Cômputo da Hora Noturna (Art. 73 da CLT)

CÔMPUTO DA HORA NOTURNA (Art. 73 da CLT) 

A hora noturna inscrita no Artigo 73 da CLT é uma ficção legal, de difícil entendimento. Cumpre ressaltar que “computo” (cálculo) é um problema, e assim sendo, deve ser resolvido pela matemática, que é uma ciência exata. Por isso mesmo, diante da ficção legal, inscrita no Artigo 73 da CLT, temos que observar os critérios de cômputo (cálculo), de forma exata, conforme ensina a matemática.

Esta ficção legal merece uma análise bastante criteriosa. Destarte, passamos a demonstrar, com exatidão, que o cômputo (cálculo) da hora noturna (Art. 73 da CLT) deve ser feito, não pela duração em si, mas pela remuneração, de forma contínua, a cada 52min 30seg    em  toda a extensão do horário noturno (22h às 05h), sem nenhuma interrupção, porque de outra forma, a conta não fecha, visto que 52,5min multiplicado por 8 (oito) horas de remuneração, corresponde exatamente a 420 minutos ou 7 (sete) horas de duração (22h às 05h) com remuneração normal – de 8 horas. Este é o espírito da lei, definido pelo conjunto das regras, estabelecida pelo legislador, conforme o art. 73 da CLT - que não trata de duração da hora - porque hora é hora (60 minutos); trata-se de remuneração da hora, no período de 22h às 05h.   

HORÁRIO NOTURNO: a "ficção legal" (CLT, art. 73, §1º) é de muito difícil entendimento para um simples operário. Senão vejamos: CLT – Art. 73: “§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos”. Desta forma, nos horários mistos, as verdadeiras proporções idealizadas nesse contexto legal – Artigo 73 da CLT – instituído em 1943, são facilmente ultrapassadas. Há quem diga que “a duração da hora do trabalho realizado durante a noite é reduzida”. Cumpre ressaltar que o Art. 73 da CLT não trata de duração da hora. Hora é Hora (60 minutos), daí “52min 30seg” não é hora. Mas, apesar de ser uma ficção legal, tem a sua explicação, de forma exata.

Lembramos que computar é contar.

Em princípio, diante dos misteriosos “30 segundos” da imaginária “duração” da hora noturna, o simples empregado fica perplexo, não entende nada e torna-se parte vencida na suposta proteção do trabalho noturno, que acaba por não proteger coisa alguma, conforme se vê na formulação de determinado horário misto (22h às 07h) descrito ao final deste trabalho, o qual deveria ter uma remuneração extraordinária de 2 horas (05h às 07h), mas não tinha coisa alguma.

A falta de conhecimento do trabalhador é o “fator-chave” que sempre favorece aos empregadores, que podem extrapolar as verdadeiras fronteiras da jornada noturna, sem problemas. Eu fui operador de computadores de grande porte e trabalhei durante 13 anos a noite. Estudei muito bem o assunto e posso explicar como se faz o cômputo (a conta) da hora noturna, de forma correta.

Da minha parte, nos idos de 1975/1980, após cinco anos de trabalho noturno, consegui com muito esforço, atingir a fase de entendimento do segredo da coisa que podemos chamar de “ficção legal” inscrita no art. 73 da CLT. Em princípio, a intenção do legislador, era de considerar um horário (22h/5h) reduzido na sua duração, mas com remuneração normal (8 horas).

Descobri, então o segredo do cômputo, ou seja, a conta que explica a origem da suposta hora de 52min 30seg:

ESSA CONTA TEM SOMENTE UMA EXPLICAÇÃO: “A duração das 7 horas do horário de 22h às 05h, multiplicada pela quantidade dos 60 minutos da hora, resulta em 420 minutos, os quais divididos pela remuneração normal de 8 horas apresentam como resultado a remuneração da hora aos 52min 30seg”.

Esta era a ideia original sobre o cômputo, ou seja, sobre a conta da remuneração do período – grifo, de forma contínua de 22:00h às 05:00h.  Mas, o problema, contra o empregado, e a favor do empregador, está na fixação dos horários mistos, que facilitam a manipulação da jornada de trabalho noturno.

HORÁRIO MISTO – A duração (jornada) de trabalho normal de 8 (oito) horas é de fácil entendimento, mas o problema está na fixação dos horários mistos, onde predomina o entendimento empresarial, de duração da hora como sendo de 52 minutos e 30 segundos. Essa coisa absurda não existe, porque o artigo 73 da CLT não trata de duração da hora; trata de remuneração.

Trata-se de computar (contar; calcular). Conforme demonstramos, deveria haver a “remuneração” de 1 (uma) hora a cada 52min 30seg no período noturno, de tal forma que ao fim das 7 horas contínuas (22h às 05h) teríamos a remuneração normal das 8 horas, assim: (52,5min x 8h = 420min).

A explicação do problema da “hora noturna” está na combinação dos dois primeiros parágrafos do art. 73 da CLT. Veja-se que o parágrafo §1º está diretamente subordinado ao “caput” do artigo, que trata de "remuneração" e não trata de duração do trabalho (noturno).

Por sua vez, o §2º refere-se a um período contínuo (22h às 05h), o qual não pode ser descontinuado, porque, se a contagem do tempo for interrompida nesse período noturno (22h às 05h), perderá sua qualidade de “remuneração”.

Precisamos entender que, para permitirmos a ligação correta entre os dois parágrafos (§1º e §2º) do Art. 73 da CLT, aquele período contínuo (22h às 05h), não pode ser descontinuado, sob pena de haver manipulação de horário, e a prova disso está no fato de que com qualquer número ímpar de horas noturnas a conta dos “30 segundos” não fecha. Essa é a verdade!

Na Grécia Antiga, Aristóteles estabeleceu as Leis da Lógica onde uma delas é: “A é A” (...). No Brasil, na duração do trabalho normal, a lei refere-se a hora. Portanto, Hora é Hora (60 minutos). Consequentemente 52min 30seg não é Hora, e muito menos unidade de duração do trabalho, porque só podemos medir duração do trabalho humano em segundos no campo das competições esportivas. Aqui não se trata disso. 

Já vimos que o art. 73 da CLT não estabeleceu outra hora (noturna) com duração de 52min 30seg porque isto não existe; não se trata de duração da hora aos 52min 30seg porque isso não existe, repetimos, trata-se de remuneração da hora.

Senão vejamos o que acontece à noite. Sabemos que, na duração normal, após 4 horas de trabalho, a lei estabelece um intervalo para repouso ou alimentação. Mas, se a conta ou cômputo da “remuneração” de que trata o art. 73 da CLT for interrompida, pelo intervalo legal - a conta dos “30 segundos” - no período de 22h às 05h não fecha, conforme veremos adiante.  Provamos isso! Vamos aos detalhes da prova.

Consideramos então, uma suposta jornada do trabalho noturno fixada pelo empregador, que estabelece um horário misto. Ele pode organizar cuidadosamente as “horas noturnas” em quantidade par, porque sabe que, com qualquer número de horas noturnas em quantidade ímpar (1 ou 3 ou 5 ou 7), a conta não fecha. Aí está a “brecha” a qual me refiro, que favorece aos empregadores.

Esta minha afirmação pode ser conferida em números exatos. Por exemplo, numa jornada de 8 (oito) horas, iniciando-se o primeiro turno de trabalho no horário (16:00h até 20:00h) podemos contar 4 (quatro) horas “diurnas” de trabalho. A seguir, devendo haver um intervalo legal, que pode ser de 1 (uma) hora (20:00h às 21:00h). Depois, computamos mais 1 hora de trabalho, hora essa “ainda diurna” de (21:00h às 22:00h). Até aqui temos 5 (cinco) horas de trabalho.

Agora vamos às provas concretas. Portanto, para completarmos a jornada, faltam ainda 3 horas de trabalho. Acontece que a conta de 3 (três) horas noturnas (3h x 52,5min = 157,5min) não fecha, porque medir duração do trabalho humano em segundos, só mesmo no campo das competições esportivas. Aqui não se trata disso!

Podemos conferir as contas; já vimos então, que seriam necessárias mais 3 horas de trabalho noturno (52,5 x 3 = 157,5) minutos para completar a jornada normal. Na realidade estes 157,5 minutos resultam em 2 horas + 37 minutos + 30 segundos. Eu pergunto então, como poderemos computar o trabalho de um motorista ao volante de um ônibus em movimento, nos últimos 30 segundos que restam para completar sua jornada, conforme o cálculo acima? Impossível! Não há como computar essa duração do trabalho dos últimos 30 segundos!

Portanto, justifica-se a “remuneração” no período noturno de forma contínua no período de 22h às 05h, seja qual for, total ou parcial. Exatamente porque, se não podemos computar duração de 30 segundos de trabalho, o que existe é a remuneração – que só pode ser computada de forma contínua – no horário de 22h às 05h – ou seja, de um extremo ao outro do período noturno, para fecharmos a conta em números exatos de remuneração (e não de duração) pois é daquilo que trata o Art. 73 da CLT. Portanto, fora disso, o que vemos é uma oportunidade para imposições aleatórias da parte do empregador. 

No meu caso, em 1975, quando eu era operador de computadores de grande porte, do tipo IBM antigos, a minha jornada era de 8 horas de trabalho, entre “horas noturnas” e “horas diurnas”. Havia um intervalo de 1h 45minutos, porque este era o intervalo padrão da Empresa, durante qualquer expediente, diurno ou de horário misto.

Era obrigatório bater o ponto, mas asseguro que tal intervalo só servia para estressar ainda mais o trabalhador noturno. A maioria deles preferia continuar trabalhando normalmente, porque parar no meio da noite, naquele ambiente, tinha um resultado simbólico de pura frustração; era melhor continuar.

Os gerentes da empresa, faziam então o cálculo de horas noturnas sempre em número par, porque já vimos ser impossível explicar, por exemplo, a duração de 3 ou 5 horas noturnas de 52min 30seg de trabalho. Mas, com 6 horas noturnas de 52,5 minutos, a conta fechava certinho e assim, o empregado ficava inerte, diante de sua situação de desigualdade. 

Devemos observar melhor os termos do Art. 73 § 1º da CLT. Ora, se computar é contar, computamos (contamos) 8 horas, naquele período de 7 horas (22h às 05h) – este é o espírito da lei; fora disso é artifício de cálculo do empregador. 

Eu procurei pessoalmente o eminente mestre do Direito do Trabalho, Dr. ARNALDO SUSSEKIND. Foi ele quem me disse que a jornada deve ser reduzida, limitada a sete horas, conforme está escrito num de seus livros: “que a hora noturna seja computada como de 52 minutos e 30 segundos (art. 73, § 1º), com o que reduz a sete horas (art. 73, § 2º), o limite da jornada normal do trabalho noturno, com remuneração correspondente a oito horas”. Só faltou dizer que esta regra era uma Regra de Três Simples, como veremos adiante.

PRIMEIRA SITUAÇÃO – A Regra de Três Simples explica: O eminente mestre, Dr. ARNALDO SUSSEKIND - membro permanente da OIT, era então Ministro do Trabalho em 1943, no Governo Getúlio Vargas, quando trabalhou na redação do art. 73 da CLT. Pelos seus dizeres acima, eu descobri que “hora de 52min 30seg” era resultante de uma regra de três simples e assim a conta fecha com exatidão, como podemos ver adiante.

Uma regra de Três Simples explica o Cômputo da hora noturna:

– De 22:00h às 05:00h 420 minutos remuneração de   8 horas.

– Pergunta-se: quantos “x” minutos na remuneração de 1 hora

– Resposta: x = (420 x 1) / 8 = 52min 30seg

Portanto, a Regra de Três Simples não pode mudar no horário misto:

– De 22:00h às 05:00h 420 minutos remuneração de 8 horas.

– De 23:45h às 05:00h 315 minutos remuneração de “x” horas?

– Resposta: x = (315 x 8) / 420 = 6 (seis) horas de remuneração.

Assim, no exemplo de HORÁRIO MISTO acima, devemos computar a remuneração de 6 horas no período de 23:45h às 05:00h e para completarmos a remuneração normal bastam duas horas, de 05:00h às 07:00h, perfazendo assim a remuneração normal de 8 horas, com a duração total de 07:15h de um extremo a outro do período de 23:45h às 07:00h.

Este é o espírito da lei que trata de “remuneração” da hora noturna. Não podemos mudar a regra do jogo. Este é um exemplo de cálculo (correto), de um horário misto (23:45h às 07:00h), segundo a metodologia do cálculo original, ou seja, não muda nada na regra, somente os períodos.

Aqui está a grande diferença neste exemplo de horário de trabalho, que perfaz um total de apenas 07:15h minutos em toda a sua extensão contados da hora de entrada (23:45h) até a hora de saída (07:00h), com remuneração normal de 8 (oito) horas. 

A meu ver, esta seria a forma correta do cálculo, nesse exemplo de horário misto. Portanto, se o empregador não quer limitar a jornada noturna, conforme previsto na lei (22h às 05h), poderia compor o seu horário misto, com intervalo legal, desde que pague a “remuneração” inteira da hora noturna que deve ser – contínua de 22h às 05h – complementada pelas horas extras excedentes, conforme demonstrado acima.

Queremos destacar a crítica do eminente mestre do Direito do Trabalho, Dr. ARNALDO SUSSEKIND: "Merece ser criticado, a nosso ver, o critério adotado pela legislação brasileira, no tocante à conceituação das jornadas diurna, noturna e mista, quando considera trabalho noturno apenas o realizado após as vinte e duas horas e até as cinco horas da manhã. Não compreendo, portanto, como se possa conceituar como diurno o trabalho executado após as dezenove horas ou, no máximo, após as vinte horas e, bem assim o realizado antes das seis horas da manhã".

O mestre Dr. Arnaldo Sussekind cita dezenove horas e seis horas da manhã não por acaso, mas porque sendo ele então membro permanente da O.I.T., conhecia perfeitamente a Convenção nº 89 da OIT, ratificada pelo Brasil, onde a "noite significa um período de onze horas consecutivas, pelo menos".

Lembramos que o Art. 73 da CLT e seus Parágrafos não dispõem sobre “JORNADA” nem sobre “DURAÇÃO DO TRABALHO”, mas sobre a remuneração de 1 (uma) hora a cada 52,5 minutos do período de 22h às 05h. Esta é a lei.

É certo que pela CLT – “Art. 71 § 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho”.

Mas, não estamos discutindo nenhuma “duração do trabalho noturno”, mas sim, o cômputo da “remuneração” do trabalho noturno num determinado horário -  contínuo - de 22h às 05h. Ou seja, nesse horário contínuo (22h às 05h) a lei (art. 73 da CLT) não estabeleceu nenhuma outra espécie de jornada (noturna), mas tratou somente da remuneração, no período de 22h às 05h.

SEGUNDA SITUAÇÃO - COEFICIENTE: Também podemos calcular a “remuneração” no período noturno, pelo coeficiente encontrado naquela mesma regra de três simples. Podemos encontrar exatamente o mesmo resultado acima, através do coeficiente que indica que 60 minutos de duração à noite (22h/05h) vale um pouco mais, ou seja, cada hora (22h/05h) vale 1,1428571429... em relação à hora normal, para os efeitos de remuneração.

APURAÇÃO DO COEFICIENTE PELA MESMA REGRA DE TRÊS SIMPLES

DURAÇÃO         REMUNERAÇÃO  

   52,5 min                    1 hora

     60 min                     x horas                     

x = (60x 1) / 52,5 =1,1428571429 = Coeficiente

Conclusão: 1 hora à noite (22h às 05h) vale 1,1428571429 horas.

Nas 7 (sete) horas noturnas (22h às 05h) = (7 x 1,1428571429) = computamos 8 (oito) horas de remuneração.

TERCEIRA SITUAÇÃO – HORÁRIO MISTO FIXADO PELO EMPREGADOR: em 1975, a minha jornada, fixada pela Empresa era de oito horas, desmembrada em horas de 60min e horas de 52,5 minutos, ou seja, algo do tipo de uma soma de unidades heterogêneas (horas de 60min) + (horas de 52,5min).  Muito tempo depois, demonstrei, conforme adiante, que a premissa da empresa era falsa, mas o lado mais forte impôs suas decisões e ficou por isso mesmo.

Conforme já demonstrei, não podemos computar “duração” da hora noturna, porque temos que seguir o critério da “remuneração” no período noturno, de forma contínua, seja ele qual for, no todo ou em parte. Acontece que o empregador pode usar de um artifício de cálculo de horário e isso aconteceu comigo, onde a Empresa fixou um horário misto.

Computavam então, no período noturno” de 22:00h às 05:00h não mais a remuneração da hora, mas a “duração” da hora a cada 52,5 minutos com a inserção de um suposto intervalo de 1h 45min para esticar o horário até às 7 horas da manhã, com o que deixavam de pagar corretamente a remuneração de 2 horas extras (5h às 7h). Havia aquele suposto intervalo para repouso ou alimentação, na madrugada, com a cidade dormindo e tudo fechado.

Os gerentes da empresa usavam dessa sutileza; faziam uma soma de quantidades heterogêneas (horas de 60min) + (horas noturnas de 52,5min) e assim esticavam o nosso horário de trabalho noturno, inserindo um suposto intervalo de 1h 45min, durante a madrugada.

Tal “intervalo” tinha que ser gozado dentro do próprio CPD, onde não havia, no andar, nenhuma outra sala aberta, separada, para repouso ou alimentação; todas as demais salas do andar eram trancadas, com chave, à noite.

Dentre outras máquinas, havia duas impressoras IBM-3211 de impacto e uma gigante à Laser. Mas, o que merece destaque, além das leitoras de cartões, que eram extremamente barulhentas, eram as 3 (três) impressoras de impacto IBM-1403, nas quais, junto às mesmas, foram registradas três fontes de ruído de 96 decibéis em cada uma, conforme o “Relatório de caráter Conf.” (Confidencial) do tempo da Ditadura Militar, ou seja, na verdade o ruído era muito maior. No dia da medição, eu reclamei cópia do Relatório com o represente da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, mas este ficou bem calado.

Eram máquinas enormes; a CPU era um armário de aço de 2m de altura por meio metro de largura, afora isso havia leitora de cartões, discos panelas girando em alta velocidade, com um barulho ensurdecedor de máquinas pesadas do tamanho de uma geladeira.

O ar condicionado ficava em torno de 15 a 17 graus centígrados, havia um fundo falso no piso, com ventilação de baixo para cima e de cima para baixo. Em resumo, conforme ironizava um dos nossos colegas de trabalho, era como gozar aquele suposto intervalo, dentro de uma casa de máquinas de um navio da segunda guerra mundial, em plena batalha naval.

Voltando ao trabalho noturno, em torno do ano de 1980, eu procurei pessoalmente o DR. ARNALDO SUSSEKIND, membro permanente da OIT, ele que fora Ministro do Trabalho de Getúlio Vargas. Eu sabia que fora ele mesmo quem escreveu o artigo 73 da CLT sobre o Trabalho Noturno, com base numa Convenção da OIT. Também procurei o DR. DÉLIO MARANHÃO, professor da Fundação Getúlio Vargas e Ministro aposentado do TST. Ambos os mestres eram autores de livros do Direito do Trabalho.

A minha ideia era de contratá-los em conjunto, naturalmente sob a égide do Sindicato, para não haver o risco de represálias. Eles escreveriam o conteúdo técnico, embasando a petição inicial ao TRT, dariam o suporte necessário para a proposição e andamento da ação judicial, em nome do grupo de operadores, destacando a assinatura dos dois mestres, mas tudo através do papel timbrado do Sindicato, de modo a cobrar as diferenças do período de 1975 a 1980, requerendo também a redução na jornada, além do pagamento dos atrasados. No dia em que me reuni com os dois mestres do Direito do Trabalho na casa do Dr. Arnaldo Sussekind, os dois estavam muito animados e disseram-me que aceitariam a questão, a um determinado custo.

Comuniquei aos meus colegas do período noturno sobre os honorários dos dois advogados e mestres, mas simplesmente rejeitaram a minha ideia. Não me deram nenhum apoio, com exceção de um dos operadores, através do qual, mais tarde, eu e ele redigimos uma petição, que foi protocolada pelo Sindicato em direção à Empresa. Conseguimos uma certa vitória (sem pagamento retroativo), pela redução de alguns poucos 45 minutos naquele horário misto que era inicialmente de 22h às 07h, e depois de muita insistência, através do Sindicato, daquela carta à Empresa, que foi por nós escrita, conseguimos uma redução desses 45 minutos, mas sem o pagamento dos anos de atrasados.

Até então, o horário misto imposto aos operadores de computador, pelos gerentes da empresa, era de uma sutileza impressionante:

De 22:00h até 01:30h = 210min (210 / 52,5) = 4 (QUATRO) "horas noturnas"

De 01:30h até 03:15h = intervalo legal de 01h 45min (art. 71 da CLT).

De 03:15h até 05:00h = 105min (105 / 52,5) = 2 (DUAS) "horas noturnas".

De 05:00h até 07:00h = 2 (DUAS) horas diurnas.

Assim, trabalhávamos 9 (nove) horas - num horário forjado pela prepotência do empregador. Devemos comparar com aquele cálculo anterior, daquela demonstração que fiz, de um horário misto (23:45h às 07:00h), seguindo a metodologia dos dois primeiros parágrafos do artigo 73 da CLT, perfazendo apenas 07:15h minutos em toda a sua extensão.

Continuei defendendo a minha causa e em 1981, eu e mais um colega da operação redigimos a Carta que foi assinada pelo Sindicato, e dirigida à Empresa. Nessa ocasião houve uma redução de alguns minutos no horário acima, mas sem o pagamento retroativo dos 5 anos de atrasados. Ora, se houve redução no horário, é porque foi reconhecido, ainda que administrativamente, o excesso de trabalho, com o que deveria ser feito um pagamento, retroativo, das horas-extras dos 5 anos anteriores (1975/1980), mas deu em nada.  

PROJETO DE LEI nº 4.796-B, de 1990 – Em 1988, eu mesmo redigi um projeto de lei, entreguei ao Deputado Federal Lysâneas Maciel. O mais importante que mostrei é que, a noite deveria ser considerada como DE FATO AQUILO QUE É A NOITE sem ficção, ou seja, situando a noite entre 19h e 6h da manhã e a hora deveria ser computada como de 45 minutos porque nessa medida, uma jornada de 8 horas daria uma conta exata de minutos (8 x 45min = 360min = 6h) e acabava com essa ficção dos 52min 30seg da ultrapassada hora noturna, que vigora desde 1943 (CLT). Naturalmente que haveria de se alterar o art. 73§1º e §2º bem como o art. 381§2º e art. 404 da CLT.

A minha sugestão de computar uma hora aos 45 minutos não foi por acaso;

tem a sua explicação, pela mesma Regra de Três Simples:

8 horas ............. 6 horas          

60 minutos ....... X minutos

X= (60 x 6) = 360 minutos divididos por 8 horas = 45 minutos

Assim, por exemplo, numa jornada de 8 horas (com remuneração a cada 45 minutos dentro do horário noturno) de 19h às 6h, teríamos uma duração de 6 horas. Haveria, desta forma, um tratamento de uma proteção legal mais humana, porque trocar o sono da noite pelo cochilo do dia é terrível; experimente fazer isso uma noite apenas, trabalhe a noite inteira e durma com um barulho desse durante o dia.

A redação final do projeto de lei nº 4.796-B, de 1990, foi aprovada na Sala das Sessões em 14/12/1990 na Câmara dos Deputados e deveria ser encaminhado ao Senado Federal. Mas, a partir daí, não entendi mais nada daquilo que se passou no Senado, visto que o projeto original foi desfigurado nos seus termos, pelo Senador Paulo Paim.

05/01/1995 SF-ATA-PLEN - SUBSECRETARIA DE ATA - PLENÁRIO

Ação: VOTAÇÃO APROVADA A REDAÇÃO FINAL.

11/01/1995 SF-SSEXP - SUBSECRETARIA DE EXPEDIENTE

Situação: REMETIDA À CÂMARA DOS DEPUTADOS

Ação: REMESSA OF. SM 030, AO PRIMEIRO SECRETARIO DA CAMARA DOS
DEPUTADOS, COMUNICANDO QUE O SENADO APROVOU
SUBSTITUTIVO AO PROJETO.

08/01/2007 SF-SSEXP - SUBSECRETARIA DE EXPEDIENTE

Situação: AGUARDANDO DECISÃO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

Ação: AO PLEG, com destino ao Arquivo.