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Mandado de Injunção e ADI por Omissão - tentativas de comparação


Autoria:

Renan Apolônio De Sá Silva


Bacharel pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Advogado. Articulista no site JurisWay. Editor do blog "Repositório Constitucional" desde 2017, e do blog "Estudos sobre os Santos dos Últimos Dias" desde 2018.

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Texto enviado ao JurisWay em 20/06/2018.

Última edição/atualização em 21/06/2018.



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1. Introdução – fundamentação teórica

As Constituições modernas, desde o advento do Constitucionalismo social, passaram a prever e regular temas sociais antes não contemplados nas Leis Maiores, como as relações familiares, o funcionalismo público, a seguridade social, a educação (privada e estatal), etc.

Essas normas não apenas criaram direitos, mas impuseram deveres, ao Estado, sobretudo. Nessa nova configuração de deveres estatais, as Constituições responsabilizaram os Estados pelo fornecimento de diversos serviços, criando um verdadeiro programa governamental básico já definido constitucionalmente. É o dirigismo constitucional.

O dirigismo constitucional é um fenômeno lógico, distinto da lógica das constituições liberais (anteriores às sociais), nas quais, ao garantir-se um direito ao indivíduo, consequentemente criava-se uma vedação à atuação estatal. De modo diametralmente oposto, as Constituições dirigentes, quando se cria um direito, cria-se uma obrigação para o Estado – a de realizar o direito corresponde.

José Joaquim Gomes Canotilho é o principal responsável pela teoria da constituição dirigente e vinculação do legislador, e assim explica como ocorre essa atribuição de certas tarefas ao Estado:

É à constituição que pertence <> vinculativamente sobre as tarefas do Estado. O fundamento e medidas jurídicas para o exercício de tarefas é a constituição. Nesse sentido, as tarefas do estado são tarefas constitucionais. (...) Não admira, assim, que um conhecido juspublicista alemão, P. Haberle, pudesse recentemente considerar a constitucionalização de normas-fim como uma característica do actual estágio de evolução das constituições estatais.[1]

Essas constituições, além de vedarem a ação dos órgãos estatais que contrariem suas normas (o que ocorre, em regra, em qualquer constituição escrita), veda que esses mesmos órgãos permaneçam inertes.

Essas normas programáticas, apesar de seu conteúdo aberto, vago ou mesmo indeterminado (necessitando de legislação infraconstitucional que concretize seus fins), são normas propriamente jurídicas, e tem eficácia, ainda que mínima, podendo servir de parâmetro de controle de constitucionalidade.

Dessa forma, a omissão é um tipo de vício de inconstitucionalidade, e pode surgir quando o legislador não edite norma para possibilitar o efetivo exercício do direito constitucional, ou mesmo quando, ao editar uma norma o legislador seja omisso no que diz respeito à efetivação do programa constitucional[2].

Essas normas são elaboradas pelo Constituinte com o objetivo de dirigir a atuação do legislador, de modo a vinculá-lo, não somente quanto aos procedimentos de sua atuação, mas também quanto ao conteúdo das normas a serem elaboradas pelo legislador. É como se ela antecipasse, preestabelecesse conteúdos normativos a serem desenvolvidos pelo legislador.

Quando verificada a omissão do legislador (ou mesmo a omissão do executivo, conforme e caso), o judiciário pode ser provocado, e, além de declarar a existência da omissão, deverá suprir, ainda que de forma precária e provisória, a lacuna normativa, utilizando técnicas autorizadas de integração do direito, como a analogia, a aplicação de princípios, etc. É uma forma de garantir-se que o direito não permaneça sem poder ser exercido por falta de regulamentação.

Assim, o legislador tem a obrigação, não apenas de, quando legislar, não contrariar as normas e princípios constitucionais. Mais que isso, o legislador fica constitucionalmente obrigado a seguir o programa constitucional, de continuar a obra do constituinte de garantir direitos. Sua omissão, portanto, seria inconstitucional.

 

2. Ações de controle de omissão inconstitucional

Tanta foi a preocupação dos constituintes brasileiros com a efetividade das normas constitucionais que previram no Texto que nos deixaram dois meios de se impugnar as omissões inconstitucionais – o Mandado de Injunção (MI) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADIo).

Em ambas ações, como ensina Gilmar Mendes, “ss decisões proferidas (...) declaram a mora do órgão legiferante e cumprir o dever constitucional de legislar, compelindo o editor a providência requerida”[3].

Embora esses dois mecanismos sirvam a um mesmo fim o de “obter uma ordem judicial dirigida a um órgão do Estado”[4], há várias diferenças entre eles.

 

2.1. Principais distinções

A primeira das comparações que se deve fazer entre MI e ADIo diz respeito à natureza jurídica, temos que se por um lado o MI é um remédio constitucional (artigo 5º, LXXI, CF/88), a ADIo é uma ação própria de controle concentrado. Todas as demais diferenças principais decorrem desse ato – o MI é um remédio constitucional, e a ADIo é uma ação de controle concentrado.

 

Quando comparamos ambos meios de controle de omissões quanto ao parâmetro do controle, ou seja, com base em que normas constitucionais será realizado o controle de constitucionalidade, vemos que enquanto no MI a omissão impugnada inviabiliza o exercício de direitos fundamentais (art. 5º, LXXI, CF/88), na ADIo o objetivo será sanar qualquer omissão inconstitucional, quer se trate de direitos fundamentais ou não (art. 103, § 2º, CF/88).

 

Outra diferença essencial diz respeito à distribuição da competência.  Como a ADIo é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade, a competência para seu julgamento é exclusiva do STF (art. 103, § 2º, CF/88). Por outro lado, o MI, por ser um remédio constitucional através do qual se faz um controle difuso de constitucionalidade, seu julgamento por ser feito pelo STF (art. 102, I, q, e Ii, a), pelos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM – art. 105, I, h) ou qualquer órgão da justiça da União (art. 105, I, h, e 121, § 4º, V).

Outro aspecto decorrente da natureza jurídica das vias de controle é que, no MI (controle difuso) há um caso concreto (subjetivo) a ser resolvido, e na ADIo (controle concentrado) o caso levado a juízo limita-se a uma questão objetiva de incompatibilidade entre a omissão e a norma constitucional[5].

 

A legitimidade ativa também é diferente numa e noutra via – podem propor uma ação injuntiva os sujeitos de direitos, que estejam sendo impedidos de exercer seus mais fundamentais direitos por causa da omissão. Por outro lado, apenas aqueles que constem no rol do artigo 103 da Constituição da República poderão impetrar a ação direta de controle de omissão.

 

Por outro lado, os efeitos do controle (da decisão) também são diferentes. Originalmente, no MI os efeitos da decisão são inter partes  por se tratar de uma ação subjetiva, e na ADIo os efeitos são erga omnes, como sói ocorrer com as ações diretas de controle.

Contudo, como tem prevalecido na jurisprudência do STF a teoria concretista, o MI o órgão decisor tem a prerrogativa de prover regulamentação paro exercício do direito, que permanecerá provisoriamente até a ação do legislador. Por essa razão, mesmo as decisões em MI possuem efeitos erga omnes.



[1]CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. págs. XIV e XV.

[2] Nesse sentido ver: MENDES, Gilmar F. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 375. Cito: “Com omissão deveria ser entendida não só a omissão absoluta do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar.”

[3] MENDES, op. cit. p. 376.

[4] MENDES, op. cit. p. 375/376.

[5] MENDES, op. cit. p. 376.

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