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Simulação Plena de Adoção - Risco de Manipulação Para Efeitos Sucessórios e Nulidade


Autoria:

Carlos Oswaldo Bevilacqua


Advogado(OAB-RJ 52.746). Pós-graduado em Didática do Ensino Superior pela Fac. de Ed., Ciênc. e Letras O. Bilac, Inst. Sup. de Est. Sociais Clóvis Bevilacqua, SOMLEY (1982). Formado em Direito (1978) UFF, em C. Contábeis (1970) e Admin. (1973) UFRJ

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Resumo:

O artigo fundamenta e ressalta alguns pontos essenciais com o propósito de evitar o risco de neutralizar judicialmente a verdade em proveito de simulações adotivas.

Texto enviado ao JurisWay em 02/03/2018.



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Carlos Oswaldo Bevilacqua

 

Pós-Graduado em Didática do Ensino Superior pelo Instituto de Ciências Sociais Clóvis Bevilacqua FECLOB- SOMLEY – Ex-Professor da SESAT na Faculdade de Administração da Guanabara – Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense – Bacharel em Ciências Contábeis e Administração pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Advogado e Contador.

 

“A justiça é a verdade em ação” (Disraeli).

 

 “Omnia enim vitia in aperto leviora sunt, et tunc perniciosissima, cum simulata sanitate subsidunt”. Todos os vícios são mais leves quando são visíveis, eles são muito perniciosos quando simulam um ar de pureza. [Sêneca, Epistulae Morales 56]

 

 Área do Direito: Civil, Processual, Família, Sucessões.

 

Sumário: O presente artigo tem por objetivo, em princípio, trazer à tona alguns aspectos inerentes a um tema raro ou atípico, embora com solução prevista em lei, na doutrina e na jurisprudência. Retrata um caso atípico de uma simulação derivada de outra com objetivo de obter participação ilícita em partilha alheia. Em seguida, expõe outro caso excepcional em que foi desconstituída uma adoção plenamente simulada, por ser nula de pleno direito. Fundamenta a respectiva solução jurídica adequada, com base nos princípios gerais e normas de direito civil, de família, de sucessões, processual e constitucional. Pretende ressaltar alguns pontos essenciais de caráter jurídico-racional para o trato consciente e cuidadoso que o assunto merece ter no âmbito jurídico, com o propósito de evitar o risco de neutralizar judicialmente a verdade em proveito da simulação.

 

Abstract: The goal of the following article is to bring attention to some inherent aspects of a rare and not very well known subject, which has a probable solution according to the doctrine and jurisprudence of the law. The article describes the atypical case of a derived simulacrum with the distinct goal of obtaining an illicit share of another's assets. The respective appropriate juridical solution is established based on the general procedural and constitutional principles of the civil code, as it applies to family and successions. As another intent, the article also emphasizes some important juridical points in order to provide the appropriate conscious care that this subject deserves in the juridical scope, thus avoiding the risk of neutralization of the truth, in benefit of the simulacrum.

 

Palavras-Chave: Acúmulo de Processos Judiciais – Risco de Superficialidade – Nulidade do Ato Jurídico Simulado – Simulação Plena – Adoção Irreal ou Falsa – Manipulação Ilícita para Efeitos Sucessórios – Analogia Jurisprudencial.

 

Keywords: Accumulation of Judicial Processes – Superficiality Risk - Nullity of the Simulated Juridical Act – Total Simulacra – Irreal or false adoption – Illicit Manipulation for Successorial Purposes – Jurisprudential Analogy.

 

Índice:1. Introdução – 2. O acúmulo de processos e o risco de superficialidade no trato de casos atípicos – 3. Adoção inexistente, irreal ou falsa: Delimitação – 4. Nulidade da simulação derivada – 5. Primeiro exemplo: manipulação de uma simulação desvendada que aparentava adoção para participar de partilha – nova simulação ou Engodo: 5.1 Objetivo inicial da simulação. 5.2 Revelação social da verdade oculta pela simulação. 5.3 Manipulação da escritura da simulação, socialmente desfeita, para participar de partilha alheia: simulação derivada e nociva. 5.4 Defesa dos prejudicados – 6. Segundo exemplo elucidativo: sentença de nulidade transitada em julgado. – 7. Considerações e fundamentos – 8. Imprescritibilidade – 9. Descabimento de preclusão – 10. Arguição da simulação pelo próprio simulador para evitar prejuízos a si e a terceiros – 11. Conclusão – 12. Jurisprudência atual anotada e comentada – 13. Bibliografia.

 

1.      Introdução.

 

O escopo do Direito é tão extenso e diversificado que é quimérica a aplicação de um procedimento único a todos os casos. Além disso, tanto em sentido amplo, como em domínios restritos, a investigação jurídica não se sujeita a regras e métodos fixos de aplicação automática. É necessário, antes de tudo, o exame atento de cada fato e de suas peculiaridades – e muito maior acuidade na apreciação de casos atípicos.

 

O presente trabalho tece considerações sobre o uso nocivo de uma simulação plena derivada de outra e o risco de neutralizar ou perverter judicialmente a verdade em proveito da simulação. Tem como tema principal, escopo ou ideia central, prevenir possíveis vítimas contra o uso intencional de documentos averbados com conteúdo ideologicamente falso, em essência e plenitude, para obter em juízo a inclusão ou participação indevida em partilha alheia. Tem ainda como objetivo evitar que manobras maliciosas similares acabem por ludibriar ou persuadir o Ministério Público e o Juízo a cometer, ainda que por mero equívoco, graves erros em pareceres e julgamentos.

 

Pontos principais abordados:

 

 Um ato ou negócio  jurídico, embora firmado e averbado, mas jamais exercido pelas partes – é letra morta. Se for plenamente simulado – inexiste.

 

Simulação patente: Escritura averbada com declaração, cláusula ou condição de conteúdo irreal. Intento oculto, oposto ao preconizado em lei.

 

 Ilicitude no uso de objeto ideologicamente falso, em essência e plenitude, como se fora fonte real de direito.

 

 Adoção inexistente no plano fático e afetivo. Simulação plena: um dos defeitos insanáveis do suporte fático. Ato jurídico válido é aquele que tem suporte fático perfeito. O ato jurídico inválido já nasce deficiente por lhe faltar o suporte fático.

 

 Poder parental da genitora até a maioridade da filha, hoje casada. Mútua relação socioafetiva. Estabilidade permanente das relações entre mãe e filha consanguínea, sem compartilhamento de guarda.

 

 Aplicação harmônica do princípio de segurança e estabilidade jurídica constitucional com a legislação infraconstitucional ante o permanente convívio familiar entre filha e genitora.

 

 Situação atípica onde uma simulação, familiarmente e socialmente desvendada pela genitora, ao ser utilizada em juízo com a lógica da própria simulação, produz nova simulação.

 

Descabimento de participação em partilha valendo-se de uma nova simulação derivada de outra.

 

 Requisitos para nulidade nos ditames do Código Civil de 2002.

 

 Imprescritibilidade.  No caso de contestação ou defesa contra pleitos calcados em atos jurídicos simulados, plenamente falsos, não há que se falar em decadência, sequer em preclusão.

 

 Inaplicabilidade do princípio ‘nemo auditur propriam turpitudinem allegans’..

 

 “Acta simulata substantiam veritatis mutare non possunt”.

 

O tema ainda aborda, a título de exemplo, a manipulação de um ato simulado com máscara de adoção, como se fora real e válido para proveito próprio em prejuízo de herdeiros, e o risco de subverter ou neutralizar judicialmente a verdade em proveito da simulação.

 

Que esta contribuição seja igualmente útil na formulação de quesitos, nas intervenções e abordagens adequadas a tal excepcionalidade, bem como de inspiração aos que tiverem de se confrontar com casos semelhantes e projetos de lei pertinentes.

 

 

 

2.      O Acúmulo de Processos e o Risco de Superficialidade no Trato de Casos Atípicos.

 

O acúmulo de processos nos grandes centros populacionais pode gerar atraso nas tramitações e um esforço sobre-humano aos membros do Ministério Público e da Magistratura, circunstancialmente pressionados a cumprir prazos e metas. Notadamente se nos depararmos com o despreparo ou falta de vivência ou de vocação – que pode eventualmente ocorrer em todas as profissões – embora a maioria dos que abraçam as duas carreiras públicas demonstre a competência, habilidade e preparo esperados no exercício de sua nobre função.

 

O trato superficial dos casos atípicos ou excepcionais casualmente ocorre em decorrência do citado acúmulo de ações e recursos. Tal causa tende a gerar efeitos nocivos, tais como pareceres perfunctórios e julgamentos insensatos. Dentre os quais pode pontificar o equívoco de considerar o falso como verdadeiro ou admitir inadvertidamente a mentira como fonte de direito aos que tiram proveito de simulações para pleiteá-lo.

 

É admissível o citar o princípio da estabilidade das relações jurídicas ou da segurança jurídica com prudência e critério para tolerar e manter ato que tenha atingido sua finalidade sem causar dano algum ao interesse público e aos direitos de terceiros. Contudo, diante de situações atípicas ou peculiaridades excepcionais, o uso insensato de argumentos que citam repetidamente o princípio da segurança jurídica como resposta, encerramento, panaceia ou saída aplicável a todos os casos – tende a produzir conclusões falaciosas, injustiças ou enganos em pareceres e julgamentos, com consequentes perturbações à ordem jurídica, que desprestigiam e vulgarizam o próprio princípio constitucional da segurança e estabilidade.

 

Assim sendo, se o ato não tiver atingido sua finalidade aparente, se for uma comprovada e plena simulação usada para obter ardilosamente vantagem material em prejuízo ou dano de outrem, o mesmo princípio, em harmonia com os demais princípios constitucionais e infraconstitucionais, preconiza a desconstituição justificada do respectivo desvirtuamento jurídico.

 

Acta simulata substantiam veritatis mutare non possunt”: Os atos simulados não podem mudar a substância da verdade.

 

Decisões emanadas do Judiciário sem justificações suficientes, fora dos princípios da ponderação e razoabilidade, sem análise do mérito e conexão do caso em julgamento com a respectiva realidade fática peculiar, sociológica e histórica, não podem ser consideradas legítimas. Podem, por consequência, ferir os direitos fundamentais da pessoa humana, e se transfigurar numa inversão, deformação e perversão da Justiça.

 

Para maior elucidação, o tópico seguinte trata do significado de adoção simulada inexercida, inexistente ou irreal.

 

 

 

3.      Adoção Inexistente, Irreal ou Falsa: Delimitação.

 

Ficção criada, escriturada, registrada e averbada para ocultar, sob a aparência de adoção, outros propósitos, diversos ou opostos ao nobre instituto. Trata-se de mais uma das meras ilusões que encobrem verdades ocultas. Nesse caso, o documento aparenta ser verdadeiro, mas o conteúdo é falso, contém a pior e mais enganadora das falsidades – a falsidade ideológica plena. Constitui-se, em suma, num ato jurídico ideologicamente falso, em extensão e compreensão.

 

Difere da adoção simulada ‘à brasileira’ – expressão criada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho de outrem, geralmente recém-nascido, como próprio filho, para não ter de seguir os procedimentos normais do processo de adoção previstos em lei, mas com o desejo interno de adotar. A adoção simulada ‘à brasileira’ é tolerada em juízo. Dá-se pela inscrição no registro de pessoas naturais por quem tiver interesse em ter, como se fosse seu, filho biológico de outrem, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe biológica. Nesse tipo de relacionamento, desenvolve-se o vínculo familiar e socioafetivo, fruto da perfilhação e da convivência entre adotantes e adotados. Assim, a aparência tem certa identidade com o fato concreto.

 

A adoção simulada irreal ou inexistente tem direção e sentido contrário ao da adoção simulada “à brasileira”, com a qual não se pode confundir, pois não ocorre desvinculação dos filhos biológicos da família de origem, nem perfilhação pelos falsos ‘adotantes’. Não há desligamento da família originária, sequer inclusão em nova família, tampouco exercício do poder familiar pelos simulados ‘adotantes’, nem construção de laços de afeto com os simulados ‘adotados’ – tais vínculos permanecem com os genitores. Nesse caso, a aparência não corresponde ao estado de filiação de fato.

 

Em lugar do ‘vínculo’ existem objetivos distintos e opostos à adoção, ocultos a terceiros – uma das muitas espécies do gênero conhecido como ato ou negócio jurídico simulado. Tal farsa, ao que parece, raramente aflui.

 

Uma relação jurídica fingida, embora registrada em cartório, ou seja, aquela que na realidade não existe, a não ser no papel, não deve nem pode ser usada por outrem para tirar proveito dela.Diante de certos casos concretos e excepcionais como esse, uma decisão judicial que admita tal proveito está em desacordo com essa realidade fática e por isso mesmo é considerada injusta, imoral e inconstitucional – portanto, não pode se tornar imutável ante essa excepcionalidade de conduta.

 

Deve o legislador, o ministério público e o magistrado, resguardar a existência física e composição moral do organismo familiar por todos os meios ao seu alcance, e, consequentemente, também agir contra esse tipo de atos simulados, que se configuram em atentados ao instituto da adoção e ao direito das sucessões.

 

O uso de tal ato jurídico simulado, como se fora documento hábil para pleitear participação em partilha, transforma a simulação, antes aparentemente inofensiva, em nociva ou maliciosa. Daí nasce uma nova simulação ou engodo: doloso, prejudicial aos legítimos herdeiros.

 

 

 

4.      Nulidade da Simulação Derivada.

 

O ‘ato jurídico plenamente simulado’ contém falsa declaração, confissão, condição ou cláusula – apenas aparenta transmissão ou constituição de direitos. Assim, é certo que o pretenso beneficiário de tal transmissão ou constituição de direitos nada tem a seu favor.

 

A fraude à lei é um gênero do qual a simulação é espécie. Tal ato consiste em valer-se de um expediente, pelo qual se visa alcançar um resultado proibido por lei, usando de um instrumento aparentemente lícito, mas na realidade falso.

 

Um ato simulado, ao ser tramado com a lógica da própria simulação, só faz produzir nova simulação derivada de outra: uma das espécies do gênero fraude.

 

A apresentação em juízo de documentos ideologicamente falsos em sua plenitude, não dá direito, em absoluto, a participar de herança alheia e, longe de serem irrevogáveis, são atos nulos ab initio, bem como na forma do atual Código Civil (art.166, II, 167, §1º inciso II e 168) e sujeitos a nulidade, segundo o Código Civil anterior (art. 102, II, 145, II e 146) – por conter “declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira”.

 

O atual código não permite, expurga e repudia a simulação, a fraude, a mentira, em defesa imprescritível da autenticidade e retidão dos atos ou negócios jurídicos.

 

Um registro de nascimento ou uma escritura que simula uma ‘adoção’ jamais praticada pelas partes, firmada com objetivos ocultos, diversos do nobre instituto, é falsa em sua essência e plenitude. Ilude mais que uma simples falsidade material. É mais grave por ser ideológica. É ato substancialmente inválido. Apesar de registrada e averbada é letra morta. Não serve de pretexto para um falso herdeiro simular em juízo um ‘direito’ para concorrer à herança de família da qual nunca participou e que mal conhece.

 

É inusitado tratar como válido e eficaz um ato que as partes não quiseram praticar, nem praticaram, uma insensatez absolutamente injustificável que conduz a insuportáveis iniquidades, pois dá foros de legitimidade à ação dos que querem tirar proveito pessoal da simulação.

 

Não se pode negar a verdadeira personalidade à identidade e fazê-la crescer sob uma mentira.

 

O ordenamento jurídico não tutela interesse indigno de proteção. Anuir a tal simulação patente como se fora fato verídico equivaleria a se tornar o Judiciário conivente com uma indignidade que afronta as bases éticas do direito.

 

Uma pessoa que se vale, por ignorância ou má-fé, de uma simulação escriturada para exigir de outrem seu acatamento como se tal conteúdo correspondesse à verdade, não só desrespeita o espírito da lei, como também fere o sentimento de justiça e eticidade.

 

O princípio da veracidade nos assentamentos públicos deve retratar dignamente a realidade quanto ao efetivo exercício dos atos jurídicos pertinentes. Entre os quais, o da adoção. Este ato requer o imprescindível exercício do poder familiar e a constituição dos consequentes laços socioafetivos.

 

 Caso não ocorram tais condições, pelo fato da simulação ocultar intenções opostas à adoção, é iníquo, injusto e ilícito alegar a aplicação dos dispositivos legais que versam sobre o instituto da adoção e do princípio constitucional da segurança jurídica, para aprovar uma farsa e conceder participação do falso adotado em herança. Tal conduta de julgamento é avessa à equidade e se constitui em decisão proferida ao arrepio da legislação infraconstitucional e da própria Constituição. Nessas circunstâncias, o ato judicial concedente se caracterizaria como uma aberratio juris, ou seja, uma deformação abusiva e ilegal do Direito.

 

A título de elucidação, segue a narrativa de dois casos raros ou atípicos, onde se retratam simulações escrituradas mascaradas de adoções, passíveis de nulidade, que, dependendo das circunstâncias, poderiam ser manipuladas para obter efeitos sucessórios, ou seja, com o fito de concorrer a um quinhão em partilha alheia, constituindo-se em nova simulação ou ignóbil engodo:

 

 

 

5.      Primeiro Exemplo: Manipulação de uma Simulação Desvendada que Aparentava Adoção para Participar de Partilha Alheia – Nova Simulação ou Engodo.

 

 5.1. Objetivo Inicial da Simulação

 

De início, a mãe biológica, ao forjar uma adoção falsa, parecia querer apenas ocultar a identidade do pai biológico e seu estado de mãe solteira, pois nunca se descartou da filha.

 

Talvez envergonhada e temerosa de que tal situação fosse revelada nos demais documentos da vida civil, ante outros parentes, vizinhos, amigos, a sociedade, a escola, o emprego, em sofrer repúdio, persuadiu um de seus irmãos e cunhada a participar de um simulacro mascarado de escritura de adoção simples – sem, contudo, dar a filha em adoção.

 

Aparentemente, a intenção inicial, além de manter oculto o pai biológico, seria também a de evitar o risco de prejuízos aos sobrinhos da interessada, filhos do irmão e cunhada, futuros herdeiros. Tudo foi providenciado com a expectativa de que tal ato não teria efeitos sucessórios, como constava do artigo 377 do Código Civil de 1916, então vigente:

 

“Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária.”

 

Contudo, cumpre destacar que, nesse caso, não caberia a aplicação do artigo 377, pois de fato não houve sequer ‘relação de adoção’ e tampouco jurídica entre as partes envolvidas no simulacro, a não ser na aparência escriturada e averbada. Foi um acordo simulatório, onde não se pretendia, nem se esperava qualquer espécie de resultado jurídico, digno dessa qualificação, lícito ou válido.

 

5.2 Revelação Social da Verdade Oculta pela Simulação.

 

Na realidade, tal ato, por ser plenamente simulado, não foi levado a efeito, tendo em vista a perfeita demonstração da vontade daquela que, um dia, passou a declarar perante os parentes e a sociedade ser genitora da criança, valendo-se da verdade biológica e socialmente construída com base no afeto maternal.

 

 Dela nunca se desvinculou. Não foi estabelecido o estado de filha afetiva ou posse de estado de filha por parte dos tios, simulados ‘adotivos’, que com ela não conviveram.

 

Com o decorrer dos anos, não só pela semelhança física e os inconfundíveis traços fisionômicos, mas também pelo comportamento materno, a genitora acabou por revelar-se socialmente como mãe biológica, ante a evidente conduta maternal com a filha. Assim, todos os demais parentes e conhecidos, souberam de seu verdadeiro estado de mãe solteira.

 

Desse modo, o convívio permanente da filha e genitora sob o mesmo teto, presenciado por todos os parentes, passou a ser familiarmente reconhecido.

 

A filha, até se casar, conservou o mesmo patronímico da mãe biológica, que obviamente pertence também ao sobrenome do tio, irmão da genitora.

 

A progenitora exerceu o poder parental sobre a filha desde o nascimento até a maioridade, sem compartilhamento de guarda.

 

É indubitável que tanto a maternidade biológica, como a socioafetiva coexistem edificadas pela progenitora e por sua filha na convivência diuturna,nos cuidados, na alimentação e na instrução, no carinho, no tratamento, quer em público, quer na intimidade do lar onde sempre viveram juntas, sem qualquer participação dos falsos adotantes. Estes, persuadidos, se limitaram a firmar escritura de adoção ideologicamente simulada exclusivamente para atender os apelos da progenitora, cuja vontade interna foi de apenas ocultar inicialmente seu estado de mãe solteira com filha de pai desconhecido ante os demais parentes, estabelecimentos de ensino e de trabalho – mas assumir concomitantemente, o nobre papel de mãe, não obstante sua intenção de ocultar oficialmente a verdade nos simulados acentos averbados.

 

Tal status foi desvendado aos demais parentes algum tempo após o falecimento do pai da progenitora. Esta temia a reação do mesmo se soubesse em vida de tal situação.

 

Esses fatos seguramente revelam a existência entre ambas de verdadeira, segura e permanente relação jurídica familiar.

 

Factualmente, a adoção inexiste. O que existe em seu lugar é uma mera simulação – antes formalizada por escrito e registrada para esconder a realidade do verdadeiro papel exercido por ambas – mas que, pouco tempo depois, passou a não ser mais segredo por ter se tornado notório aos parentes e amigos o evidente relacionamento entre mãe e filha.

 

5.3 Manipulação da Escritura de Simulação, Socialmente Desfeita, para Participar de Partilha Alheia: Simulação Derivadae nociva.

 

Recentemente, sob o atual ordenamento jurídico, talvez incentivada pelo marido e genitora, a sobrinha (falsa adotada) surpreendeu o estupefato tio, ora viúvo, e os dois primos senescentes ao ingressar em juízo com petição agressiva e inopinada, valendo-se da escritura ideologicamente falsa para pleitear sua inclusão como herdeira da falecida esposa do tio. Assim, para ela, o registro ideológico falso serviria de instrumento, como se fora ato jurídico válido, para pleitear os mesmos direitos sucessórios de seus primos – com quem nunca conviveu – a par de já ter garantida por testamento a propriedade dos bens da genitora com quem sempre conviveu.

 

Ora, tal atitude implica em nova simulação ou fraude ao buscar reconhecimento em juízo de ato escritural plenamente falso como fato gerador de direito sucessório. A ficta ‘adotada’ pretende se valer da simulação ideológica plena como se fosse fato gerador de direitos sucessórios. Com esse foco ingressou em juízo para obter astuciosamente em seu proveito a chancela dos tribunais sobre o falso ideológico como se fora verdadeiro.

 

Assim sendo, transfigurou o ato simulado, antes aparentemente inofensivo, em nova simulação – desta vez dolosa, maliciosa, ofensiva, com o nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida em prejuízo dos primos.

 

Por se tratar de novo ato plenamente simulado, ofensivo a terceiros, derivado da simulação anterior, é, portanto, nulo por ter objeto ilícito, não se revestir da forma prescrita em lei e se referir a uma declaração absolutamente falsa de adoção. A jurisprudência pátria, relacionada no penúltimo tópico deste artigo, retrata decisões jurisprudenciais que guardam certa analogia com o presente caso atípico.

 

Como vimos, o simples fato de pretender na Justiça a decretação do falso como verdadeiro, gerou nova simulação ou engodo derivado da simulação anterior, desta vez malicioso e nocivo à estabilidade, segurança e paz das autênticas relações jurídicas familiares, que devem ser preservadas.

 

Tal atitude retrata um manifesto vício e clara prova de ignorância e má-fé.

 

O que interessa ao registro público é indicar a verdade real. A verdade sociológica da filiação foi construída na convivência permanente entre mãe biológica e filha, desde que esta última veio à luz. Essa dimensão da relação filial se desenvolveu não só na descendência genética, mas simultaneamente no papel cotidiano de ambas, fruto do nascimento tanto emocional, quanto fisiológico – na concreta relação materno-filial mútua, donde emergiu a inegável verdade socioafetiva existente entre ambas.

 

No caso em tela, urge produzir provas conclusivas, ainda que periciais, se indispensáveis, de inconteste resultado, com absoluto índice de certeza, que atestem, com clareza meridiana: (a) que a autora não é filha adotiva daqueles que constam falsamente como pais em seus assentos e registro de nascimento e (b) que não pode nem deve tirar proveito de uma autêntica simulação sobre seu verdadeiro estado para pleitear anulação da partilha amigável entre o tio e seus primos.

 

O direito deve permitir que se desenvolva o livre arbítrio, em atenção à vontade do agente, mas é imprescindível que deva fundir e combinar este princípio com os interesses opostos da sociedade, do judiciário e dos agentes dos registros públicos,, que reclamam a segura fidedignidade dos assentamentos civis quanto a veracidade das relações familiares e não quer ver atraiçoadas suas legítimas expectativas. Do contrário, contaminar-se-ia o próprio ministério público e juízo onde foi manejado o referido simulacro jurídico, bem como todo o contexto fático a ele inerente.

 

A filiação socioafetiva, em compasso com a verdade biológica, deve prevalecer, como mais uma forma de constatação integral do exercício pleno de filiação pela própria mãe biológica. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea – com base no afeto e no pleno exercício do poder familiar pela genitora – deve ter guarida no Direito de Família.

 

Doutrinariamente, a inexistência e a nulidade são tratadas à parte, porém, é pacifica a possibilidade de arguição ou contestação por terceiros ofendidos, ou mesmo por uma das partes, visando exatamente obter declaração judicial de inexistência ou nulidade da relação jurídica simulada.

 

Entre os terceiros interessados estão os herdeiros legítimos na defesa de seu quinhão, sempre que tomarem consciência de que o simulacro foi usado por outrem como se válido fosse para participação em partilha.

 

Por ora, a parte autora da recém-nascid simulação envolveu o juízo de primeiro e segundo graus de jurisdição, com o fito de validá-lo como se fora ‘ato jurídico perfeito e acabado’.

 

Independentemente do nome com que o engodo seja qualificado pelo atual ordenamento jurídico, merece tratamento previsto na legislação pátria voltada à sua erradicação, reconhecendo a nulidade do ato a partir do momento em que foi juntada aos autos escritura pública de conteúdo ideológico plenamente falso.

 

Em casos como esse, vislumbra-se inconsistente o pedido da autora, razão pela qual, de igual forma, deve ser rejeitado, sem maiores delongas, devendo a lide ser julgada no mérito.

 

Podemos afirmar que se, ainda assim, houver algum prazo prescricional, este contará a partir do instante em que a autora ingressou com escritura de conteúdo falso para sobre ela pleitear participação em herança alheia  sob a vigência do novo código civil, gerando assim uma nova simulação tendente a ludibriar o ministério público e as autoridades julgadoras.

 

Vimos também que o uso dessa simulação em processo implica em alterar intencionalmente a verdade dos fatos com o intuito de conseguir quinhão em partilha alheia.

 

 

 

5.4 Defesa dos Prejudicados.

 

Procurando defender os dois filhos, terceiros prejudicados, o estupefato viúvo, junto aos filhos, contestou a autora para desfazer o ato, não em benefício próprio, por ser meeiro. Seus dois filhos biológicos, também buscam se defender com uma ação declaratória.

 

É clara, nítida e ilícita a pretensão da falsa adotada: Locupletar-se às expensas dos primos.

 

Assim, a intenção da sobrinha envolve questão sucessória e vantagem material daí advinda.

 

Em ações ou contestações de estado, movidas com base na falsidade de uma adoção averbada que nunca foi praticada pelas partes, em se podendo alcançar a verdade real não se deve impossibilitar o seu conhecimento por apego a formalismos, pois nesse caso atípico não se aplica a prescrição prevista no Código Civil, sob pena de não se cumprir o fim colimado pelo Estado, enquanto titular da jurisdição, de fazer justiça. Portanto, não se extingue o direito se há falsidade da adoção nas afirmações do declarante em cartório e da autora em juízo.

 

Ademais, decisões em contrário vão contra o bom senso mais elementar, deturpam o direito e provocam justa inconformidade.  A ciência jurídica repudia a conduta e o decisum que toma o falso por verdadeiro para conceder ou gerar direitos.

 

A par do testamento da genitora a favor da filha, embora sem mencioná-la como filha no testamento, nada a impediria que recorresse ao Poder Judiciário para reconhecimento de sua paternidade biológica oculta e de exigir de sua genitora que a revelasse, condignamente, em lugar da tentativa ilícita de tomar o falso como verdadeiro, valendo-se do ato de simulação plena para angariar direito à partilha em concorrência com os primos, com quem nunca viveu em comum.

 

Tal caso atípico, retrata uma situação onde uma simulação, ao ser utilizada com a lógica da própria simulação, faz produzir nova simulação – e caracteriza a ilegitimidade de habilitação da sobrinha (falsa adotada) como herdeira.

 

 

 

6.      Novo exemplo elucidativo: sentença de nulidade transitada em julgado.

 

Ainda a título de exemplo, para maior elucidação da matéria em foco, eis outro exemplo de uma sentença justa transitada em julgado: Trata-se de sentença definitiva que levou ao êxito a pretensão de nulidade da adoção obtida numa  AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ADOÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA SIMULADA, CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA E RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL com fundamento nos artigos 167, parágrafo 1º, inciso II, combinado com os artigos 169 e 1.604 do Código Civil Brasileiro, artigo 311 do Código de Processo Civil, e nos princípios constitucionais do direito à identidade, da proteção à família e da preservação à dignidade humana. Os tópicos que se seguem são um resumo da petição inicial de autoria da digníssima advogada Doutora Bernadete Schleder dos Santos, cujos valiosos argumentos levaram a bom termo a lúcida decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz de Direito Afif Jorge Simões Neto da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Santa Maria/RS nos autos do Processo 64-1-027/2017/349341 – 027/1.16.0011784-8 (CNJ: .008.003.0244-10.2016.8.21.0027).

 

Eis o sumário da inicial (itens 1 a 34) e da sentença final (item 35):

 

1.         Os pais biológicos residem até hoje no mesmo local onde criaram Franciele e irmãos.

 

2.         Foi adotada por escritura pública.

 

3.         Inobstante tal Adoção formalizada na forma da lei naquela época, a Autora jamais conviveu com a pessoa referida como adotante.

 

4.         Sempre conviveu com sua família biológica, tendo sido criada na companhia de seus irmãos até a idade adulta.

 

5.         A simulada mãe “adotante” faleceu antes da referida ação.

 

6.         Oficialmente tinha como mãe registral a pessoa de Maria Luiza (repita-se, com quem NUNCA conviveu), com quem considerando a celebração da Escritura Pública de Adoção, referida na certidão registral de nascimento de inteiro teor onde manteve o nome original biológico.

 

7.         Antes de mover ação, a autora consultou vários profissionais de Direito, recebendo a informação de que essa escritura não poderia ser desconstituída, considerando o texto legal sobre a irrevogabilidade do instituto da adoção.

 

8.         A “adotada” era uma criança quando os fatos ocorreram.

 

9.         Através da fotografias, documentos e declarações juntadas na petição, pode-se verificar a convivência familiar da Autora Franciele com sua família biológica em todas as fases de sua vida, bem como a vontade dos familiares (pais e tia) em resolver a questão.

 

10.       A família de Franciele é e sempre foi aquela em que foi planejada, gerada e criada: sua família biológica e socioafetiva, e que deve ser reconhecida como família registral e jurídica o mais breve possível, corrigindo- se um erro.

 

11.       O Código Civil de 1916, em vigor até o janeiro de 2003, trazia em seu artigo 375, a possibilidade da adoção por escritura pública.

 

12.       O Código de Menores, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, revogou alguns desde dispositivos, passando esse tipo de adoção a ser acompanhado judicialmente, quando se tratava de menores em situação irregular. Com a vigência do ECA, em 1990, a adoção de crianças e adolescentes passou a ser deferida unicamente na forma de sentença. Restou, por algum tempo, longas controvérsias acerca da possibilidade ou não da manutenção da adoção por escritura pública de nascituros ou adultos, na forma de escritura pública. Porém, a entrada em vigor do Código Civil de 2002, sepultou definitivamente essa discussão, quando definiu em seu artigo 1.619, que a adoção de maiores de 18 anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva.

 

13.       No ano de 1981, quando o entendimento doutrinário e jurisprudencial ainda entendia o instituto da adoção como interesse maior do adotante (dar filhos a quem não os tinha), com efeitos prioritários de ordem patrimonial, o ato jurídico era considerado predominantemente como de natureza negocial.  Era possível adotar por mera manifestação de vontade dos pais biológicos e adotivos, sem resguardar-se o melhor interesse da criança. Isso fez com que se sucedessem inúmeras fraudes, que podem constatadas em rápida pesquisa jurisprudencial acerca da matéria, especialmente envolvendo interesses de ordem sucessória e previdenciária. Hoje o enfoque é absolutamente diverso, eis que a adoção tem como fundamento essencial a função protetiva na forma de família substituta. Sua relevância é tão grande e importante, que existe um cadastro nacional de adotantes, controlado pelo Conselho Nacional de Justiça, além de toda uma rede protetiva que fiscaliza esse procedimento.

 

14.       Franciele foi uma vítima inocente desse momento histórico anterior. A sua condição de filha foi usada como objeto de negociação, a exemplo de tantos casos ocorridos na mesma época. E, mesmo que sua situação familiar fática não tenha se modificado na época, note-se que nem seu nome foi alterado, os reflexos desses atos até hoje se fazem presentes, afetando diretamente seus direitos fundamentais, inerentes à própria identidade.

 

15.       Ainda que a doutrina e a jurisprudência tenham firmado o entendimento de que as adoções realizadas antes da Constituição Federal de 1988, dentro dos ditames legais da época, sejam equiparadas e abrangidas pelo princípio de igualdade de filiação independentemente da origem, trazida pela Carta Magna, inclusive com a regra da irrevogabilidade do ato, essa situação não se aplica ao presente caso concreto, eis que a relação de filiação não se estabeleceu, pelo motivo exclusivo de que o vínculo socioafetivo jamais se consolidou, ou seja, nem sequer houve convivência entre “adotante” e “adotada”.

 

16.       Assim, em virtude da simulação ocorrida no ato jurídico, este se fez nulo, além do que ficou no terreno meramente registral, não produzindo nenhuma alteração no mundo real, considerando-se a concepção atual de parentalidade, que, nos dizeres de Maria Berenice Dias é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não. Em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero, do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica (...) – Maria Berenice Dias, Manual de Direito de Família, SP:RT, 2013, p. 363.

 

17.       Assim, o elemento da convivência e da comunhão de vida, que faz desabrochar os vínculos domésticos entre as partes, é o verdadeiro elemento caracterizador da parentalidade.

 

18.       Cabe ao Direito identificar a posse de estado de filho. No caso em concreto, essa se dá, inquestionavelmente, entre Franciele e seus pais biológicos (e socioafetivos) Lodovico e Dreonice, ainda que estes, há mais de 35 anos, tenham declarado anuência na adoção cartorária.

 

19.       Neste sentido, a seguinte decisão do TJRS: CÍVEL - ADOÇÃO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. Tal excepcionalidade configura-se bem no caso concreto, onde o vínculo legal jamais se concretizou no plano fático e afetivo entre adotante e adotada, uma vez que esta nunca deixou a convivência de seus pais sanguíneos. Adoção que nunca atingiu sua finalidade de inserção da menor como filha da adotante. Deram provimento, por maioria.  (AC n. 70003681699 de Porto Alegre, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. j. 27.02.2002).No mesmo sentido, o TJES: PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO DA ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO – PECULIARIDADES DO CASO – AUSÊNCIA DO VÍNCULO AFETIVO – RELEVÂNCIA – ATO FORMAL – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO.A adoção objetiva a completa integração do adotado na família do adotante. 2. O retorno do adotado ao convívio da família biológica, em menos de um mês do ato de adoção, impede a formação de qualquer vínculo social ou afetivo com a adotante. 3. Sendo a adoção apenas um ato artificial e formal, a mesma não deve subsistir. 4. Recurso provido. (AC n. 19020002184, ES, rel. Des.  Samuel Meira Brasil Junior, j. 07/08/2007, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

 

20.       DA SIMULAÇÃO NA CELEBRAÇÃO DA ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO: O presente caso trata de uma adoção simulada irreal ou inexistente, eivada de vício grave, pois trata-se de uma relação falsa, que não existe a não ser no papel. Não se confunde com a chamada “adoção a brasileira” pois não ocorreu o desligamento da “adotada” com a família biológica, o que aliás, jamais se pretendeu, muito menos a perfilhação pela “falsa adotante”. Não há fato biológico, nem social, muito menos afetivo na suposta relação estabelecida, portanto, não corresponde a nenhuma origem de filiação reconhecida pelo Direito, eis que o registro feito tem como fato gerador ato absolutamente nulo pela simulação.

 

21.       A adoção inexistente no plano fático e afetivo caracteriza-se como uma simulação plena, com defeito insanável de seu suporte fático: O princípio da veracidade nos assentamentos públicos deve retratar dignamente a realidade quanto ao efetivo exercício dos atos jurídicos pertinentes. Entre os quais, o da adoção. Este ato requer o imprescindível exercício do poder familiar e a constituição dos consequentes laços socioafetivos. (...)Uma escritura de ‘adoção’ jamais praticada pelas partes, é falsa em sua essência e plenitude. Ilude mais que uma simples falsidade material. É mais grave por ser ideológica. É ato defeso em lei, nulo de pleno direito. Apesar de registrada e averbada é letra morta.

 

22.       A simulação é prevista na legislação civil como defeito do ato jurídico punido com nulidade: Código Civil Brasileiro, “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (...)”. E tem como requisitos a intenção de ambos os sujeitos de praticar ato diverso do que é praticado e a finalidade de enganar, fraudar a lei, beneficiar ou prejudicar terceiros. No presente caso, trata-se de uma simulação absoluta, eis que os pais biológicos e a falecida “adotante”, na realidade, em momento algum desejaram o resultado do ato jurídico da adoção.

 

23.       A declaração de vontade não visava nenhum resultado compatível com o nobre instituto de perfilhação jurídica, tanto que Franciele em momento algum conviveu com a falecida, nem sequer seu vínculo jurídico de filha adotiva foi conhecido, nem por si, nem pela sociedade, somente vindo à tona tal qualificativo com a busca de nova documentação.

 

24.       O exercício da adoção implica necessariamente no exercício do poder familiar (art. 1634, Código Civil/2002) ou pátrio poder (art.384, Código Civil/1916) e no desenvolvimento de laços de afeto, decorrentes da perfilhação. Do contrário, não existe adoção.

 

25.       Em se tratando de ato ou negócio simulado de forma absoluta, inexiste a prescritibilidade (o juízo fez prevalecer a lei atual): CCB- Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

 

26.       Indubitavelmente, havendo erro ou falsidade no registro civil, há que se proceder, a qualquer tempo, a devida correção ou nulidade, para que haja perfeito ajuste do registro ao fato. A legislação civil assim também dispõe sobre a correspondência entre a realidade e o registro de nascimento: CCB- Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

 

27.       O seguinte acórdão confirma: Apelação. Adoção Por Escritura Pública. Simulação. Nulidade. Averbação de registro civil. Indeferimento. Sentença reformada. a adoção dá origem a uma relação jurídica de parentesco civil de 1º grau na linha reta entre adotante e adotado e, a despeito de efetivada através de escritura pública - conforme permitido pelo art. 375 do cc/1916, devem adotante e adotado conhecer perfeitamente os efeitos pessoais, jurídicos e patrimoniais decorrentes desse ato e sempre manifestar-se o Ministério Público sobre o pedido de averbação efetivado. Embora tratando-se de adoção de adulto, resta desnaturado o ato jurídico se foi celebrado de modo simulado para encobrir motivo diverso daquele preconizado em lei, ou seja, se o querer interno de adotante e adotado não é o de estabelecer o vínculo fictício de filiação entre ambos, o qual é obrigatoriamente criado pelo instituto da adoção. Tal ocorrendo deve o juízo, ante a constatada ilicitude do objeto, declarar-lhe a nulidade de pleno direito, na forma dos arts. 145, II do CC/1916 e 166, II do CC/2002. Recurso conhecido e provido. Unanimidade. (TJPA- Acórdão nº 56960, em 22/05/2005, Processo 200130041582).

 

28.       A irrevogabilidade da adoção prevista na legislação aplica-se sempre que esta efetivamente se realizou, mesmo que na forma da chamada adoção à brasileira: ADOÇÃO. AÇÃO DE REVOGAÇÃO. IRREVOGABILIDADE. 1. É irrevogável a adoção consoante estabelece o art. 39, §1º, do ECA, mesmo que tenha sido realizada antes do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. O art. 227, §6º, da Constituição Federal de 1988 estabelece a igualdade jurídica de todos os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, incluindo também os havidos por adoção. 3. Os princípios postos na Carta Magna atingem todo o ordenamento jurídico e todas as relações nele inseridas, dando nova conformação legal ao próprio instituto da adoção. 4. Assim, não apenas a adoção, como também o próprio ato de reconhecimento de filho, é irrevogável (art. 1º da Lei nº 8.560/92 e art. 1.609 do CCB), sendo que a própria anulação do registro de nascimento, para ser admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vício do ato jurídico (coação, erro, dolo, simulação ou fraude). 5. Inocorrendo qualquer vício na formalização da relação de paternidade e filiação, improcede a pretensão de desconstituir a adoção, pois tal vínculo é irrevogável. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70069445112, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 31/08/2016) - (grifo nosso).

 

29.       A necessidade de adequar a identidade civil com a vida real, ou seja, de haver correspondência da documentação civil com a identidade pessoal e familiar, integra o direito da personalidade, resguardado constitucionalmente. Isso implica no dever e no direito de ostentar a condição do próprio nome, da efetiva filiação e da verdadeira história de vida, também na documentação pessoal.

 

30.       Carlos Alberto Bittar, refere ser o direito à identidade, um elo de ligação entre o indivíduo e a sociedade em geral, assim como forma os elementos básicos para o relacionamento nos diversos grupos, dentre eles o familiar e social, individualizando a pessoa e relacionando-a com sua biografia: “Outro direito fundamental da pessoa é o da identidade, que atinge o elenco dos direitos de cunho moral, exatamente porque se constitui no elo de ligação entre o indivíduo e a sociedade em geral. Com efeito, o nome e outros sinais identificadores da pessoa são os elementos básicos de que dispõe o público em geral para o relacionamento normal, nos diversos núcleos possíveis: familiar; sucessório; negocial; comercial e outros. Cumpre aliás, duas funções essenciais: a de permitir a individualização da pessoa e a de evitar confusão com outra. Possibilita que seja a pessoa imediatamente lembrada, mesmo em sua ausência e a longas distâncias”. (BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7. edição atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro, RJ: Forense Universitária, 2007. p. 128).

 

31.       Assim, considerando-se a própria proteção à dignidade humana, tem Franciele o direito de ser identificada documentalmente e para todos os fins de direito, como filha de Lodovico João Marin e Dreonice Arrua Marin, de forma emergencial, pois a lesão sofrida pela falsa adoção atingiu um de seus mais elementares direitos: o de ter sua história de vida preservada e respeitada. Para tal, faz-se necessária a determinação judicial da retificação de seu registro civil, declarando-se nula a adoção por escritura pública de adoção, e restabelecendo a filiação biológica junto ao Cartório de Registro Civil da Comarca de Stª Maria-RGS, onde nasceu.

 

32.       DA TUTELA DE EVIDÊNCIA: Entre as inovações trazidas pela nova lei processual, atendendo ao princípio de maior praticidade, efetividade e imediato alcance da proteção jurisdicional, encontra-se a chamada Tutela de Evidência, aplicável quando existe uma clareza de direito que pode ser demonstrada de imediato. Sua previsão encontra-se no artigo 311 do novo Código de Processo Civil, sendo que o presente caso atende com adequação o seu inciso IV: Art. 311 A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: ........IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

 

33.       Os elementos documentais comprobatórios que acompanham a petição inicial traduzem a certeza do direito buscado, eis que evidenciam os fatos relatados. Trazem também a certeza da necessidade de assegurar de imediato a reparação do dano através da retificação imediata do registro civil. “O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. (Min. Luiz Fux, RE 898.060- STF, j. set. 2016)”.

 

34.       Pelo exposto, cabe a concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA, declarando-se a nulidade da ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO e determinando-se a RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO da Autora FRANCIELE ARRUA MARIN, onde constem como genitores seus pais biológicos LODOVICO JOÃO MARIN E DE DREONICE ARRUA MARIN, junto ao Cartório de Registro Civil competente, com expedição do competente mandado de averbação.

 

35.       O Julgador decidiu, em suma, que assiste razão à Franciele em sua pretensão, tendo em vista que o ato de adoção jamais se perfectibilizou, nem mesmo na época da elaboração do instrumento referido. Considerou que, consoante os documentos acostados aos autos, quem criou a autora como filha, responsabilizando-se por ela durante toda a vida escolar, social e familiar foram seus pais biológicos – ‘sendo forçoso reconhecer a ocorrência de simulação na escritura pública em que tal ato se concretizou, porquanto contém “declaração, condição ou cláusula não verdadeira” (art. 167, § 1º, II, do Código Civil), isto é, a de que a suposta “adotante” pretendia adotar Franciele’. E acrescentou: “Esse defeito, como se sabe, acarreta a nulidade do ato, circunstância que pode ser reconhecida a qualquer tempo.  Portanto, é impositivo acolher a pretensão deduzida pela autora, até porque os seus pais biológicos, citados, não apresentaram contestação, reputando-se verdadeiros, assim, os fatos alegados na petição inicial”. Em conclusão, o Magistrado julgou procedente o pleito, “para, com fundamento legal no Artigo 487, I, do Código de Processo Civil, declarar a nulidade da escritura pública por meio da qual” (...) a suposta “adotante” teria adotado a autora e determinou, “em consequência, a retificação do assento de nascimento desta, do qual deverão constar como seus pais (...)” os biológicos, “com os respectivos avós” (...).

 

 

 

7.      Considerações e Fundamentos.

 

A Justiça repudia e proíbe que alguém use de ato simulado (falsidade comissiva) em juízo com a pretensão de legitimar uma farsa, notadamente se a finalidade for se locupletar em detrimento de terceiros.

 

Sobre a simulação diz Pontes de Miranda: "Quer-se o que não aparece e não se quer o que aparece”. Ensina ainda o notável jurista, que o negócio jurídico puramente aparente, ou em que houve simulação absoluta e inocente não é, inexiste. “Seria equívoco dizê-lo nulo e dar-lhe o mesmo trato que ao ato jurídico em que há simulação nocente. Aquele, pois que não é, não tem qualquer eficácia” [1].

 

Nulidade implica na ineficácia do ato atípico falso e, portanto, defeituoso, em desacordo com a lei.

 

Vale ressaltar que o atual código civil, corrobora com nossa doutrina e jurisprudência ao dispor que, em se tratando de ato simulado é nulo, natimorto, bem como não se opera a prescrição para questioná-lo em juízo.

 

Nulo é o ato que já brotou defeituoso e não pode produzir efeitos válidos desde o momento em que nasceu.

 

Afirma Francesco Ferrara que “o negócio absolutamente simulado é nulo. Afastada a aparência falaz que o demonstrava sério, nada mais resta dele; quebrou-se o encanto e a ilusão desapareceu” (“Il negozio assolutamente simulato è nullo: tolta la parvenza fallace che lo dimostrava serio, non resta più niente di lui, l’incanto è rotto, l’illusione sparisce”) [2].

 

Ato jurídico válido é aquele que tem suporte fático perfeito. O ato jurídico inválido já nasce deficiente por lhe faltar o suporte fático.

 

O reconhecimento do referido simulacro é válido se reflete a inexistência do vínculo socioafetivo entre a falsa adotada e os tios.

 

Ora, as simulações em apreço não têm suporte fático. Além do mais, utilizar ato jurídico plenamente simulado em benefício próprio e em prejuízo de outrem é vedado pela legislação infraconstitucional e não tem amparo constitucional. A simulação plena é um dos defeitos insanáveis do suporte fático.

 

Consequentemente, tanto um terceiro, como uma das partes envolvidas no simulacro ou que nele constar mencionada, violar o pacto simulatório, no sentido de tentar prevalecer a relação jurídica simulada, inexistente, como se fosse real, não há obstáculo em que a outra e os terceiros prejudicados obtenham declaração judicial de inexistência desta relação. Neste sentido já houve manifestação da jurisprudência.

 

Por analogia podemos citar o que estabelece o art. 1.604 do Código Civil: "ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro".

 

A tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verifica-se no caso exemplificado se for perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento incorridos na declaração da escritura de adoção e do assento de nascimento, em especial quando nos depararmos com uma plena simulação.

 

A indiscutível existência de nulidade do simulacro escriturado e do respectivo assento lançado em registro civil, em face da ausência de vínculo socioafetivo, é fato que por si só revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato escriturado – que não pode ser e não é desconhecido pelo Direito.

 

Neste sentido, Torquato Castro Júnior vaticina: “o ato nuto é nulo porque seu suporte fático não corresponde à hipótese plena da regra jurídica permissiva forte, que outorga a autonomia da vontade” [3].

 

Havendo prova robusta de falsidade ideológica plena na escritura de adoção, torna-se necessária a retificação do registro de nascimento, a fim de se manter a segurança e eficácia dos atos jurídicos.

 

O mais importante é reconhecer judicialmente a correspondência que há com a verdade sociológica, consolidada na posse permanente de estado de filha pela genitora – revelada e preservada.

 

A posse de estado de filho pela mãe biológica, dado sociológico da maior relevância, não pode, de uma hora para outra, após toda uma vida desfrutando de determinado status familiar, ser desprezado pelo juízo para considerar uma simulação escritural e registral de adoção ideologicamente falsa, que seguramente se situa no patamar da perfídia, como fonte geradora de efeitos sucessórios.

 

Em Direito de Família, cada caso deve ser examinado na sua singularidade. E este, sem dúvida, é um caso singularíssimo.

 

A autora, no exemplo citado, desfrutou de determinado status familiar ao longo quase 60 anos, sem que jamais tenha se afastado da genitora. Somente após a notícia do falecimento da esposa do tio é que se valeu do ato plenamente simulado para alegar um vínculo adotivo irreal, inexistente de fato, como se fora meio lícito para obter um quinhão na partilha dos bens – que por direito pertencem apenas aos primos da autora, filhos da falecida tia.

 

Convém recordar que, no dado exemplo, em nenhum momento de sua vida a autora conviveu com o tio, esposa e primos.

 

Quem se vale do referido simulacro averbado para provocar em juízo participação em partilha alheia age com dolo, vício invalidante do próprio ajuizamento, por se tratar de artifício malicioso urdido em prejuízo de outrem. Ademais, devemos atentar que, se o colocarmos numa escala axiológica, o dolo é rastejante, pérfido, vil, ardiloso – tipo de erro provocado de má-fé.

 

Importante destacar, por igual, que não caberia invocar como óbice à defesa o prazo decadencial, considerando-se, no exemplo dado, que o pleito da autora para validar em juízo o simulacro teria sido recente o bastante – notadamente se o decurso de prazo somente é aplicável quando se tratar de impugnação imotivada da paternidade adotiva. E este não é o caso singular aqui retratado.

 

No caso em tela, diante dessas circunstâncias, não se estabelece qualquer vínculo passível de legitimar, à luz da verdade fática, uma qualificação falsa de adoção.

 

Por conseguinte, caracterizada a elaboração de ato meramente escritural e com finalidade diversa da prescrita em lei para a adoção, simulacro familiarmente e socialmente desvendado pela genitora, é impossível irradiar de tão grave ilegitimidade e ilegalidade qualquer efeito jurídico sucessório válido.

 

Ora, tal escritura pública não retrata a realidade, já que nunca houve o menor convívio da sobrinha com o tio, esposa e primos. Em suma, o poder familiar e os laços afetivos sempre se deram exclusivamente entre a genitora e sua filha.

 

Nesse caso concreto, não houve ‘animus adotandi’, mas simplesmente ‘animus ocultandi’ – excepcionalidade a ser examinada à luz da equidade.

 

Bem a propósito, entre outros eminentes juristas, Victor Cathrein se refere magistralmente à equidade, como segue: "A lei natural está acima da lei positiva e serve, às vezes, para corrigir as lacunas desta. Como a lei positiva tem um conteúdo geral e não abrange os casos excepcionais, pode ocorrer que, se for aplicada rigidamente, segundo um texto geral, em certos casos, conduzirá a injustiças que não se acham na intenção do legislador” [4].

 

A situação se tornou mais grave ainda ao ser recentemente apresentada a farsa em juízo como se fosse ato válido para obter participação em herança – outro simulacro.

 

Cumpre lembrar que nas relações em juízo a conduta ética é primordial, como enuncia o art. 14 do CPC:

 

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I.  Expor os fatos em juízo conforme a verdade; II.  Proceder com lealdade e boa-fé.”

 

Nesse caso, cabe ainda observar o disposto no seguinte artigo do CC vigente:

 

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

 

Como vimos, o exercício da adoção implica necessariamente no exercício do poder familiar (art. 1634, Código Civil/2002) ou pátrio poder (art.384, Código Civil/1916) e no desenvolvimento de laços de afeto, decorrentes da perfilhação. Do contrário, não existe adoção.

 

A contrário senso, quando, de fato, é forjado um simulacro onde não se dá a posse de estado de filho, tampouco o exercício do poder familiar, nem o consequente véu da paternidade socioafetiva, nas circunstâncias análogas ao caso exemplificado, com fundamento na doutrina e na jurisprudência abaixo citada, tanto a adoção à brasileira quanto a adoção simples, simplesmente forjadas e não exercidas, são nulas.

 

E se, por absurdos de toda sorte, o parecer do ministério público, for convergente com a decisão do juízo, em considerar que ‘o ato jurídico da adoção e a sua averbação permanecem válidos, perfeitos e acabados’ julgando não ser o ato simulado e seus reais motivos suficientes a impedir seja a sobrinha considerada como filha do tio e contemplada na partilha de bens?

 

Ao que tudo indica, decisões desse tipo dão azo ao nascimento e validação de novo simulacro e asas a futuros simuladores.

 

Todos sabem que age de má fé quem se vale de um ato jurídico simulado para obter benefício próprio em prejuízo de outrem.

 

É juridicamente inconcebível que um ato ou negócio jurídico simulado e sua averbação sejam atribuídos como ‘válidos, perfeitos e acabados’ para contemplar direitos sucessórios. Aceitar e aprovar tal simulacro como judicialmente válido para gerar direitos sobre o falso como se fora verdadeiro é inadmitido pelo Direito, inválido, sujeito a nulidade. A propósito, assim determina o artigo 167, §1º inciso II:

 

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

 

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

 

(....)II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;”

 

Se tais condições (exercício real do poder familiar, de laços afetivos e da perfilhação) não ocorrem, o simples ato escriturado, jamais exercido, intencionalmente simulado – assume a característica de ato ideologicamente e plenamente falso ao ser averbado e registrado.

 

Vendo a questão sob outro prisma: Um ato jurídico vale como regra a ser cumprida pelas partes, se nunca o foi está prescrita. Como tal adoção jamais foi exercida, inexiste, decaiu por desuso. Como o propósito é oculto, nada tendo a ver com adoção, esta inexiste e, portanto, é letra morta.

 

Jhering, em A Luta Pelo Direito, diz:

 

“A essência do Direito é a realização prática”.

 

“Uma regra do direito que jamais foi realizada ou que deixou de o ser, não merece mais este nome, transformou-se numa rodagem inerte que não faz mais trabalho algum no mecanismo do direito e que se pode retirar sem que disso resulte a menor transformação.” [5].

 

Se assim se passa no âmbito do Direito, com mais forte razão se há de compreender numa escritura de adoção falsa, que jamais teve realização pratica por ser um completo simulacro.

 

Todos sabem que simulacros não tem amparo constitucional. Portanto, é por demais descabido alegar falaciosamente o Princípio Constitucional da Segurança ou de Estabilidade nas Relações Jurídicas para validar um pleno simulacro que nem regra de direito é, com o agravante de ser usado para participar de herança alheia.  Um não é gênero, nem fonte, do outro.

 

Até que ponto se promove uma cultura jurídica na qual o simulacro encontre um terreno fértil onde os oportunistas colhem seus frutos e deles se valem para criar novos simulacros visando prosperar à custa ou em prejuízo de outrem?

 

Ao interpretar o artigo 5º da Constituição Federal, Alexandre de Moraes ensina:

 

“Os direitos humanos fundamentais não devem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas (....)” [6].

 

Os princípios constitucionais, se tratados com harmonia, não colidem.

 

Assim sendo, em lugar de antagonismo, haverá concordância entre a legalidade, a segurança jurídica, a moralidade, a razoabilidade e os demais princípios insculpidos na lei maior.

 

O princípio da segurança ou da estabilidade das relações jurídicas é citado como justificativa para manter atos que tenham atingido suas finalidades sem causar dano algum ao interesse público e aos direitos de terceiros, como condição para que se cumpram as finalidades do ordenamento.

 

Vale dizer que um dos papeis aceitáveis, porém relativos, do referido princípio é sanar ou convalidar atos inquinados de vícios formais, no resguardo das diretrizes imperativas do sistema, desde que não ocorram prejuízos a terceiros e tampouco engessem excepcionalidades como eventos comuns, tais como o uso de atos simulados como se fossem reais, para obter vantagens materiais ilícitas prejudiciais a outrem.

 

Ora, o Princípio da Segurança Jurídica se harmoniza com a legislação infraconstitucional que albergue justiça e demais princípios constitucionais – a bem da própria ordem e segurança do sistema jurídico e de conformidade com os chamados limites imanentes.

 

Tal princípio existe para proteção e manutenção da ordem jurídica e jamais de um simulacro ou falsidade que pode gerar outras simulações.

 

Ademais, se o princípio for enunciado para apelidar de ‘impossível’ e ‘inepto’ um pedido justo, gera insegurança jurídica, ofende direta e literalmente o texto constitucional.

 

Não se pode ignorar que o direito não está alheio ao mundo real, contentando-se com atos forjados. É inconcebível que a simples emissão de um parecer inadequado por um promotor ou procurador e que um magistrado ou um tribunal, calcado no mesmo parecer, profira uma decisão ou acórdão em detrimento de uma verdade real. O acúmulo de processos judiciais não pode servir de motivo para justificar pareceres incorretos e consequentes erros de julgamento.

 

Antes mesmo da informatização das atividades forenses, muitas questões judiciais de rotina, corriqueiras, já tem respostas disponíveis pré-programadas, e podem ser ativadas de imediato, com algumas adaptações, para compor uma sentença ou um acórdão. Tal prática é louvável até certo ponto, propicia maior rapidez ao andamento dos processos. Porém, na eventual apreciação de casos atípicos em especial, é muito arriscada.

 

Por equívoco ou precipitação, minutas de decisões prontas, elaboradas e até bem redigidas por auxiliares de confiança ou estagiários, aparentemente bem fundamentadas, tomam casos atípicos por corriqueiros e assim chegam à mesa dos magistrados.

 

Sobre o uso imponderado dos recursos do computador, em prejuízo da causa, temos:

 

“É preciso haver cuidado no uso do computador. Muitos erros de endereçamento, ou na menção aos nomes das partes, são causados por descuidos no uso das ferramentas de “copiar” e “colar”. Isto sem que se mencionem as desconexas e às vezes descabidas menções à jurisprudência, obtidas em cd-roms ou pela internet” [7].

 

A propósito, como a simulação se verificou sob a vigência de uma lei pretérita, revogada, “tempus regit actum”. Tal princípio (art. 1.211 do CPC) impõe respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, mas possibilitando a retroação para o restabelecimento da verdade.

 

Porém, no caso exemplificado, o restabelecimento da verdade consiste em declarar nula de pleno direito a recente tentativa de usar em juízo uma ‘adoção’ inexistente no mundo real, que mascara intenções opostas ao instituto, como se fosse válida para gerar direito sucessório em prejuízo de terceiros.

 

Expõe Walter Ceneviva em comentários à Lei de Registros Públicos: “A declaração deve estar em exata correspondência coma realidade”. “A importância do registro se acentua pela gravidade das punições a quem o faça ou provoque falso.”  e adiante: “Na falsidade ideológica o documento é genuíno, mas seu conteúdo intelectual não exprime a verdade ... O delito do particular é praticado por ação quando consiste em declarar para fim de registro coisa diversa do que nele devesse conter e quando deixa de informar ao oficial fato relevante para o registro feito” [8].

 

Uma escritura de adoção simples, intencionalmente inexercida pelas partes, feita com ocultos propósitos, diametralmente opostos ao de adotar, sem desligamento entre a filha biológica e a genitora, bem como sem o exercício do poder familiar ou do poder parental pelo tio e cunhada, onde nunca se deu vínculo socioafetivo e sociológico da sobrinha com o tio e cunhada, inexiste no plano real.

 

Usar tal falsidade como válida com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida à custa da subtração de parcelas do quinhão alheio é Ilícito, malicioso e espúrio.

 

O poder discricionário ou vinculante dos membros do Ministério Público e da Magistratura não deve servir de instrumento para desconsiderar ou afrontar o Direito, a Lei, a Doutrina, a Jurisprudência – contudo, equívocos eventuais podem culminar na aprovação de uma farsa.

 

Os julgamentos antecipados da lide podem cercear o direito à audiência e contestação das partes com oferecimento de provas e tem gerado a impetração de recursos em instâncias superiores. Em geral, são decisões imprecisas, deficientes, proferidas sem detido exame do mérito e das peculiaridades fundamentais dos casos atípicos. Tais aberrações deveriam ser auditadas e vigiadas pelas autoridades competentes e por todos os que se propõem ser ‘jus vigilantibus’.

 

Obviamente, o dever das autoridades julgadoras compreende, antes de tudo, a devida apreciação acurada dos fatos. Em seguida, da doutrina aplicável, da jurisprudência análoga, e da lei civil.

 

Compreende ainda, entrementes, evitar que o frenético ‘copia e cola’ de outros pareceres e decisões genéricas inadequadas sejam adaptações forçadas ao caso específico, com o qual não se coadunam – o que equivaleria a vestir a toga no computador.

 

A adoção inconsequente de tais procedimentos impróprios à lide agride não só a Ciência do Direito, mas também atenta contra a digna missão e carreira dos que ingressam, sob juramento, no Ministério Público e na Magistratura.

 

É descabido considerar quaisquer simulacros e seus derivados como judicialmente válidos para gerar direitos sobre o falso como se fora verdadeiro.

 

Em suma, uma escritura de adoção plenamente simulada, inexercida, forjada sem animus adotandi, mas com animus ocultandi, ideologicamente falsa, inexistente no plano real, não pode, nem deve servir de pretexto e instrumento, usado com dolo ou culpa, para partir bens alheios por mesquinhos interesses pessoais.

 

 

 

8.      Imprescritibilidade.

 

Em se tratando de ato ou negócio simulado de pleno, atípico, inexiste a prescritibilidade.

 

Indubitavelmente, havendo erro ou falsidade no registro civil, há que se proceder, a qualquer tempo, a devida correção ou nulidade, para que haja perfeito ajuste do registro ao fato, pois a lei não chancela o que é incorreto ou falso.

 

Cumpre recordar que, no exemplo dado, o segredo emergiu recentemente do mundo oculto das vontades internas, por iniciativa da parte interessada em se valer do simulacro, desconforme com o direito positivo, defeso em lei, para criar outro com o fito de acobertar em juízo uma ilicitude e uma indignidade – voltada a acarretar prejuízos a terceiros de boa-fé (os primos), bem como causar instabilidade nas relações interpessoais e familiares.

 

O pleito pelos recém-prejudicados, para a nulidade da nova simulação, bem como por se tratar de ação de estado e de uma situação atípica, é imprescritível (art. 169, Código Civil/2002).

 

Nunca existiu ‘adoção’ de fato e, por isso mesmo, o falso ideológico não pode ser argumento para pleitear em juízo direito sucessório – tal engodo, por ter sido provocado atualmente, não sofre quaisquer prazos temporais para ser erradicado.

 

No que se refere a prazo perpétuo referente à ação por simulação ou engodo, esclarece o jurisconsulto Leonardo Cardoso de Magalhães:

 

“Destarte, se a lei não fixar prazo especial para a extinção dos direitos potestativos e, por via reflexa, da ação pela qual são exercitados, fica prevalecendo o princípio da perpetuidade. É o que acontece com a ação de nulidade por simulação na sistemática do CCB/2002, notadamente em razão das disposições do seu art. 169, podendo ser denominada perpétua, segundo a lição de Agnelo Amorim Filho” [9].

 

No citado exemplo, cumpre ressaltar que a escritura de adoção simulada, usada pela autora para pleitear participação em partilha, camufla uma adoção que nunca se deu de fato, visando, em realidade, e exclusivamente, ocultar o estado de mãe solteira e de filha de pai desconhecido ou oculto – o que não gera direito desta última utilizá-la para o pretendido propósito de obter em juízo sua inclusão como herdeira. Assim sendo, tal ato engendrado é indiscutivelmente uma simulação ou farsa, insuscetível de convalidação ou confirmação, na forma do artigo 169 do Código Civil de 2002.

 

O ato simulado, aparentemente inofensivo, celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, hoje utilizado para pleitear participação em partilha se transfigurou em nova simulação, desta vez nociva, que se subordina aos preceitos Código Civil de 2002, o que faz com que seja nula, conforme previsão inserta no artigo 167 do atual Código Civil, não havendo que se falar em prazo decadencial nem prescricional para arguir a respectiva nulidade, consoante artigo 169 do vigente código civil.

 

Destaca-se por ser notório, que o acordo tinha motivo determinante de ocultar uma situação real e, portanto, objeto ilícito, não prescrito em lei, visto que absolutamente simulado, vício que invalida o referido ato jurídico desde o nascimento – hoje utilizado como se fora ato válido para gerar direito sucessório – outro simulacro.

 

A ação visando nulidade do ato jurídico simulado, com embasamento na falsidade ideológica plena das declarações contidas em assento de adoção, por ser hoje utilizado para fraudar a lei, tornou-se fato novo, de arguição imprescritível, como a nova simulação dele decorrente – do mesmo modo, por analogia, que o artigo 1601, parágrafo único, do CCB/2002, dispõe sobre a imprescritibilidade.

 

 

 

9.      Arguição do Simulacro pelo Próprio Simulador, para Evitar Prejuízos a si e a Terceiros.

 

Até mesmo um dos simuladores pode agir contra a própria simulação em defesa própria e para que terceiros não sejam prejudicados.

 

A possibilidade da ação pelo próprio participe fora admitida por Clóvis Bevilacqua, ao se pronunciar:

 

“Se, porém, uma das partes se quiser prevalecer do ato aparente? Se dermos ação à parte prejudicada, e devemos dar, quando a outra pretender a validade do ato simulado, teremos necessariamente, considerado defeito a simulação, sem que nos seja embaraço o que determina o artigo 103; se não déssemos, consagraríamos uma iniquidade, como se fora direito. Devemos dar a ação ao prejudicado, porque a outra parte, dolosamente, se prevaleceu da simulação para dar como real o que era apenas uma declaração fictícia. O dolo, ainda que se manifeste ulteriormente, entende-se coetâneo da formação do ato” [10].

 

Um dos participes do simulacro também pode requerer a nulidade da simulação, e das que dela se originarem – desde que não seja para beneficiar-se, mas como defesa e para evitar danos próprios e que terceiros sejam prejudicados.

 

A doutrina estrangeira tem se manifestado nesse mesmo sentido. Eis, por exemplo, o que ensina Guillermo Borda:

 

“Si la simulación es lícita, la acción entre las partes tendiente a que se declare simulado el acto es procedente. En este punto, la solución es clara” [11].

 

Estudo completo sobre o tema também consta do trabalho de Edilson Pereira Nobre Júnior em “Simulação e sua Arguição pelos Simuladores”.

 

Ensina o autor que a regra impeditiva do artigo 104 do CC/1916 merece ser entendida como permissiva da alegação dos simuladores em litígio um contra o outro, desde que não resulte em benefício exclusivo para quem alega a simulação, com o objetivo de atender a outros fins, voltados a evitar que se atente contra normas cogentes.

 

E também esclarece, a propósito, que:

 

 “(...) o Código Civil atual, no seu art. 168, simplesmente se referiu a que as nulidades dos artigos precedentes, dentre as quais está inserida a simulação, podem ser alegadas por qualquer interessado, pelo Ministério Público, e, com o complemento de seu parágrafo único, ser pronunciadas de ofício pelo magistrado” [12].

 

Dentro desse prisma, os princípios venire contra factum proprium nulli conceditur e nemo auditur propriam turpitudinem allegans são inaplicáveis – não devem ser invocados, por não ter o menor cabimento.

 

Nas estritas condições descritas, um ou mais autores da declaração falsa podem vindicar a invalidade do novo simulacro calcado em escritura de adoção simulada ou fictícia, feita exclusivamente para ocultar outras intenções, inteiramente estranhas ao instituto de adoção, ora insinuada como válida para obter vantagem sucessória indevida.

 

É óbvia a nulidade do ato ou decisão aparente, pois não obriga validamente ninguém, por não se exprimir a vontade real das partes – notadamente a partir do momento em que se torna prejudicial a terceiros. Pelo sistema vigente no Código Civil, a simulação, ora nascida, acarreta a nulidade do ato, de consequência erga omnes, atingindo, portanto, também as partes celebrantes. Assim, tal declaração aparente ou simulada é nula frente a todos, como também asseveram Enneccerus, Theodor e Wolff [13].

 

De acordo com o comentário de Humberto Theodoro Júnior, ao esclarecer sobre a simulação, segundo a doutrina e o ordenamento jurídico atual: “(...) entre as partes o negócio simulado (seja a simulação absoluta ou relativa) não produz efeito algum; (...) Não importa o móvel da simulação (se inocente ou malicioso). O negócio aparente, e não correspondente à vontade das partes, é nulo, e como tal não obriga”. 

 

E esclarece mais adiante: “E, por isso, se um dos contratantes pretender tirar vantagem do negócio simulado, o outro terá como rebater-lhe a pretensão, arguindo a nulidade do negócio aparente e a prevalência do ajuste real” [14].

 

Eis o que leciona Leonardo Cardoso de Magalhães: “Se assim não fosse, o legislador daria azo a situações inconvenientes, vale dizer, ao punir a eventual má-fé de um dos envolvidos no negócio jurídico, estaria legitimando a apropriação indevida pela outra praticada. Acobertar-se-ia, em juízo, uma ilicitude” [15].

 

 

 

10.  Descabimento de Preclusão.

 

O sistema jurídico é um todo homogêneo, concatenado, constituído e fundado na coesão e unidade das normas que o compõem, assim deve ser considerado e interpretado.

 

Em prol dessa coesão e do princípio da segurança jurídica inexistem direito adquirido ou ato jurídico perfeito com base em atos ou negócios inválidos, simulados e fraudados – principalmente se tais atos forem alegados judicialmente como se fossem válidos para gerar direitos a alguém em prejuízo de terceiros.

 

No caso de contestação ou defesa contra pleitos calcados em atos jurídicos simulados, plenamente falsos, não há que se falar em preclusão.

 

Somente se o ato não for inválido, nem fraudulento ou simulado é que poderá servir de ensejo para pleitear direitos sob a alegação de que tal pretensão tem amparo no direito adquirido ou no ato jurídico perfeito.

 

 

 

Antes de tudo, cabe averiguar em cada caso concreto a validade do ato, sob a luz da hermenêutica – se simulado, inverídico fraudulento, não é autêntico e nem serve de apoio ou causa para alavancar judicialmente direitos.

 

O direito se interpreta no todo, não em partes, especialmente no que tange as normas constitucionais – vetores do intérprete e da legislação infraconstitucional.

 

Afinal, no caso em apreço, sem fugir à realidade concreta, é certa, segura, permanente e estável a relação intersubjetiva existente entre a genitora e filha desde que esta veio à luz, o que satisfaz plenamente a exigência de certeza e de segurança jurídicas voltada à preservação do equilíbrio social e familiar.

 

A Justiça deve privilegiar sempre o direito à busca da verdade real.

 

Assevera Carlos Maximiliano que:

 

 "(...) interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta” [16].

 

Veja-se o artigo, do Prof. Dr. Márcio António Alves, que trata da nulidade do registro de nascimento por vícios insanáveis em sua lavratura. Conclui o autor que: “... o acento que contém vícios absolutos em lavratura, não há como existir ou permanecer no mundo jurídico” [17].

 

Desconsiderar a verdade e considerar a mentira como válida para gerar direitos provoca consequências altamente lesivas à estabilidade das relações interpessoais, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio familiar e social.

 

 

 

11.  Conclusão.

 

Afinal, a Verdade é exigência universal da Justiça.

 

O Justo há de ser sempre Verdadeiro e Incorruptível.

 

Tal simulação adotiva escriturada, ideologicamente falsa, por conter ‘declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira’ não deve nem pode servir como fundamento da Justiça.

 

A pessoa que se vale de ato escritural simulado, rejeitado pelo ordenamento jurídico, pretendendo transformá-lo por via judicial em ato válido ou apto a produzir efeitos jurídicos com a finalidade de se incluir como herdeira e participar de partilha alheia, comete ato ilícito, ofende materialmente e moralmente a terceiros, bem como o próprio juízo, usado como mero instrumento voltado à consecução de interesses escusos.

 

A segurança jurídica, a estabilidade das relações jurídicas não pode servir de fundamento para validar simulacros e respectivas derivações, mas sim para rejeitá-los.

 

Se o mesmo simulacro for pleiteado em juízo para produzir efeitos como se houvera sido válido, estaríamos ante uma renovada simulação ou fraude, que consiste na tentativa de obter a prestação jurisdicional com base no falso como se fora verídico – o que não dá direito de exigi-la do Estado, por inconsistente, contrária aos princípios da legalidade e moralidade, entre outros mandamentos constitucionais.

 

Tal aberração sobrepuja até a coisa julgada permitindo-lhe negar efeitos, independentemente da utilização de qualquer via de impugnação.

 

O pedido de reconhecimento da simulação do ato jurídico pode ser formulado por meio de ação de nulidade, bem como excepcionalmente, em ações concernentes ao ato simulado.

 

De acordo com a doutrina e segundo dispõe o atual Código Civil, a decretação da nulidade do simulacro jurídico é também questão de ordem pública.

 

Esse papel interessa a toda sociedade, eis que consubstancia o interesse de manter a segurança e a higidez das relações jurídicas, garantindo-se eficácia às manifestações de vontade e estabilidade às relações tuteladas pelo Direito de Família e Constitucional.

 

Daí sobressai a possibilidade jurídica do pedido de invalidação do referido simulacro jurídico como meio ilícito de obter quinhão em partilha alheia.

 

A propósito eis o que pronunciou o STF:  "(...) em se tratando de competência absoluta, mostra-se equivocado o entendimento segundo o qual decisão judicial com trânsito em julgado não pode ser reapreciada, especialmente quando caracterizar nulidade absoluta" [18].

 

Qualquer decisão judicial incompatível com a realidade dos fatos, contrária à moralidade, injusta ou absurda, não se sustenta por argumento falacioso que distorce o princípio da segurança jurídica. Inválida como instrumento de certeza de justiça, deve ser rescindida.

 

Tal princípio constitucional, voltado à proteção da estabilidade das relações jurídicas, não se aplica a uma irrealidade, onde não ocorre de fato relação jurídica alguma, como no caso de um ato ideologicamente e plenamente simulado de adoção – do qual se tenta tirar proveito em prejuízo de outrem.

 

A coisa julgada que validar um completo simulacro como direito real, deixa de representar a almejada estabilidade e segurança preconizada pela lei maior – promove a insegurança e a instabilidade – representa, portanto, uma ofensa direta à própria Constituição.

 

Ao discorrer sobre o atual papel do Judiciário, o magistrado e professor Mauro Nicolau Junior, em artigo publicado na revista Âmbito Jurídico, esclarece:

 

“Esse é o papel do Poder Judiciário moderno, cidadão, solidário, voltado à efetivação das tarefas que a Constituição lhe atribuiu, por meio da abertura de uma imensa janela voltada à dimensão ética, mergulhado nos direitos das partes a fim de desvelar o que há por detrás de tudo, em busca da verdadeira Justiça, fazendo desaparecer a figura do juiz inerte, descomprometido com o destino das partes e as consequências de suas decisões, satisfazendo-se com o fato de estarem elas de acordo com as regras procedimentais”.

 

“Não há mais lugar para o juiz autômato, descompromissado, preocupado mais com o invólucro do que com o conteúdo” [19].

 

Em casos atípicos como esse a atenção deve ser redobrada – ante o risco de, atropeladamente, considerar o falso como verdadeiro ou admitir a mentira como fonte de direito aos que tiram proveito de simulações para pleiteá-lo.

 

Desconsiderar a situação familiar existente entre a genitora e sua filha – hoje pessoa adulta e casada – amparada em relação de afeto, seria o mesmo que negar à filha o preponderante fator de construção de sua identidade social e de definição de sua personalidade junto à genitora com quem sempre conviveu.

 

A identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto da mãe biológica, não justifica a admissão judicial de mesquinhos interesses próprios e ambições meramente materiais sobre patrimônio alheio ao seu e ao de sua genitora.

 

Até que ponto se promove uma cultura jurídica na qual o simulacro encontre um terreno fértil onde os oportunistas colhem seus frutos e deles se valem para criar novos engodos visando prosperar à custa ou em prejuízo de terceiros?

 

Essa atitude inconsequente, inopinada e espúria não merece apoio judicial por ser motor de incertezas, instabilidades ou até mesmo insegurança jurídica de terceiros, no exemplo o tio e primos, submersos em tal conflito familiar.

 

A verdadeira perfilhação exige uma concreta relação familiar-filial, o imprescindível exercício do poder familiar ou parental, donde emerge a verdade socioafetiva. No caso, tal exercício foi realizado sempre e exclusivamente pela mãe biológica, que assumiu espontânea e voluntariamente este papel com sua filha, desde que deu à luz. No exemplo, os assentamentos de ‘adoção’ foram plenamente simulados exclusivamente para ocultar o estado de mãe solteira com filha de pai desconhecido.

 

Agora, contudo, a falsa adotada tenta transformar por via judicial, o simulacro em ato válido para sucessão.

 

Nessas circunstâncias, uma adoção plenamente simulada, familiarmente e socialmente desvendada pela própria genitora, portanto inexercida e inexistente de fato – não tem o condão de prevalecer com sua inveracidade escrita e averbada, como se fosse ato real, para sobre ela, constituir-se a justiça – ante a pior e mais enganadora das falsidades, a ideológica – nem permitir que seja usada em juízo para participar de herança alheia – o que equivaleria à injustiça de validar nova simulação, desta vez voltada a obter vantagem ilícita em prejuízo de outrem.

 

Indubitavelmente, havendo erro ou falsidade no registro civil, e nos respectivos assentos escriturados de adoção plenamente falsa, há que se proceder, a qualquer tempo, a devida correção ou nulidade, para que haja perfeito ajuste do registro ao fato, pois a lei não chancela o que é incorreto ou falso.

 

A bem da Verdade, do Direito e da Justiça, temos todos o dever de nos preservar contra tal aberração – para que não se torne em precedente odioso, que poderia vulnerabilizar o manto da Justiça ao incentivo de ilicitudes análogas deixando-as nascer e se multiplicar ao sabor de outros possíveis simuladores.

 

 

 

12.  Jurisprudência Atual, Anotada e Comentada.

 

Estão relacionados mais de vinte e dois precedentes atuais, onde podemos identificar pontos análogos ao caso, e respectiva imprescritibilidade.

 

 

 

Todos os julgamentos ocorreram sob o ordenamento jurídico atual. Alguns após a nova Constituição e a maioria sob a vigência do atual Código Civil. Contudo, haverá ainda quem pergunte: “Onde está a semelhança?”.

 

Devemos recordar que este artigo trata da nulidade ou invalidade do uso em juízo de um ato plenamente simulado, de uma escritura de adoção ideologicamente falsa in totum, para participar de partilha – o que representa uma simulação derivada da anterior, um recente e sórdido engodo.

 

A pior, mais enganadora e persuasiva das falsidades, ao ser apresentada em juízo para pleitear quinhão hereditário, traz em si o intento doloso de ludibriar tanto os representantes do Ministério Público, como os Magistrados para conduzi-los a decisões equivocadas e injustas. 

 

Para a solução do litígio retratado no exemplo citado no item 5 deste artigo, basta comprovar e reconhecer a situação de fato ocorrente entre a genitora e sua filha. O verdadeiro o status de filha admitido pela genitora, conhecido pelos demais parentes, atesta que por mais de 50 anos tal situação se consolidou no seio familiar e da sociedade.

 

A jurisprudência a seguir apresenta semelhanças e razões suficientes para erradicação do engodo.

 

Embora alguns dos acórdãos a seguir tratem da nulidade de adoção e outros da revogação ou anulação de adoção, os julgamentos de alguns atos celebrados ainda sob a égide do Código Civil de 1916, foram provocados ou tiveram termo sob o atual ordenamento jurídico, como já foi ressaltado.

 

11.1 Conversão de anulação em nulidade:

 

“AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. PROVA ROBUSTA DA SIMULAÇÃO. CONFISSÃO. ATO NULO AB INITIO (...) VÊ-SE, ASSIM, QUE O REGISTRO CIVIL DA PRIMEIRA RÉ NÃO SE REVESTE DE IDONEIDADE JURÍDICA, POIS PRATICADO EM DESACORDO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO, DESDE O NASCEDOURO. POR PORTAR VÍCIOS OU DEFEITOS, MERECE A SANÇÃO DA NULIDADE, IMPOSTA PELA NORMA JURÍDICA, QUE DETERMINA A PRIVAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DO ATO REALIZADO EM DESOBEDIÊNCIA AO QUE PRESCREVE A LEI E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA, ESTANDO, EM CONSEQÜÊNCIA, INQUINADO POR VÍCIOS ESSENCIAIS.”(TJBA, AC 285-9/2003, rel. Desª. VILMA COSTA VEIGA, v.u.)”.

 

 

 

Outros precedentes: 2ª C. Civ, AC 19960027623, rel. Dês. Odilon Bandeira, RDTJRJ 33/173; TJRS, AC 595.114.117, 7ª C. Cível, rel Dês. Paulo Heerdt, j: 01.11.1995, v. u.; TJSC – RT 484/186, 347/205

 

11.2 Assim decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no processo de Apelação Cível 588043026 em 21/03/1990, Quarta Câmara Cível, ao admitir a anulação da adoção em razão dos pais biológicos terem sempre exercido o pátrio poder:

 

“Ementa: Adoção. Desconstituição de Escritura. Tendo se originado a adoção das menores de erro substancial sobre as consequências do ato. Tanto que as menores nunca ficaram excluídas do pátrio poder dos pais naturais. É de ser admitida a anulação da adoção, por erro. Apelo desprovido”.

 

11.3Os desembargadores acordaram pela nulidade de adoção e da decisão anterior que a deferiu, considerando que a adotante é irmã da mãe biológica e ante as provas documental e testemunhal apresentadas nos autos:

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. RECURSO DE APELAÇÃO Nº 98.046-1 COMARCA DE PONTA GROSSA. RELATOR : DES. SIDNEY MORA.

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ADOÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS PAIS NATURAIS DA CRIANÇA TINHAM PARADEIRO IGNORADO. A CITAÇÃO EDITALÍCIA, POR SE TRATAR DE UMA FICÇÃO POR EXCELÊNCIA, DEVE RESTRINGIR-SE À EXCEPCIONALIDADE. PORTANTO, SÓ É JUSTIFICÁVEL EM CIRCUNSTÂNCIAS VERDADEIRAMENTE EXTRAORDINÁRIAS. SENDO ASSIM, MISTER SE FAZ O ESGOTAMENTO DE TODOS OS ESFORÇOS NO SENTIDO DE PROCEDER A CITAÇÃO PESSOAL DO RÉU. SOMENTE QUANDO EXAURIDOS TODOS OS MEIOS É POSSÍVEL VALER-SE DA CITAÇÃO VIA EDITAL, ART. 158, § ÚNICO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NO PRESENTE CASO, O ENDEREÇO DA MÃE BIOLÓGICA DA CRIANÇA SERIA FACILMENTE OBTIDO ATRAVÉS DE RAZOÁVEL PESQUISA ENTRE OS MEMBROS DA FAMÍLIA, CONSIDERANDO-SE QUE A ADOTANTE É IRMÃ DA MÃE BIOLÓGICA DO ADOTADO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DA CRIANÇA COM OS APELADOS, COM REINSERÇÃO PAULATINA EM SUA FAMÍLIA NATURAL, DE ACORDO COM CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS POR EQUIPE TÉCNICA. RECURSO PROVIDO.

 

ACÓRDÃO Nº 8084. Des. HENRIQUE LENZ CÉZAR, Presidente. Des. SIDNEY MORA, Relator, Desembargadores NEWTON LUZ e DILMAR KESSLER. AUTOS Nº 98.0000046-1. Curitiba, 10 de agosto de 1998. Disponível em: [http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_16_4_3_1.php]. Acesso em: 04.12.2011.

 

11.4 Decisão unânime do STJ, no julgamento referente ao Processo REsp 100195/SP,RECURSO ESPECIAL, 1996/0042022-0; Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma; Data do Julgamento: 19.04.2001; Data da Publicação/Fonte: DJ 11.06.2001 p. 221 JBCC vol. 146 p. 93, RJADCOAS vol 33 p. 29:

 

Segundo o eminente Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, o caso em julgamento apresentava uma "série de peculiaridades para justificar a revogação”. Entre as quais ressaltou: “a mãe adotiva havia devolvido o garoto para a mãe biológica há 10 anos”. Segundo o ministro, essa situação seria "suficiente para consolidar os laços de afeto que decorrem da maternidade e justificar a filiação de sangue".

 

11.5No mesmo sentido foi julgado, também por unanimidade, um caso análogo, proveniente do TJRJ:

 

Processo REsp26834/RJ, RECURSO ESPECIAL 1992/0022223-4. Relator: MinistroSÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088); Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 21/06/1995; Data da Publicação/Fonte; DJ 21.08.1995 p. 25368; Ementa: DIREITO CIVIL. ADOÇÃO SIMPLES CONCRETIZADA EM 1981. REVOGABILIDADE. SUPERVENIENCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IRRETROATIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. O ADVENTO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI NR. 8.069/90) NÃO TEVE O CONDÃO DE TORNAR IRREVOGAVEL ADOÇÃO SIMPLES DE MENOR IMPUBERE REALIZADA SOB A EGIDE DO REVOGADO CODIGO DE MENORES (LEI NR. 6.697/79). APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS TEMPUS REGIT ACTUM E DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. Acórdão: POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO.

 

11.6O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – conhecido como intérprete das leis, guardião da boa-fé e da moralidade – assevera: “o processo não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para a efetivação dos direitos da cidadania”. (STJ – 4ª T. – Resp. 65.906 – j. 25.11.1997 – DJU 02.03.1998, p.93).

 

11.7O Tribunal de Justiça do Pará, por unanimidade, declarou nulo de pleno direito um ato jurídico de adoção, a despeito de efetivada por escritura pública, dada a singularidade do caso: Acórdão nº 56960, em 22/05/2005, Processo 200130041582. (grifei)

 

EMENTA: APELAÇÃO. ADOÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA. SIMULAÇÃO. NULIDADE. AVERBAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. INDEFERIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. A ADOÇÃO DÁ ORIGEM A UMA RELAÇÃO JURÍDICA DE PARENTESCO CIVIL DE 1º GRAU NA LINHA RETA ENTRE ADOTANTE E ADOTADO E, A DESPEITO DE EFETIVADA ATRAVÉS DE ESCRITURA PÚBLICA - CONFORME PERMITIDO PELO ART. 375 DO CC/1916, DEVEM ADOTANTE E ADOTADO CONHECER PERFEITAMENTE OS EFEITOS PESSOAIS, JURÍDICOS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DESSE ATO E SEMPRE MANIFESTAR-SE O MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE O PEDIDO DE AVERBAÇÃO EFETIVADO. I EMBORA TRATANDO-SE DE ADOÇÃO DE ADULTO, RESTA DESNATURADO O ATO JURÍDICO SE FOI CELEBRADO DE MODO SIMULADO PARA ENCOBRIR MOTIVO DIVERSO DAQUELE PRECONIZADO EM LEI, OU SEJA, SE O QUERER INTERNO DE ADOTANTE E ADOTADO NÃO É O DE ESTABELECER O VÍNCULO FICTÍCIO DE FILIAÇÃO ENTRE AMBOS, O QUAL É OBRIGATORIAMENTE CRIADO PELO INSTITUTO DA ADOÇÃO. TAL OCORRENDO DEVE O JUÍZO, ANTE A CONSTATADA ILICITUDE DO OBJETO, DECLARAR-LHE A NULIDADE DE PLENO DIREITO, NA FORMA DOS ARTS. 145, II DO CC/1916 E 166,II DO CC/2002. II RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

 

11.8 Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "CÍVEL - ADOÇÃO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. Tal excepcionalidade configura-se bem no caso concreto, onde o vínculo legal jamais se concretizou no plano fático e afetivo entre adotante e adotada, uma vez que esta nunca deixou a convivência de seus pais sanguíneos. Adoção que nunca atingiu sua finalidade de inserção da menor como filha da adotante. Deram provimento, por maioria. (5 fls.)" (AC n. 70003681699 de Porto Alegre, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. j. 27.02.2002).

 

11.9 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:  APELAÇÃO CÍVEL APC3241894 DF  Registro do Acórdão Número : 74597 Data de Julgamento : 05/12/1994 Órgão Julgador : 3ª Turma Cível Relator : NANCY ANDRIGHI  Publicação no DJU: 22/02/1995 Pág. : 1.906 (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3) Ementa: DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. REVOGAÇÃO. CONFLITO INTERTEMPORAL DE NORMAS. - NÃO VERSOU A CONSTITUIÇÃO FEDERAL A RESPEITO DA IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO. O E.C.A. (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LEI 8.069/90) A DESPEITO DE TER SIDO PUBLICADO EM 13 DE JULHO DE 1990 SOMENTE ENTROU EM VIGOR A PARTIR DE OUTUBRO DO MESMO ANO, LOGO NÃO SE APRESENTA APLICÁVEL AO TEMPO PRETÉRITO. - A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO NOS DITAMES DAS NORMAS DE DIREITO CIVIL VIGENTES À ÉPOCA DO PEDIDO ENSEJA O SEU ACOLHIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (APC3241894, Relator NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma Cível, julgado em 05/12/1994, DJ 22/02/1995 p. 1.906). Decisão: POR UNANIMIDADE, CONHECER E DESPROVER A APELAÇÃO.

 

11.10      TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE. Relator: DES. JOSÉ ALVES NETO. Recurso: AÇÃO RESCISÓRIA - CAM. CIV. REUNIDAS. Julgamento: 09/08/2006. Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA - ADOÇÃO - AUSÊNCIA DO PERÍODO DE CONVIVÊNCIA - DESCUMPRIMENTO DO ART.46, CAPUT, DO ECA - INDÍCIOS DE INEXISTÊNCIA DO SURGIMENTO DE SENTIMENTO DE AFEIÇÃO E AFETIVIDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO - VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSIÇÃO DE LEI - ART. 485, V DO CPC - DECISÃO UNÂNIME - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (AÇÃO RESCISÓRIA - CAM. CIV. REUNIDAS Nº 0003/2004, CARMÓPOLIS, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Relator: DESEMBARGADOR JOSÉ ALVES NETO em 09/08/2006). Disponível em: [http://www.tjse.jus.br/tjnet/jurisprudencia/processo_prod.wsp] Acesso em: 04.12.2011.

 

Nota: (Apesar dos acórdãos a seguir versarem sobre negatória de paternidade, acolhem a inexistência de socioafetividade como um dos motivos para retificação registral e um deles ressalta que tal acolhimento  “não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida...” O último acórdão trata da imprescritibilidade).

 

11.11      Se o ‘pai’ não manteve qualquer relação afetiva com o filho, independente de ter sido ou não induzido a erro, necessário é desconstituir essa ‘paternidade’. Corroborando deste entendimento está o acórdão a seguir, proveniente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. VERDADE BIOLÓGICA QUE PREVALECE SOBRE A VERDADE REGISTRAL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SOCIOAFETIVA. 1. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. 2. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. 3. Se o autor registrou o réu como filho, sem saber que não era o pai biológico, e não manteve qualquer relação socioafetiva com ele, a ação negatória de paternidade é medida que se impõe, pois, neste caso, a verdade biológica deve prevalecer sobre a verdade registral. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70016410912, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 05/10/2006).

 

11.12      No mesmo sentido, está o posicionamento do Desembargador Claudir Fidelis Faccenda a seguir:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AUSÊNCIA DE AFETIVIDADE ENTRE PAI REGISTRAL E FILHA. ANULAÇÃO DE REGISTRO. POSSIBILIDADE. A manutenção da paternidade registral, não biológica, mesmo quando firmada de forma voluntária, só se justifica quando existente relação de socioafetividade entre as partes. Ausente, no caso concreto, qualquer vínculo socioafetivo entre pai e filha, o registro de nascimento da menor deve ser modificado, até mesmo para possibilitar que a menor busque sua verdadeira filiação. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70016373581, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 28/09/2006).

 

11.13      De acordo com Welter Belmiro Pedro “... a teoria da evidência deve ser aplicada e também devemos lutar por isso, para que a decisão judicial declare a verdadeira, e não a fictícia filiação socioafetiva.”. Igualdade entre a Filiação Biológica e Sócioafetiva. Revista de Direito Privado, v. 14, p. 111-147, abr.-jun. 2003. Disponível em: [http://www.feb.br/revistafebre/Paternidade_Socio_Afetiva_-_Everton.pdf]. Acesso em: 04.12.2011.

 

EMENTA: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO. ADEQUAÇÃO. Dois exames de DNA deixaram certo que não existe filiação biológica. O laudo de avaliação social concluiu que inexiste filiação socioafetiva. Ficou demonstrada a existência de erro substancial por ocasião do registro. Tudo isso leva à conclusão de que, no caso, a desconstituição da paternidade é mesmo de rigor. NEGARAM PROVIMENTO.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016771370, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/11/2006.

 

Disponível: [http://www.ceap.br/tcc/TCC12122008111148.pdf] pág.48. Acesso em 05.11.2011.

 

11.14      Além de provar se existe ou não relacionamento afetivo entre pai/mãe e filho, é ainda preciso comprovar os requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, para então haver uma decisão final.

 

Disponível em:

 

[http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1641&idAreaSel=2&seeArt=yes]. Acesso em: 04.11.2011.

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE PARTILHA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME 53. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016362469, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006.

 

Disponível em: [www.tj.rs.gov.br]

 

[http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_1/anderson_clack.pdf] (Pág 27). Acesso em 01 de Maio de 2007.

 

11.15 No campo probatório, a grande evolução jurídica continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real.

 

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA NÃO CONFIGURADA. A paternidade não é apenas um mero fato, um dado biológico, e sim, uma relação construída na vida pelos vínculos que se formam entre o filho e seu genitor. Caso em que as evidências levam à conclusão de que o reconhecimento da paternidade foi decorrente de erro, e não de decisão consciente do autor, o que o levou a afastar-se da criança, tão-logo soube que não era seu filho, entre ambos não se formando a relação socioafetiva que deve ser preservada. Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator 54. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70000849349, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 20/08/2003. Disponível em acesso em 01 de Maio de 2007.

 

Disponível em:

 

[http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_1/anderson_clack.pdf Pág. 26]. Acesso em:15.11.2011

 

11.16 O Desembargador Claudir Fidélis Faccenda, observou que “o estado de filiação é caracterizado quando os papéis de pai e filho são assumidos e demonstrados perante a sociedade, com a exteriorização da convivência familiar e da afetividade entre as partes.” (....)                                  

 

Disponível: [http://www.correioforense.com.br/noticia/idnoticia/43769/titulo/paternidade_socioafetiva_nao_pode_ser_reconhecida_se_ha_pretensao_de_m.html]. Acesso em: 06.11.2011.

 

FILHO DE CRIAÇÃO.ADOÇÃO. SOCIOAFETIVIDADE. No que tange à filiação, para que uma situação de fato seja considerada como realidade social (socioafetividade), é necessário que esteja efetivamente consolidada. A posse do estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Diante do caso concreto, restará ao juiz o mister de julgar a ocorrência ou não de posse de estado, revelando quem efetivamente são os pais. A apelada fez questão de excluir o apelante de sua herança. A condição de "filho de criação" não gera qualquer efeito patrimonial, nem viabilidade de reconhecimento de adoção de fato. APELO DESPROVIDO. (TJRS; AC 70007016710; Bagé; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 13/11/2003) - (pág. 10) Disponível em: [http://promovebh.com.br/revistapensar/art/a19.pdf]. Acesso em: 06.11.2011.

 

11.17 “O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. “Recurso conhecido e provido" (REsp 878.941/DF, Rel. Ministra  Nancy Andrighi, DJ 17/09/2007)”. Disponível em: [http://www.coad.com.br/search/include_result/result_ct_include_42.php?id=1191&tipo=42]. Acesso em: 08.12.2011.

 

11.18 Segundo o TJRS - AC 595.118.787 - 8ª C. Cível - Rel. Des. Eliseu Gomes Torres - J. 09.11.95 “(...) a filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção”. E mais adiante: “... a todo o momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiro, que obtém o reconhecimento da verdadeira paternidade e têm, por consequência, anulado o registro anterior”. Disponível em: “Jurisprudência”, [http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/paratodos/adocao.htm] Acesso em: 11/05/2012.

 

Confira-se a imprescritibilidade:

 

11.19 RECURSO ESPECIAL N.º 139.118/PB. Rel.: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira/4.ª T.

 

EMENTA - Civil e processo civil. Ação anulatória de registro. Paternidade. Falsidade. Legitimidade. Decadência. Art. 178, § 6.º, XII, Código Civil de 1.916. Inaplicabilidade. Imprescritibilidade. Orientação da segunda seção. Interpretação restritiva aos prazos prescricionais. Busca da verdade real. Recurso provido. Decadência afastada.

 

I - Na linha da jurisprudência deste Tribunal, a ação declaratória de inexistência de filiação legítima, por comprovada falsidade ideológica, é 'suscetível de ser intentada não só pelo suposto filho, mas também por outros legítimos interessados'.

 

II - O art. 178, § 6.º, XII do Código Civil de 1.916 tratava da ação dos herdeiros de filho falecido que viessem a postular a declaração judicial da filiação desse `filho'. No caso, diferentemente, trata-se de ação de irmão contra irmã, fundada no art. 348 do mesmo diploma legal, requerendo a nulidade do registro dessa última.

 

III - Nesse caso, é de aplicar-se a orientação de ser 'imprescritível o direito ao reconhecimento do estado filial, interposto com fundamento na falsidade do registro'.

 

IV - A orientação da Segunda Seção deste Tribunal, relativamente aos prazos prescricionais nas ações de paternidade, tem sido pela interpretação restritiva. A preocupação com a insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do ‘dano que decorre da permanência de registro meramente formal, atestando uma verdade que sabidamente não corresponde ao mundo dos fatos'. Disponível em: STJ/DJU de 25/8/03, pág. 309. Acesso em: 18.11.2011.STJ, REsp 139118/PB, rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, T4, j: 26/05/2003, DJ 25.08.2003 p. 309, RSTJ 171/297.

 

11.19 “O ASSENTO DE NASCIMENTO DECORRENTE DE FALSA DECLARAÇÃO É NULO E, A TODO O TEMPO, A PESSOA QUE TENHA FUNDADO INTERESSE EM TORNÁ-LO DE NENHUMA CONSEQÜÊNCIA PODERÁ, ATRAVÉS DE PRETENSÃO REGULARMENTE DEDUZIDA, REQUERER AO JUIZ QUE ASSIM O DECLARE.” (TJRS, AC nº 597019314, rel. Dês. Eliseu Gomes Torres).

 

11.20“O princípio da irrevogabilidade dos atos do registro civil não é absoluto, comportando a sua anulação quando ocorrem vícios do ato jurídico ou se demonstra a falsidade ideológica.” (TJSP - JTJ 15/259). No mesmo sentido: RT 301/273.

 

11.21Como já decidiu o TJSP, “... entre os efeitos legais, não está a obrigação de deixar que o erro persista no registro público, defraudando a verdade.” (CSMSP – RT 501/108).

 

E, ainda: STJ: REsp 256171-0/RS, 3ªT, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j: 2.3.2004, BolSTJ 5/2004, REsp 222782/MG, 3ªT., rel. Min. Ari Pargendler, DJU – 1.10.2001; TJRJ: AC 356/97 - 2ª C.Cív. - Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho – j: 01.04.1997, AC 1.252/98 - 12ª C.Cív. - Relª. Desª. Marly Macedônio Franca – j: 16.06.1998; TJSP: AI 116.033-1 - 7ª C - Rel. Des. Godofredo Mauro – j: 06.09.1989; RJTJESP 123/295; STJ – RT 798/220; TJSP – RT 429/96; RJ 161/81 e Súm. 149 do STF, aplicável por analogia.

 

11.22“De acordo com o Código Civil, a simulação gera nulidade do negócio simulado. Nada impede, outrossim, que a simulação seja alegada pelos próprios simuladores em litígio ou reconhecida de ofício pelo Juízo. Assim sendo, o negócio simulado não tem qualquer valor e não produz efeitos, porquanto o ato nunca existiu” TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível 70033275488, rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, julgado em 26/11/2009. Acesso em: 04/05/2012. Disponível em [http://jus.com.br/revista/texto/21224/entre-a-verdade-e-a-aparencia-a-dissimulacao-nos-negocios-juridicos/7#ixzz1sPev1dI9].

 

11.23 Excerto da Sentença definitiva proferida pelo MM. Juiz Afif Jorge Simões Neto da 2ª Vara de Família e Sucessões: “Assiste razão à Franciele em sua pretensão, tendo em vista que o ato de adoção jamais se perfectibilizou, nem mesmo na época da elaboração do instrumento referido”. E que, “consoante os documentos acostados aos autos, quem criou a autora como filha, responsabilizando-se por ela durante toda a vida escolar, social e familiar foram seus pais biológicos – ‘sendo forçoso reconhecer a ocorrência de simulação na escritura pública em que tal ato se concretizou, porquanto contém “declaração, condição ou cláusula não verdadeira” (art. 167, § 1º, II, do Código Civil), isto é, a de que a suposta “adotante” pretendia adotar Franciele’. E acrescentou: “Esse defeito, como se sabe, acarreta a nulidade do ato, circunstância que pode ser reconhecida a qualquer tempo.  Portanto, é impositivo acolher a pretensão deduzida pela autora, até porque os seus pais biológicos, citados, não apresentaram contestação, reputando-se verdadeiros, assim, os fatos alegados na petição inicial”. Em conclusão, o Magistrado julgou procedente o pleito, “para, com fundamento legal no Artigo 487, I, do Código de Processo Civil, declarar a nulidade da escritura pública por meio da qual” (...) a suposta “adotante” teria adotado a autora e determinou, “em consequência, a retificação do assento de nascimento desta, do qual deverão constar como seus pais (...)” os biológicos, “com os respectivos avós” (...). Processo 64-1-027/2017/349341 – 027/1.16.0011784-8 (CNJ: .008.003.0244-10.2016.8.21.0027).

 

 

 

12           Bibliografia

 

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7ª edição atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro, RJ: Forense Universitária, 2007. p. 128.

 

Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado.  3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, tomo I, p. 53.

 

Ferrara Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 243.

 

Castro Júnior, Torquato. Uma abordagem pragmática da teoria das nulidades na dogmática do direito privado. Texto capturado na internet em 07 de julho de 2007, no endereço: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Torquato%20Castro%20Jr.pdf. 2007 p9.

 

Catrein, Victor. Filosofia do Direito (O Direito Natural e o Positivo) edição espanhola, Instituto Editorial Reus, p. 166.

 

Jhering, Rudolf Von.  A Luta Pelo Direito.  Ed. Organizações Simões Rio, 1953 - página 93.

 

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[http://linguagemjuridica.blogspot.com/2005/04/o-uso-do-computador.html], reproduzido na apostila para a EMES pelo professor José Renato do Rosário Oliveira em [www.emes.org.br/.../Jose%20Renato% 20-...Similares] Acesso em: 07.11. 2011.

 

Ceneviva, Walter.  Lei de Registros Públicos Comentada, São Paulo: Saraiva, ed. rev., ampliada e atualizada nos termos da Constituição Federal de 1988 e do estatuto da Criança e do Adolescente, 1991, p. 94 e ss.

 

Magalhães, Leonardo Cardoso de. Aspectos gerais da ação de nulidade por simulação. Boletim Jurídico – ISSN 1807-9008.

 

Bevilacqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 6ª tiragem, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1941, páginas 354-355.

 

Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil, parte general. 20. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. página 520.

 

Nobre Jr., Edilson Pereira. Simulação e sua Arguição pelos Simuladores, PDF, p. 6, Revista da Escola de Magistratura Federal TRF n. 18/2008 www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_da.../68/60

 

Enneccerus, Ludwig - Kipp, Theodor e Wolff, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo I, vol. II, cit., §165, p. 319.

 

Theodoro Júnior, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. t. I, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

 

Magalhães, (op. Cit.) in Aspectos gerais da ação de nulidade por simulação.

 

Maximiliano, Carlos, in "Hermenêutica e Aplicação do Direito" - São Paulo: Forense, 1979 - 9ª ed. - p. 10.

 

Alves, Márcio António. Impugnação e Anulação de Assento de Registro de Nascimento com Pedidos Declaratórios. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=591. Acesso em 05/01/2012

 

STF RE 429.171, R. Min. Ayres Britto, julgamento 14-9-2004 – 1ª Turma – DJ 11-2-2005. Disponível em: [www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp] Acesso em:30.11.2011.

 

Nicolau Jr., Mauro. A decisão do STF, o Princípio Constitucional da Igualdade e a vedação de discriminação. O afeto como paradigma norteador da legitimidade das decisões judiciais. A família contemporânea e sua nova formatação, Âmbito Jurídico Disponível em:

 

[http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_caderno&revista_caderno=14]. Acesso em: 01.12.2011.

 

Bastos, Celso R. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 2, Celso Bastos/Ives Gandra Martins – São Paulo Saraiva, 1988.

 

Barroso, Luís Roberto. Constituição da República do Brasil anotada / notas de doutrina e jurisprudência, 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1999.

 

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 5ª ed. São Paulo, Malheiros 1994.

 

Bulos, Uadi Lamêgo. Constituição da República Federal anotada: jurisprudência e legislação infra constitucional em vigor SP, Saraiva 2000.

 

Revista dos Tribunais, Editora. Obra Coletiva. Novo Código Civil Brasileiro. Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916. Constituição Federal. Legislação Codificada e Extravagante. 3ª edição revista e ampliada São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

 

Alves, Márcio António. Impugnação e Anulação de Assento de Registro de Nascimento com Pedidos Declaratórios.

 

A jurisprudência citada é proveniente dos seguintes Tribunais:

 

STJ. Superior Tribunal de Justiça

 

TJDF. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

 

TJBA. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

 

TJPA. Tribunal de Justiça do Estado do Pará

 

TJPR. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

 

TJRJ. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

 

TJRS. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

 

TJSE. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe

 

TJSC. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

 

TJSP. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

 



[2]Ferrara, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 243.

[4] Catrein, Victor. Filosofia do Direito (O Direito Natural e o Positivo) edição espanhola, Instituto Editorial Reus, p. 166.

 

[5] Jhering, Rudolf von.A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Organização Simões, 1953. p. 93.

[6] Moraes, Alexandre de-. Constituição do Brasil Interpretada, 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 169.

 

[7] Disponível em: [http://linguagemjuridica.blogspot.com/2005/04/o-uso-do-computador.html], Acesso em: 07.11. 2011.

 

[9]Magalhães, Leonardo Cardoso de. Aspectos gerais da ação de nulidade por simulação.  Em [www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1912].  Acesso em 14/01/2012.

 

[10]Bevilacqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 6ª tiragem, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1941, páginas 354-355.

 

[11]Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil, parte general. 20. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. página 520

[12]Nobre Jr., Edilson Pereira. Simulação e sua Arguição pelos Simuladores, PDF, p. 6, Revista da Escola de Magistratura Federal TRF n. 18/2008 www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_da.../68/60

 

[13] Enneccerus, Ludwig - Kipp, Theodor e Wolff, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo I, vol. II, cit., §165, p. 319.

[14]Theodoro Júnior, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. t. I, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[15]Magalhães, (op. Cit) in Aspectos gerais da ação de nulidade por simulação.

 

[17]Alves, Márcio António. Impugnação e Anulação de Assento de Registro de Nascimento com Pedidos Declaratórios. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=591. Acesso em 05/01/2012.

[19]Nicolau Jr., Mauro. (...) O afeto como paradigma norteador da legitimidade das decisões judiciais. (...) Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_caderno&revista_caderno=14]

Acesso em: 01.12.2011

 

 

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