DISCURSO DO ÓDIO X RELIGIÃO: O DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS SEUS LIMITES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1 INTRODUÇÃO

Liberdade de expressão é a garantia, assegurada a todo e qualquer indivíduo, de se manifestar, buscar e receber idéias e informações de todos os tipos, com ou sem a intervenção de terceiros, por meio de linguagens oral, escrita, artística ou qualquer outro meio de comunicação. 

 Este direito fundamental é tão importante no Estado Democrático de Direito que é protegido por quase todas as democracias liberais em documentos formais. No Brasil, este direito se encontra assegurado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, IV. No entanto, é preciso destacar que este direito não é absoluto e, em certas circunstâncias, não pode ser usado para justificar a violência, a difamação, a calúnia, a subversão ou a obscenidade, enfim, qualquer forma que confronte outros Direitos Fundamentais consagrados, pois os abusos no exercício deste direito são passíveis de responsabilização.

A forma de abuso do direito de liberdade de expressão faz referência a um problema que as democracias têm enfrentado: um confronto, justamente, no exercício da liberdade de expressão, conhecido como hate speech (discurso do ódio), que seria a prática que estimula à promoção do ódio e incitação a discriminação, hostilidade e violência contra uma pessoa ou grupo religioso, utilizando-se da justificativa do direito à liberdade de expressão. Ressalte-se que o hate speech não deve ser confundido com mera discordância de opinião ou argumentação em desfavor de divergências ideológicas.

O fato é que este assunto vem sendo debatido em todo o mundo, inclusive nos foros internacionais sobre direitos humanos, levando os países a se posicionarem a respeito do tema, principalmente sobre o discurso do ódio e seus limites na liberdade do agente que usufrui da liberdade de expressão como direito fundamental, buscando preservar outros direitos e princípios igualmente importantes.

É neste sentido que o presente trabalho visa analisar o hate speech, expressão do inglês que significa “discurso do ódio”. Nas palavras do Professor Cristiano Chaves Farias (2007), Hate Speech seria um instituto utilizado em alguns países nos quais a liberdade de expressão é ilimitada, a exemplo dos Estados Unidos, país que sustenta a proteção da liberdade de expressão de tal modo que permite as formas mais ofensivas de expressão, assegurando a qualquer pessoa a possibilidade de dizer tudo o que quiser e pensar.

No Brasil, este tema teve grande repercussão a partir de umadecisão do Supremo Tribunal Federal no ano de 2003, conhecida como ocaso Siegfried Ellwanger. Este caso foi considerado o caso mais relevante julgado na história deste tribunal em matéria de direitos humanos, sobretudo no que tange à questão do discurso de ódio, ao fim do qual foi decidido que a liberdade de expressão não protege manifestações de cunho anti-semita, o que torna esta prática objeto de persecução penal pela configuração do crime de racismo. Posteriormente, também outros casos em Cortes inferiores seguiram a mesma linha.

É neste sentido que o presente trabalho visa analisar, a partir dos princípios constitucionais da igualdade e da liberdade que fundamentam o Estado Democrático de Direito, o hate speech no âmbito religioso como exercício da liberdade enquanto direito fundamental assegurado no ordenamento jurídico brasileiro, expondo as possíveis consequências jurídicas dessas manifestações, bem como o posicionamento do Supremo Tribunal Federal com relação ao discurso do ódio no âmbito religioso no Brasil.

Ante todo o exposto, a presente pesquisa tem o propósito de responder o seguinte questionamento inicialmente proposto: quais seriam, afinal, os limites do discurso do ódio (hate speech) no exercício da liberdade de expressão?

Para responder a esse questionamento, pode ser considerado objetivo deste artigo, inicialmente, analisar a incompatibilidade do hate speech, no âmbito da intolerância religiosa, com o exercício da liberdade de expressão enquanto direito fundamental assegurado pela Carta Magna de 1988.

De modo específico, são também objetivos deste trabalho: a) debater a partir de que momento a liberdade de expressão pode atingir negativamente a esfera de outro direito fundamental, qual seja a dignidade da pessoa humana; b) discutir como a Lei 9.459/1997 veio ampliar o alcance do tipo penal da discriminação, sobretudo a referente à intolerância religiosa; e c) conhecer o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da temática abordada.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A IDEIA DA PALAVRA LIBERDADE

Ao longo da história, “Liberdade” foi uma palavra usada nos mais diversos contextos, sobretudo no religioso, moral e político, até chegar à forma como é utilizada hoje, sendo, inclusive, empregada emConstituições, na publicidade e até mesmo em nomes de partidos (como foi o caso do partido Nazista, na Áustria).

Neste contexto, segundo Thomas Hobbes (2006), a liberdade pode ser entendida, em sentido próprio, como a ausência de oposição, ou seja, de impedimentos externos. Para o autor, tudo aquilo que está amarrado ou envolvido de tal maneira que se vê impedido de mover-se senão dentro de certo espaço, estando este determinado pela oposição de outro espaço, pode afirmar que não desfruta de liberdade. Este conceito pode ser aplicado a todas as criaturas vivas e não-vivas, racionais ou irracionais, desde que se encontrem presas ou limitadas por paredes ou cadeias.

Por outro lado, observa-se que liberdade pode ser usada também como pano de fundo para defender ideias abstratas e não necessariamente dizer respeito ao caráter de homens livres. Sendo assim, seria impossível delimitá-la a apenas uma referência comum.

Esta mutabilidade de sentidos e usos variados da palavra liberdade se explica porque, segundo Novais (1938, apud NOVAES, 2002), cada palavra utilizada para descrever pensamentos ou suas alterações pode estar carregada de emotividade, embasamento religioso e convicções morais. Em contrapartida, se faz necessário observar que esta mesma palavra pode ser utilizada para dar novos sentidos a uma ideia ou acontecimento.

Por esta razão, historicamente, é possível encontrar as mais diversas referências à palavra liberdade, principalmente nos discursos dos antigos filósofos romanos e gregos. No que diz respeito à temática política, é observável que, quando os autores se referiam a tal palavra, estavam, na verdade, considerando não a liberdade do indivíduo, mas sim a liberdade do Estado, ou seja, o poder se encontrava centralizado pelo seu representante, que ficaria responsável pela criação de leis civis sob a égide do entendimento de que o homem, agindo por si só, oferecia perigo a coletividade. Desta forma, cabia ao representante, com a autonomia que lhe era dada, tomar grandes decisões, punindo, se preciso fosse, aqueles que discordassem do que lhes era imposto.

Foi assim, portanto, que o homem percebeu que o mesmo Estado ao qual ele conferia total poder passava a usá-lo de maneira abusiva, defendendo não somente os interesses da coletividade, mas, muitas vezes, os de caráter pessoal com prioridade.

Esse poder soberano do Estado só passou a ser revisto após o período de 1789-1799, a partir da Revolução Francesa e de seu lema “Liberdade, Igualdade e Fraternidade", exprimindo o desejo dos revolucionários franceses que viriam, após inúmeras manifestações, deslegitimar o regime absolutista. Esta conquista, como se sabe, foi consagrada a partir da elaboração de um documento relevante para a fundamentação de inúmeras cartas de direito ao redor do mundo: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que viria, posteriormente, contribuir com a imposição de limites à intervenção Estatal, garantindo não só avanços, mas uma participação mais igualitária e ativa da sociedade.

3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE: A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Apesar da liberdade de expressão ser considerada um direito fundamental no Estado Democrático, representando o direito de todo e qualquer indivíduo de manifestar seu pensamento, opinião, atividade intelectual, artística, científica e de comunicação sem censura, esse direito é passível de limitações, não sendo, portanto, absoluto.

Entretanto, se faz mister analisar, mesmo de que forma sucinta, a evolução histórica que passou o aspecto conceitual da liberdade até ser alçada como direito fundamental, considerado, então, um direito humano de primeira geração.

O grande desafio dos nossos tempos reside nas grandes cidades, onde concentram o justo e o injusto, a liberdade e a ordem – o que dificulta a criação de um sistema social onde as exigências de ordem e liberdade não sejam contraditórias. (ROUSSEAU, 1754, p. 78).

A princípio, foi a Primeira Emenda norte-americana a norma pioneira no tratamento da liberdade de expressão como um direito absoluto, salve raras exceções, pois entendia que a verdade só poderia surgir através de debates livres e abertos para que fosse considerada a melhor opção, diminuindo a probabilidade de evitar erros graves. Ou seja, a liberdade era vista não como um fim em si, mas como um caminho de obtenção das respostas mais adequadas para os problemas sociais.

Em 1791, a aprovação da Declaração de Direitos deu origem às primeiras emendas da Constituição Norte Americana que, posteriormente, viria a ser complementada através do documento conhecido como Bill of Rights do povo americano. Este documento, influenciado pelas ideias liberais de Locke, Montesquieu e outros pensadores da época, destacava a liberdade de religião e culto, de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e o direito de petição.

Foi neste momento que a liberdade de expressão e pensamento começou a tomar forma, sendo materializada no constitucionalismo e vindo a ser aperfeiçoada com o intuito de proteger a liberdade originária do indivíduo de se expressar e pensar, atuando em razão a exigência social de liberdade, igualdade e fraternidade entre os seres humanos. Surgem, então, os chamados direitos fundamentais.

Necessário ressaltar que tais direitos não surgiram simultaneamente, mas em momentos históricos diferentes, tendo diversos documentos contribuído para o seu desenvolvimento, tais como a Declaração do Bom Povo da Virgínia, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, e a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos ou, como conhecido e adotado pelo Brasil, o Pacto de São José da Costa Rica.

A evolução desses direitos foi classificada na doutrina como dimensões que se subdividiam em três esferas. Os direitos da primeira dimensão eram aqueles atrelados ao valor de liberdade que surgiram em contrapartida ao absolutismo monárquico e visavam resguardar os direitos individuais em detrimento da interferência abusiva do Estado, garantindo, assim, a proteção de direitos civis e políticos, a exemplo da liberdade religiosa, de pensamento e locomoção.

Os de segunda dimensão, por sua vez, surgiram logo após a Primeira Guerra Mundial, exigindo uma maior atuação do Estado no que diz respeito às carências da coletividade, no intuito de tornar os homens iguais através da garantia de direitos como férias, repouso semanal, saúde, entre inúmeros outros, chamados, então, de direitos sociais. Já os de terceira dimensão surgiram, oportunamente, como forma de ordenar ao Estado a realização de ações concretas para garantir à sociedade um mínimo de igualdade e de bem-estar social, marcando o surgimento dos direitos coletivos e difusos, dos quais podem ser citados como exemplos o direito à proteção do meio ambiente e a conservação do patrimônio cultural.

Impende observar que o surgimento de novas gerações de direitos não ocasionou a extinção das anteriores. Por esta razão, há quem prefira o termo dimensão por não ter ocorrido uma sucessão desses direitos: atualmente todos eles coexistem.

Ademais, tornando ao tema da liberdade de expressão, John Stuart Mill (1952), um dos pensadores que influenciaram no desenvolvimento do Bill of Rights, baseava sua doutrina na falibilidade humana, afirmando que o ser humano é falível e, em função disso, a manifestação de opiniões deve ser permitida.

O referido pensador acreditava que silenciar uma opinião é assumir a própria infalibilidade: “Se qualquer opinião é compelida ao silêncio, aquela opinião pode, por alguma razão, ser verdadeira. Negar isso é assumir nossa própria infalibilidade” (MILL, 1952, p. 292).

Em outras palavras, o autor considerava que o ser humano não é infalível. Por este motivo, seria incorreto sustentar, de forma absoluta, que todas as condutas ou opiniões humanas seriam marcadas pelo erro, incoerência ou inconsistência. A possibilidade de errar, e não o erro propriamente dito, é que se presta como fundamento para o exercício da liberdade de expressão (MILL, 1952).

Sendo assim, seria equivocado proibir a manifestação de ideias, opiniões, ideologias e crenças, considerando que um debate livre e aberto resulta, geralmente, na melhor opção e aumenta as probabilidades de evitar erros graves dentro de um sistema democrático. Isso não quer dizer, contudo, que este direito seja absoluto e suficiente para justificar a violência, a difamação, a calúnia, a subversão ou a obscenidade. Por essa razão, a maioria das democracias também proíbe a expressão que incita o ódio racial, étnico ou religioso.

3.2 A LIBERDADE DE CRENÇA

A Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) tinha como objetivo a limitação do poder estatal e a valorização da liberdade individual. Foi através dela que a liberdade de crença foi introduzida no pensamento jurídico, ditando que “todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião, segundo os ditames da consciência”.

Em um esboço histórico na evolução desse direito, seguidamente, a Primeira Emenda à Constituição Americana (1789) previa que o “Congresso não poderá passar nenhuma lei estabelecendo uma religião, proibindo o livre exercício dos cultos” (MORAES; ALEXANDRE, 1998, p. 126).

Na França, por sua vez, inspirando-se na Declaração da Independência Americana, de 1776, e nas correntes filosóficas do século XVII, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) marcava o fim do Antigo Regime e o início de uma nova era. Tal Declaração serviu de inspiração e exemplo às colônias do continente americano e, até mesmo, da Europa.

No Brasil, a Constituição de 1824 previa explicitamente que a religião católica continuaria a ser a religião oficial do Império, mas autorizava os cultos de outras religiões, desde que fossem realizados nos chamados “cultos domésticos”, ou seja, nas casas ou em outros espaços físicos para que nenhuma propagação pública se efetuasse.

Sendo assim, a Constituição Imperial manteve a religião católica como oficial até sua extinção, o que se deu com a Proclamação da República. Desse modo, apenas na Constituição de 1891, primeira Constituição Republicana, é que o Brasil passou a ser classificado como um país laico (sem religião oficial), autorizando o indivíduo a escolher ou não uma religião.

Após essa postura do Estado de neutralização quanto à imposição da religião, foi permitido o nascimento, em território nacional, de várias religiões, ou seja, foi conferida a igualdade plena entre os cultos religiosos.

Atualmente, conforme a Constituição vigente e outros documentos normativos, percebe-se que o constituinte se preocupou em preservar a liberdade de crença e de culto, conforme pode ser constatado no art. 5º, inciso VI, que estabelece “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias”. Ou seja, houve uma separação entre Igreja e Estado para que ambas as instituições atuassem de forma independente.

Destarte, a liberdade religiosa tornou-se elemento essencial da modernidade, de modo que:

[...] na modernidade, a religião deixaria de ser a instância integradora da sociedade, perdendo funções e poder. É verdade que há muita discussão sobre o grau de poder e o tipo de funções mantidas pela religião, bem como sobre a extensão do processo de secularização e acerca das supostas compensações envolvidas na sua efetivação. Além disso, o enfraquecimento e a restrição relativos da religião trariam certas conseqüências em sua própria esfera. Desprovida de suas antigas atribuições e capacidades, a religião sofreria um processo incessante de divisão institucional – daí o pluralismo confessional – e passaria a ter sua plausividade sustentada sobre as conseqüências individuais – daí a liberdade religiosa. (GIUMBELLI, 2013, p. 24).

Dessa forma, constata-se que, historicamente, a sociedade se afastou do controle da Igreja, dando ênfase à ciência, à educação, à arte e à política – o que possibilitou a independência destes segmentos dos dogmas teológicos e das hierarquias eclesiásticas. Tal fenômeno alcançou parte do mundo ocidental e passou a apresentar-se de forma diferente nos diversos Estados.

Com a devida proteção dada pelo constituinte à liberdade religiosa, ficou claro que a proteção não se restringiu apenas à possibilidade de demonstração do pensamento religioso, mas também aos locais que celebram a prática religiosa. Tornou-se, então, obrigação do Estado garantir o dever de não embaraçar e não restringir o exercício regular dos cultos religiosos.

4 A DISCUSSÃO JURÍDICA DO DISCURSO DO ÓDIO NO AMBIENTE RELIGIOSO: AFRONTA À LIBERDADE DE EXPRESSÃO?

O ordenamento jurídico brasileiro protege a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais que estão intimamente ligados ao hate speech. A importância dirigida a esses direitos foi desenvolvida ao longo da história do país, principalmente, após o período da ditadura militar, que reprimiu, significativamente, o direito da livre expressão e manifestação do pensamento.

Atualmente, a Carta Magna protege o direito à liberdade de expressão em seu art. 220, prescrevendo que a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição. Observa-se, então, que a Lei Maior tem como regra a ampla defesa e proteção do direito fundamental à liberdade de expressão e, como exceção, a sua restrição.

Por esta razão, algumas exteriorizações de pensamentos, opiniões e crenças suscitam inúmeras controvérsias nas sociedades democráticas contemporâneas, inclusive na brasileira, no tocante à sua constitucionalidade, tais como as manifestações dos discursos de ódio (hate speech).

Observa-se que, uma vez veiculada a referida manifestação de pensamento, surge, então, o conflito entre a liberdade de expressão e a proteção da dignidade da pessoa humana. O hate speech seria um resultado negativo deste conflito, pois acaba repercutindo através de manifestações preconceituosas, consideradas agressivas, que podem ser expressas através de discursos, ações violentas ou, até mesmo, através de símbolos de ódio, como, por exemplo, a associação da suástica que, quase de forma automática, remete ao nazismo.

A propósito, vários países proíbem o hate speech, principalmente quando direcionado a grupos religiosos, étnicos e raciais. Todavia, não é o caso dos Estados Unidos, tendo em vista que, ainda hoje, o país faz questão de preservar a liberdade de expressão de tal maneira que até as formas mais ofensivas de expressão permanecem protegidas – resultado de uma série de decisões da Suprema Corte norte-americana e também do posicionamento de grupos e entidades civis do país.

Sendo assim, entende-se que o hate speech não é apenas um problema do excesso de liberdade de expressão, pois esta pode ser afetada de forma indireta pela ineficiência dos meios de reduzir ou acabar com problemas dos grupos minoritários ou desiguais.

No Brasil, o art. 5°, VI da CF/88, assegura a liberdade de consciência e crença religiosa. Nas palavras de Morais (2003, p. 72), “apesar de não tratar de forma direta da liberdade de exteriorização da consciência e da crença, é impossível pensar-se que a Constituição asseguraria somente o direito de se ter, de pensar, uma crença”.

Desse modo, a função do Direito através da Constituição seria garantir a inviolabilidade ao direito de consciência, ou seja, garantir o exercício da crença e da manifestação da consciência, bem como também o direito de não possuir nenhuma crença religiosa – protegendo, assim, também os ateus e agnósticos. Afinal, é oportuno pontuar que, quando o indivíduo afirma pertencer a uma religião, automaticamente está negando outras ideologias.

Lerner (1998), coadunando-se com as posições tratadas anteriormente, a liberdade de expressão abarca também expressões ofensivas e chocantes, o que acaba por abrir espaço à prática do abuso de incitação ao ódio, à discriminação, à hostilidade, à intolerância e, até mesmo, à violência. Sustenta, ainda, que o abuso do direito pode acarretar diferentes reações em suas vítimas e, por este motivo, não poderia servir de pano de fundo para justificar diferenças quanto aos limites impostos juridicamente à liberdade de expressão, uma vez que os discursos de ódio afrontam igualmente os direitos e liberdades dos indivíduos e grupos atingidos.

Ainda de acordo com este autor, o ideal seria a aplicação correspondente dos dispositivos da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965) na disciplina internacional de combate à discriminação religiosa, firmada por meio da Declaração sobre a Eliminação de todas as formas de Intolerância e Discriminação baseada em Religião ou Crença (1981) e da Declaração sobre os Direitos das pessoas pertencentes a Minorias Nacionais, Étnicas, Religiosas e Linguísticas (1992), sob o argumento de que, apesar de se tratarem de instrumentos jurídicos internacionais de obrigatoriedade diferenciada, partilham de conceitos jurídicos referentes à discriminação e intolerância, o que justificaria, no sistema internacional de proteção aos direitos humanos, um tratamento igualitário (LERNER, 1998).

Sob outro prisma, Eric Barendt (2011) afirma que não existe distinção entre o ódio direcionado aos indivíduos pertencentes a confissões religiosas do ódio e às suas crenças e práticas individuais e coletivamente professadas. O autor parte do pressuposto de que o ódio aos indivíduos negros ou judeus, por exemplo, é considerado pelo pertencimento aos mesmos grupos humanos que podem ser identificados por sua origem étnica ou racial. Sendo assim, o ódio religioso destina-se a indivíduos pertencentes ao mesmo grupo.

Numa democracia constitucional laica e pluralista, a criminalização de ofensas a crenças, seitas e símbolos sagrados não é prontamente defendível, pois a criminalização do discurso de ódio religioso deve pressupor o efetivo dano causado às suas vítimas e nem sempre todas as vítimas se sentem atingidas. Um exemplo disso é que nem todo ódio pode ser considerado ilegal ou criminoso, já que o conceito deste é indefinido e requer várias qualificações, assim como o conceito de violência, que é amplamente discutível. Legalmente, apenas a discriminação aparenta ser um ato definido.

O filósofo Waldron (2010) defende que alguma restrição aos discursos de ódio é necessária, justamente, para assegurar que a intolerância não suprima os princípios e valores democráticos. Esta posição estaria mais próxima à adotada no Brasil. Já Dworkin (1995) sustenta que o Estado não deve impor limites a discursos e manifestações de ódio religioso, pois, desta maneira, estaria violando o direito fundamental à liberdade de expressão, o que afetaria a legitimidade democrática. Tal argumento é o mais aceitável na sociedade norte-americana.

Rousseau (1754), ao tratar do tema religião na sua obra intitulada Do Contrato Social, afirmou que convicções religiosas só podem se mostrar tolerantes com as outras desde que seus dogmas não afrontem os deveres dos cidadãos. Essa resposta ao Estado impôs ao governo uma participação mais ativa no que diz respeito à promoção da tolerância, ou seja, ele precisa garantir aos indivíduos e instituições religiosas, bem como sociais, a tolerância às diversas convicções existentes na sociedade.

Portanto, o discurso do ódio negaria os fundamentos de proteção contra as mais variadas formas de violência, exclusão, indignidade e subordinação para alguns indivíduos ou grupos sociais. Por esta razão, para que exista um equilíbrio na sociedade, devem-se buscar meios de segurança básica e proteção à dignidade pessoal.

A distinção entre indignação e ofensa deve ser subordinada à distinção entre um ataque a um indivíduo que professa uma crença e um ataque a uma doutrina religiosa. Os ataques referentes aos indivíduos em razão da crença religiosa por eles defendidas são considerados afronta à sua dignidade e, por este motivo, esta deve ser protegida por leis contra discursos ou manifestações de ódio. Ressalte-se que apenas a discordância ou o fato considerar tais discursos inapropriados não significa censura ou restrição à liberdade de expressão.

4.1 AS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 9.459/1997

A queda do muro de Berlim, na Alemanha, não simbolizou apenas o fim da Guerra Fria e da indestrutível União Soviética, mas representou também diferenças que podem ser vistas até hoje. Uma nova era começava e muitos outros países encontraram outras saídas, inclusive erguendo outros muros, na tentativa de conter a entrada de imigrantes nos seus territórios ou, até mesmo, representar as divisões ideológicas de seus territórios.

E foi através dessas heranças históricas que, até hoje, é possível identificar ranços de um fundamentalismo de várias correntes religiosas que se espalharam por toda parte. E não só isso: a discriminação político-ideológica e racial pareceu ganhar mais intensidade, exigindo posicionamento de órgãos mais neutros através de documentos e leis que punissem crimes resultantes de discriminação ou preconceito de etnia, religião ou procedência nacional.

 No Direito brasileiro não foi diferente, sendo necessária uma evolução em suas leis no que diz respeito à proteção das minorias e do ser humano como forma de integrá-los na sociedade e banir o preconceito ou a discriminação, conquanto a questão não seja apenas jurídica, senão e principalmente econômica, social, educacional e de formação, sem se apartar da consciência. Esse fenômeno está extremamente ligado, portanto, à liberdade e à consciência.

Além da Carta Magna de 1988 que erigiu, dentre os objetivos fundamentais da República, a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, noções sobre o referido tema também foram trazidas pela Lei infraconstitucional 7.716/89, posteriormente revogada pela Lei 9.459/97, que, modificando os arts. 1º e 20 da Lei n. 8.081/90 e a Lei n. 8.882/94 em sua totalidade, acrescentou um parágrafo, o 3º, ao art. 140 do Código Penal, alargando-o significativamente e ampliando os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, crimes resultantes de preconceito ou discriminação de etnia, religião ou procedência nacional.

Sendo assim, a Lei 9.459, de 1997, considera crime a prática de discriminação ou preconceito contra religiões. Isso significa que ninguém pode ser discriminado em razão de sua escolha religiosa. Trata-se de crime inafiançável e imprescritível, podendo o acusado ser punido a qualquer tempo. A pena prevista compreende prisão por um a três anos, além de multa. Destaca-se ainda que a competência para julgar os crimes de preconceito e discriminação pertence, em regra, à justiça comum estadual.

Desta feita, é possível afirmar que o bem jurídico tutelado pela referida Lei é a igualdade, uma vez que se trata de um direito fundamental de todo ser humano, devendo todas as pessoas serem tratadas de forma igualitária, haja vista que a Constituição Federal não criou distinções entre os indivíduos e que a República Federativa do Brasil tem como objetivo a criação de uma sociedade livre, justa e solidária.

4.2 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Foi em 17 de setembro de 2003 que o Supremo Tribunal Federal concluiu que a propagação de ideias discriminatórias ao povo judeu configurava crime de racismo, com base no art. 20 da citada Lei nº 7.716/1989.

Tal decisão ocorreu durante o julgamento de um Habeas Corpus em favor do escritor e sócio de uma empresa editora de livros Siegfried Ellwanger Castan, condenado em 1996 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por publicar obras antissemitas.

Desse modo, em dezembro de 2002, a discussão sobre a perseguição sofrida pelo povo judeu saiu dos livros de história e chegou à Alta Corte do país, levando os Ministros do Supremo a julgar um dos casos mais emblemáticos relacionados ao preconceito e aos direitos civis.

Faz-se importante destacar que, no Brasil, estudiosos têm se detido sobre o estudo do contexto sócio-histórico de produção e consumo de discursos raciais, que merecem ter alguns pontos observados. Desde o período colonial, o Brasil foi o território que mais importou escravos africanos durante o regime escravagista e só após a assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel, em 13 de maio de 1888, é que este regime foi abolido, sendo o último país a fazê-lo.

 Dissemelhante aos Estados Unidos, que chegaram a adotar uma segregação institucionalizada em que a discriminação social era promovida pelo próprio Estado por meio de leis, decisões judiciais e medidas executivas, no Brasil ainda hoje o racismo é tratado de forma menos explícita, velando e maquiando a questão racial apesar de socialmente presente e permanente na vida de todos os indivíduos, promovendo, assim, o mito da democracia racial.

Sendo assim, historicamente a escravidão deixou cicatrizes inegáveis na sociedade Brasileira, que só a partir da Constituição de 1988 garantiu a proibição da prática do racismo, tornando-o crime inafiançável e imprescritível.

O Caso Ellwanger foi, portanto, um marco na jurisprudência dos direitos humanos logo após a nova Constituição, trazendo o debate instigante sobre os limites da liberdade de expressão e o discurso de incitação do ódio (hate speech), o que o fez ganhar destaque nacional, pois o acusado, através de obras de sua autoria e edições de outros escritores, por meio de sua editora, produzia materiais de incitação ao ódio e preconceito contra o povo de origem judaica, pregando sua inferioridade e justificando, assim, uma série de atrocidades ocorridas historicamente contra os judeus.

Após a impetração de Habeas Corpus pelos advogados de Ellwanger ao STJ alegando que tais práticas tinham sido tipificadas de acordo com a nova redação da Lei n°8.081/90 e que apenas a prática do racismo estaria abrangida pelo art. 5°, XLII, da Constituição, este foi negado por unanimidade. Assim, o paciente decidiu impetrar novamente o remédio constitucional ao STF, alegando que, como os judeus não se tratavam de uma raça, o crime não se configuraria prática de racismo. Com essa justificativa, estava claro que o objetivo do HC era lidar com o problema da imprescritibilidade, afastando a alegação de crime da prática de racismo e minimizando, assim, as consequências para o acusado.

Na teoria, o racismo geralmente é associado aos negros, constituindo, assim, uma espécie de preconceito contra a cor da pele de alguém, mas, na prática, o racismo vai muito além disso. Não foi uma decisão fácil, o que se revelou pela quantidade de votos do Supremo. Há na Constituição a proteção da liberdade de expressão e, ao mesmo tempo, a criminalização do racismo. Sendo assim, conclui-se que há uma proteção constitucional às vítimas de qualquer crime de racismo, inclusive quando essa manifestação é alcançada, por exemplo, na escrita de um livro.

A tendência numa sociedade complexa e muito conflituosa, como a sociedade moderna, é que surjam novos casos sobre o tema e o caso de Ellwanger seja referência para as futuras decisões do Supremo. Vale salientar que é a particularidade de cada caso que delimitará quando esse limite tênue é ultrapassado ou não.

É possível, então, afirmar que o hate speech foi configurado neste caso concreto, de acordo com Samantha Meyer-Pflug (2009, p. 198), devido à constatação de que estavam presentes "o conceito de raça e o conflito entre a liberdade de expressão, a dignidade do povo judeu e a prática do crime de racismo". Ressalte-se ainda que a grande questão deste habeas corpus suscitou, no pensamento da referida autora, a análise do crime de racismo ao povo judeu a partir da seguinte indagação: “judeu é raça ou religião?”.

 Como dito em tópico precedente, o referido crime está estabelecido na Lei nº 7.716/89, em seu art. 20, que estipula pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa. Essa Lei recebeu redação da Lei nº 8.081/90 que considera crime de racismo o ato de "praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer outra natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional" (MEYER-PFLUG, 2009, p. 199).

A prática deste crime atinge, ainda, nos moldes da Constituição brasileira, no capítulo dos direitos fundamentais, o consagrado princípio genérico da igualdade e da não-discriminação.

Necessário salientar que o levantamento acerca deste habeas corpus abriu espaço para relacionar e estender o crime de racismo ao povo judeu, considerando que no Brasil não demonstra qualquer perseguição a este povo. Percebe-se, então, a importância de alargar ou não, neste caso, o conceito de racismo, já que o referido crime, pela sua natureza, tem caráter imprescritível (MEYER-PFLUG, 2009, p. 199).

Outro ponto relevante a ser discutido relaciona-se diretamente à garantia constitucional da liberdade de expressão, demonstrada pela manifestação do pensamento e sua exteriorização através de atos de escrever, publicar e editar livros de conteúdo dessa espécie, nos quais seria possível a incitação ao racismo. Sobre o assunto, a Corte Suprema entendeu que os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade racial deveriam estar acima da liberdade de expressão em respeito às vítimas lesadas pelo discurso. Ou seja, “a liberdade de expressão é de natureza absoluta desde que não abrigue, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal” (SARMENTO, 2010, p. 254).

Em outras palavras, os direitos e garantias fundamentais são protegidos, desde que não atentem contra outros postulados pétreos, como a federação, democracia, dignidade humana e a valorização da cidadania.

No caso em comento, os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio se valeram do princípio da proporcionalidade e da ponderação de interesses. O primeiro concluiu que a condenação era constitucional e inexistia outro meio menos gravoso que atingisse o mesmo objetivo, já que se trata da preservação de valores de uma sociedade pluralista. Observou ainda que, em respeito ao princípio da dignidade humana, caberia o ônus imposto à liberdade de expressão do paciente (SARMENTO, 2010).

Já o Min. Marco Aurélio destacou a importância da manifestação de ideias minoritárias e, de alguma forma, controversas para a garantia da liberdade de expressão e, consequentemente, da democracia. Reconheceu também o caráter não absoluto do livre direito de se expressar e consentiu com a restrição, dando especial atenção à particularidade de cada caso com base no princípio da proporcionalidade. Ainda de acordo com o Min. Marco Aurélio, o ato de punir o paciente Ellwanger concretizaria uma "jurisprudência simbólica" para a relativização do Supremo Tribunal Federal no que diz aos limites da liberdade de expressão, objetivando, com isso, "uma imagem politicamente correta perante a sociedade" (SARMENTO, 2010, p. 256).

Neste sentido, o STF concluiu que manifestações preconceituosas e capazes de incitar a violência e a intolerância contra determinados grupos ou indivíduos não podem ser admitidas pelo argumento da proteção da liberdade de expressão (BRASIL, 2003).

Por fim, juristas apontam que os brasileiros não alcançaram o patamar previsto pela Constituição, consubstanciados em uma sociedade fraterna, pluralista e voltada para o bem de todos, posto que ainda é extremamente resistente o preconceito contra judeus, assim como com as religiões afrodescendentes, por exemplo.  

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem dúvida, um dos maiores desafios da realidade global é convidar as mais diversas religiões a buscar uma ética mundial, ou seja, uma conscientização coletiva das diferenças religiosas e o respeito às mais diversas tradições culturais, visando o desenvolvimento dos povos em oposição a todas as formas de desumanidade.

A Carta Magna brasileira de 1988 contempla em seu art. 5º, § 2º, que: “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Sendo assim, é possível perceber que a liberdade religiosa é considerada um direito fundamental que possibilita, a todos os indivíduos, a escolha de seguir qualquer ou nenhuma religião ou mesmo não ter opinião formada sobre a existência ou não de Deus.

No âmbito da legislação internacional sobre o tema, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pelos 58 Estados membros do conjunto das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, afirma que a liberdade de pensamento, consciência e religião é um direito de todos, o que “inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular” (ONU, 1948).

Apesar disso, o estudo das manifestações do discurso do ódio (hate speech) possibilitou perceber que a liberdade de expressão recebe tratamentos diferenciados nas diversas nações, a exemplo dos Estados Unidos da América, que garante, constitucionalmente, a livre manifestação, mesmo que o conteúdo do discurso proferido esteja relacionado a questões racistas ou movidas por qualquer outro tipo de preconceito, dando origem ao que se chama de hate speech - o discurso do ódio.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Carta Magna também contempla a proteção à liberdade de expressão, mas com restrições, pois se acredita que a esta deve estar amparada na tolerância e no respeito ao próximo.

Assim, o que se constatou é que o hate speech no Brasil ainda não é muito propagado e, por este motivo, existe uma preocupação de se expandir o debate sobre o assunto, já que a estrutura basilar da sociedade brasileira é alicerçada na pluralidade. No que concerne ao debate da intolerância religiosa, este parece resistir mais incisivamente, pois muitos países ainda reprimem o direito religioso de seus moradores com duras penalidades, como a pena de morte, por exemplo. Em muitos casos, as pessoas que abandonam a fé adotada pelo país são presas, torturadas e podem perder tudo o que possuem.

Por isso, acredita-se que nenhum outro motivo tenha dado início a mais guerras e conflitos ao longo dos últimos séculos do que a intolerância religiosa. Basta lembrar das cruzadas, na Idade Média, da Guerra dos Trinta Anos, que quase dizimou a Europa, e do Holocausto.

Isto remete ao pensamento de que o Estado, instituição criada pelo homem com o objetivo de explicar sua origem, seu destino e cuja função principal é garantir a paz entre os povos ou ao menos entre seus próprios membros, falhou: a intolerância religiosa entre os povos tem contribuído para a exterminação sua própria raça.

Percebe-se no radicalismo religioso, talvez, uma das maiores, senão a maior, das ameaças quanto ao direito de liberdade e ao direito à vida do ser humano, pois a selvageria absurda existente nas guerras travadas em “nome de Deus”, ou as “suas ordens” são a maior afronta à dignidade de qualquer ser humano, atingindo diretamente o seu direito de ser respeitado como ser racional, com capacidade de escolha e opinião.

Por fim, destaca-se que a crítica religiosa não é igual à intolerância religiosa. Os direitos de criticar dogmas e encaminhamentos de uma religião são assegurados pelas liberdades de opinião e expressão. Todavia, isso deve ser feito de forma que não haja desrespeito e ódio ao grupo religioso a que é direcionada a crítica, coexistindo um equilíbrio entre a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa humana, considerados direitos fundamentais, e, por este motivo, devem ser analisados in casu a fim de que a imparcialidade e equilíbrio se comuniquem, evitando, assim, que injustiças sejam cometidas pelo excesso do discurso, garantindo o respeito à diversidade e o cumprimento da lei para que situações de intolerância sejam banidas.

6 ABSTRACT

Freedom of expression is such an important fundamental right in the Democratic State of Law that it is protected by almost all liberal democracies in formal documents. In Brazil, this right is guaranteed in the Federal Constitution of 1988, in its article 5, IV. However, it should be pointed out that this right is not absolute and in certain circumstances can not be used to justify violence, defamation, slander, subversion or obscenity, in any other way that confronts other established Fundamental Rights, Because abuses in the exercise of the right are subject to liability. For this reason, this work aims to analyze the incompatibility of hate speech in the context of religious intolerance as an exercise of freedom of expression as a fundamental right guaranteed by the current Constitution. The methodology used in the research classifies it as exploratory, qualitative, bibliographical, with the analysis of articles and periodicals of virtual sites. It should be emphasized that reflecting on the theme here referred to in the current social, political and economic context is a task of great scientific relevance, considering the adequacy of two complementary and essential principles in contemporary times. In Brazil, it was found that hate speech is not yet widely propagated and, for this reason, there is a concern to expand debates about the subject, since the basic structure of Brazilian society is based on plurality, mainly in what it says Respect to religious beliefs.

KEYWORDS: Hate speech. Freedom of expression. Fundamental rights.

REFERÊNCIAS

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