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A (In)Eficácia da Política Penal no Combate ao Tráfico de Drogas


Autoria:

Ricardo Yamamoto Júnior


- Jovem Advogado com atuação na área do Direito Criminal. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCEUB. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade UnyLeya. Atualmente é Sócio-Administrador no Escritório de Advocacia Yamamoto Ferreira Rainer - Advogados Associados.

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Resumo:

Pesquisa de Monografia que propõe-se a questionar os pilares que sustentam as diretrizes da atual Política de Combate às Drogas no Brasil - estabelecida pela Lei 11.343/06 - e contestar a eficácia preventiva dessa Política Penal no combate ao tráfico

Texto enviado ao JurisWay em 24/02/2018.



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  A (IN)EFICÁCIA DA POLÍTICA PENAL NO COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS


Palavras-chave: Drogas. Tráfico ilícito. Política criminal. Política penal. Pequeno traficante. Usuário. Rotulação social. Políticas sociais. Encarceramento.


                                                                      SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

 

1. O pequeno traficante como alvo da política criminal de drogas

1.1 O usuário e o traficante à luz da legislação atual

1.2 O surgimento do “pequeno traficante”

1.3 O reflexo negativo causado pelas mudanças da lei 11.343/06

 

2. A inaplicabilidade de políticas sociais aos indivíduos rotulados pela seletividade do sistema penal

2.1 A política criminal como forma de controle social

2.2 O papel do sistema penal na política de drogas

2.3 A rotulação reproduzida na sociedade

 

3. A insuficiência preventiva do controle social penal

 

CONCLUSÃO


ANEXO A – CHARGES


REFERÊNCIAS

 

 


                                                                      INTRODUÇÃO

A criminalização da produção, do comércio e do uso de um conjunto de substâncias psicoativas – denominado de drogas – foi a base das legislações de quase todos os países ao longo do século XX, seguindo o modelo estabelecido pelas três grandes conferências internacionais sobre o tema (1961, 1971 e 1988). No entanto, resultados pouco eficazes dessa política fizeram com que alguns países, a partir dos anos 1970, principalmente no continente europeu, deixassem de considerar crime o porte e o uso de drogas ilícitas, regulando essa conduta de diversas maneiras.

No Brasil, o tema é atualmente regulado pela lei 11.343/06, que sucedeu a até então vigente lei 6.368/76. Entre as principais mudanças trazidas pela nova lei, estão a despenalização do porte para consumo, entendido como a descarcerização do usuário de drogas; e o aumento da pena mínima destinada ao tráfico ilícito, de três para cinco anos de reclusão.   

Em relação ao porte de drogas para consumo, nota-se, desde a vigência da lei anterior, que a política de drogas brasileira segue a linha da despenalização do usuário, aderindo a penas substitutivas à prisão, ainda que com a manutenção da conduta sob o controle do direito penal, o que reforça de todo modo o estigma social de criminoso.

Quanto ao comércio ilícito de entorpecentes, entretanto, a nova lei optou por intensificar o rigor reservado ao tráfico, elevando a pena mínima do crime, e impedindo seu alcance por penas substitutivas à prisão, o que distanciou de forma substancial a punição prevista ao porte para consumo, e à destinada ao tráfico, sem se preocupar em estabelecer critérios legais que possam diferenciá-los de forma inequívoca, vez que a lei não possui clara distinção quanto à caracterização das circunstâncias de cada conduta.

Ocorre que os critérios de distinção levam em consideração a análise subjetiva da pessoa, e permitem com que uma mesma conduta possa ser enquadrada tanto como tráfico quanto como uso no caso concreto, retirando completamente a eficácia da despenalização aplicada ao usuário na nova lei, já que a forte dualidade criada entre as consequências de cada instituto, impulsionou a criminalização de uma espécie de usuário que é majoritária no percentual da população, – inclusive carcerária – aqueles já inseridos no controle do sistema penal, ou envolvidos, principalmente, com o comércio ilícito “varejista”, conhecidos como “pequenos traficantes”.       

Dessa forma, o presente trabalho de conclusão de curso tem como escopo explorar como o investimento na criminalização de condutas do “pequeno traficante” afeta o desenvolvimento de políticas sociais que atendam efetivamente os problemas decorrentes do uso de drogas.

Buscou-se, portanto, percorrer uma nova visão quanto à problemática da política de guerra às drogas, de modo que seja possível discutir medidas que possam reduzir a criminalidade decorrente da aplicação da política de drogas atual.

Com esse fim, será necessário diferenciar os diversos níveis de tráfico quando da caracterização de suas condutas e de suas respectivas punições e consequências sociais. Além de verificar como se dá a criminalização de usuários, inseridos na rede do tráfico como consumidor final, e de que modo as representações sociais contribuem para o cenário atual.

A hipótese trazida no âmbito deste trabalho, além daquelas desenvolvidas no decorrer da pesquisa, fundamenta-se na contradição existente entre o acirramento da criminalização do tráfico ilícito, que recai no “pequeno traficante”, e a despenalização do porte para consumo trazida no bojo da nova lei de drogas, também pelo fato de que as políticas destinadas ao combate às drogas, não alcançam aqueles rotulados e discriminados por terem sido inseridos no controle seletivo do sistema penal.    

 

 

1. O pequeno traficante como alvo da política criminal de drogas   

1.1      O usuário e o traficante à luz da legislação atual                         

A lei 11.343/06, ao despenalizar o porte para consumo, suavizou a repressão despendida ao usuário, substituindo a privação de liberdade por penas de caráter preventivo, ainda que com a manutenção da conduta no âmbito das ações criminosas, inclusive para fins de reincidência delitiva. Entretanto, a situação dos usuários não teve a destinação pretendida pela lei, visto que a ausência de uma distinção clara permite com que muitos usuários passem a ser enquadrados como traficantes, desviando da direção estabelecida na atual política de drogas.

Se absolutamente diferenciadas as sanções e os tratamentos penal, processual penal e penitenciário dos crimes de tráfico e de porte para consumo, também se mostra necessário definir chaves de interpretação constitucionais que permitam caracterizar, com o mínimo de precisão possível, tais desvios puníveis, intentando reduzir os custos e os danos causados pela vagueza da estrutura criminalizadora. (CARVALHO, 2014)

Analisando a redação do crime de porte para consumo na lei 11.343 (art. 28), verifica-se que este possui 5 núcleos na definição de seu tipo penal[1] (adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal), ambos igualmente presentes na definição do crime de tráfico (art. 33), que ainda fixa outros 13 núcleos. Nota-se então a semelhança entre as condutas definidas para cada crime, apesar da extremidade que existe entre as respectivas penas.

Para Salo de Carvalho (2014), ao se comparar as elementares típicas do art. 28 e do art. 33 da Lei de Drogas, assim como ocorria entre o art. 12 e 16 da Lei 6.368/76, é possível perceber que em relação aos elementos objetivos do tipo, ou seja, às circunstâncias que permitem identificar empiricamente a conduta para que seja estabelecido o juízo prévio de incriminação, existe espantosa similaridade, quando não plena correspondência. Vê-se, absoluta correlação dos verbos do art. 28 com as hipóteses previstas no art. 33.

Na tentativa de estabelecer critérios diferenciativos, o legislador dispôs no art. 28 §2º da lei 11.343/06: “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Logo, o diferencial entre as condutas incriminadas, e que será o fator que deflagrará radical mudança em sua forma de processualização e punição, é exclusivamente o direcionamento/finalidade do agir (para consumo pessoal), segundo as elementares subjetivas do tipo do art. 28 (CARVALHO, 2014).  

É possível observar que a natureza e quantidade da droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, que leva em consideração características subjetivas, que saem da esfera da conduta praticada no caso concreto e passam à análise pessoal do transgressor.

Assim, se um indivíduo “suspeito” é abordado pela polícia portando droga para consumo, a chance de esse indivíduo responder por tráfico, caso seja verificado algum histórico criminal, vai sujeitar-se sensivelmente ao enquadramento policial dado à conduta. Consequência disso é o fato de muitos usuários passarem a ser processados como traficantes, inclusive pelo sobrepeso dado aos elementos subjetivos (circunstâncias pessoais e antecedentes do agente) quando da definição da conduta.

Portanto, o tratamento destinado ao usuário, em muitos casos, acaba se tornando mais gravoso que o previsto na lei anterior, já que agora existe a possibilidade de condenação por tráfico, que por sua vez teve sua punição agravada, indo de encontro à proposta despenalizadora reservada ao usuário na nova lei.

De fato, essa despenalização acaba por alcançar uma percentagem mínima de usuários – aqueles com melhor condição financeira e sem antecedentes criminais – que muitas vezes até passam despercebidos pelo olhar policial, levando em consideração a pré-disposição voltada a atender crimes mais graves; e remete os usuários estigmatizados a todas as consequências irreversíveis já conhecidas pelo encarceramento no Brasil.

Outra mudança trazida no bojo da nova Lei de Drogas se refere ao aumento da pena mínima destinada ao comércio ilícito, ampliando o rigor destinado ao crime. Ocorre que essa mudança não se preocupou em ser precedida de critérios que pudessem definir e regular os diferentes níveis de envolvimento com o tráfico, o que aumentou o abismo já existente entre a figura do usuário e do traficante, conforme contextualiza Carvalho (2014, p. 279):

Os problemas de interpretação, derivam das formas de construção da tipicidade penal em ambos os delitos, da disparidade entre as quantidades de penas previstas e da inexistência de tipos penais intermediários com graduações proporcionais entre os dois modelos ideais de condutas (comércio e uso pessoal) que representam o sustentáculo do sistema proibicionista (art. 28 e 33 da Lei 11.343/06). Assim, entre o mínimo e o máximo da resposta penal verifica-se a existência de zona cinzenta intermediária cuja tendência, em decorrência dos vícios advindos do dogmatismo jurídico e da expansão do senso comum punitivo, é a de projetar a subsunção de condutas dúbias em alguma das inúmeras ações puníveis presentes nos 18 (dezoito) verbos nucleares integrantes do tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas, assim como foi a tradição incriminadora durante o longo período de vigência da Lei 6.368/76.

De fato, a lei é omissa quanto a separação dos níveis de envolvimento com o comércio ilícito, submetendo todas as condutas de comercialização da droga a um tipo penal único (art. 33 da Lei 11.343/06), que pune as diversas formas de tráfico de drogas com a mesma pena, indistintamente. O argumento é que os malefícios sociais causados pelo tráfico de drogas, repercute da mesma forma em toda a coletividade, independentemente da quantidade comercializada.

Para Souza (2005), o tráfico de drogas pode ser dividido em dois subsistemas distintos, que se interconectam. O primeiro seria o subsistema I-E-A (importação-exportação-atacado), e o segundo seria o subsistema varejo.

O subsistema I-E-A responde pelos grandes traficantes e facilitadores do tráfico. Nas palavras do autor (2005, p. 430):

Os verdadeiros grandes traficantes (importadores, atacadistas), assim como seus sócios ou parceiros (agentes envolvidos com a lavagem de dinheiro, com o financiamento de negócios escusos, com o transporte da droga, etc.), secundados pelos principais facilitadores do negócio em grande escala (funcionários de portos e aeroportos, policiais corruptos etc.), vinculam-se ao subsistema I-E-A. O subsistema I-E-A é o principal responsável pela importação de drogas [...] assim como pela realização de contatos visando a reexportação [...] Além disso, o subsistema I-E-A é em grande parte responsável pelo abastecimento dos traficantes que operam no varejo (não só com drogas, mas também com armas).

Já o subsistema varejo, é aquele que tem destaque garantido na imprensa, é representado pelos “pequenos traficantes”, e diz respeito à venda de drogas em pequenas quantidades, onde a droga é repassada diretamente ao seu consumidor final, ou seja, ao usuário. Esse comércio se materializa nas favelas, em boates, e mesmo nas ruas, onde há o contato direto entre o usuário e o (pequeno) traficante.

Tomando por referência uma escala internacional, e não local, o comércio de varejo aparece apenas como a ponta mais frágil da rede do tráfico, que se estende até os grandes empresários da droga.

Assim, ainda que o comércio ilícito varejista esteja contaminado pela criminalidade decorrente da rede de tráfico, não dispõe do extenso alcance nocivo do comércio ilícito atacadista, que fomenta nas cidades a circulação de enormes quantidades de drogas e de lucro obtidos através do tráfico. 

Por isso é que chama a atenção o fato de que mesmo sendo menos importante em termos estratégicos e detendo a menor parte dos lucros em relação ao subsistema que comercializa a droga em atacado, é justamente sobre o subsistema varejo que incidem as maiores parcelas de repressão e punição. São esses os traficantes que geralmente morrem ou são presos.


1.2      O surgimento do “pequeno traficante”

O discurso criado pela política proibicionista, pautado na repressão total às drogas ilícitas no Brasil, aparece como pano de fundo na construção normativa reguladora do tema desde a lei anterior (6.368/76). Esse estatuto repressivo já deixava nítida dicotomia entre a figura do usuário e do traficante, aprimorando os instrumentos de propagação dos estereótipos proporcionados pelo discurso que fixa a condição de dependência a quem consome, e de criminoso de alta periculosidade a quem vende. 

O constante crescimento do consumo de drogas e da criminalidade decorrente do tráfico nos últimos anos incendiou o clamor público por aplicação de penas mais severas aos traficantes de drogas. Auxiliado pela demonização desenvolvida pela mídia, o tratamento despendido a quem trafica droga se tornou cada vez mais rigoroso. O olhar atento de Vera Malaguti Batista contextualiza bem o desenvolvimento dessa realidade (2003, p. 134):

Na transição da ditadura para a “democracia” (1978-1988), com o deslocamento do inimigo interno para o criminoso comum, e com o auxílio luxuoso da mídia, permitiu-se que se mantivesse intacta a estrutura de controle social, com mais e mais investimentos na “luta contra o crime”. E, o que é pior, com as campanhas maciças de pânico social, permitiu-se um avanço sem precedentes na internalização do autoritarismo. Podemos afirmar sem medo de errar que a ideologia do extermínio é hoje muito mais massiva e introjetada do que nos anos imediatamente posteriores ao fim da ditadura.

O “mito da droga” se estabelece nesse período de transição da ditadura, a partir dos anos setenta. Há uma determinação estrutural regulada por leis de oferta e de demanda concomitante a uma carga ideológica e emocional disseminada pela mídia e acolhida pelo imaginário social a partir de uma estratégia dos países capitalistas centrais.

Logo, a sinalização dada pelo Legislativo, foi no sentido do incremento da repressão ao tráfico, sem estabelecer variações proporcionais às formas de comercialização da droga, recusando reiteradamente medidas alternativas para o tráfico, preferindo tratar a questão das drogas ilícitas dentro do direito penal e com amplo uso da pena de prisão como resposta para o comércio ilícito.

 De fato, a Lei 11.343/06 possibilitou em seu art. 33, §4º, uma causa especial de diminuição de pena para o crime de tráfico, que seria uma espécie de “tráfico privilegiado”. Esse instituto se destina ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Nota-se, no entanto, que essa causa de diminuição de pena destina-se exclusivamente ao primeiro tráfico praticado, nada dispondo quanto à modulação do rigor penal, de acordo com a quantidade da droga, forma de comercialização, etc.

Portanto, a inexistência de um tipo autônomo ou de especificação de modalidades menos significativas de comércio de drogas, permite perceber como a única possibilidade de enquadramento do pequeno vendedor de drogas é no tráfico do art. 33, caput e §1º da Lei 11.343/06.

Assim, as elevadas penas desse instituto englobam o comércio ilegal indistintamente, não diferenciando os efeitos penais quanto ao poder de venda no atacado ou no varejo.

  Ressalta Carvalho (2014), que segundo a dogmática penal que enfrentou o tema, seria na elasticidade da pena de prisão estabelecida (reclusão de 05 a 15 anos), que o magistrado, no caso concreto, poderia dosar a pena, adequando-a ao sujeito incriminado seguindo o método tripartite de aplicação da pena, sobretudo na primeira fase de avaliação de circunstâncias judiciais, como a culpabilidade e as consequências do delito.

Entretanto, a prática forense acabou por revelar uma aplicação genérica de penalidades severas, sem diferenciação entre qual forma de comércio se deve prioritariamente prevenir, para que se obtenha uma concreta redução na criminalidade decorrente do tráfico (pequeno ou grande comércio de drogas), em consequência dessa omissão, a população que se tornou alvo da incidência das agências de controle penal acabou sendo, invariavelmente, a juventude pobre recrutada para a prática do pequeno varejo.

O trabalho de Vera Malaguti Batista em Difíceis Ganhos Fáceis, expõe de forma clara a realidade que se criou em volta do tráfico no Rio de Janeiro (2003, p. 134):

A disseminação do uso de cocaína trouxe como contrapartida o recrutamento da mão-de-obra jovem para a sua venda ilegal e constituiu núcleos de força nas favelas e bairros pobres do Rio de Janeiro. Aos jovens de classe média que a consumiam aplicou-se sempre o estereótipo médico, e aos jovens pobres que a comercializavam, o estereótipo criminal. Este quadro propiciou um colossal processo de criminalização de jovens pobres que hoje superlotam os sistemas de atendimento aos adolescentes infratores.

A visão seletiva do sistema penal para adolescentes infratores e a diferenciação no tratamento dado aos jovens pobres e aos jovens ricos, ao lado da aceitação social que existe quanto ao consumo de drogas, permite-nos afirmar que o problema do sistema não é a droga em si, mas o controle específico daquela parcela da juventude considerada perigosa. Os relatórios e processos dos agentes do sistema são bastante claros quanto a isso. São pouquíssimos os casos de análise do ponto de vista da droga em si. Em geral os processos se relacionam às famílias “desestruturadas”, às “atitudes suspeitas”, ao “meio ambiente pernicioso à sua formação moral”, á “ociosidade”, á “falta de submissão”, ao “brilho no olhar”, e ao desejo de status “que não se coaduna com a vida de salário mínimo”.

Assim, o processo de demonização do tráfico de drogas consolidou a intervenção por meio do direito penal, aprofundando cada vez mais seu caráter genocida, sobretudo na atuação da polícia. Entretanto, a violência policial é imediatamente legitimada se a vítima é um suposto traficante.

Certo é que ainda não se encontrou um modelo ideal de combate às drogas, as alternativas desenvolvidas por outros países ainda estão em fase de observação, devendo-se levar em conta as especificidades de cada sociedade.

De todo modo, após quase 50 anos da repressão estabelecida pela política de drogas adotada internacionalmente, o que já sabemos é o que não deu certo. Em nenhum lugar do mundo onde foi aplicada a política proibicionista, houve diminuição no consumo de droga, ou na criminalidade que dela decorre, pelo contrário, o eminente fracasso dessa política incentivou a criação, em diversos países, de maneiras alternativas para regular o comércio ilícito.

De qualquer forma, a questão é que o mercado de drogas ilícitas propiciou uma concentração de investimentos no sistema penal, uma concentração dos lucros decorrentes do tráfico, além de consolidar os argumentos de uma política permanente de genocídio, que viola os direitos humanos, principalmente das classes sociais vulneráveis.

De fato, os traficantes mais espetacularizados pela mídia não são os maiores traficantes do país ou da cidade, mas sim os traficantes de varejo que pertencem à camada visível na rede do tráfico. O que acaba desviando a atenção da opinião pública daqueles que seriam os verdadeiros empresários da droga: os que lidam com importação, exportação, atacado e lavagem de dinheiro. Nesse sentido, verifica-se que o alarde em torno do tráfico é bastante seletivo.

É preciso lembrar que são poucas as regiões no país que produzem as substâncias ilícitas mais consumidas entre a população (maconha e cocaína). Assim, o tráfico de drogas nas grandes cidades, por exemplo, depende de uma complexa rede de transporte atacadista de drogas produzidas em outros Estados (caso da maconha), ou até mesmo em outros países (caso da cocaína).  

A complexidade desse processo envolve grandes investimentos e um grau elevado de corrupção de agentes estatais que poderiam frustrar a circulação da droga. Isso envolve um nível de relacionamentos, articulações e poderes – inclusive econômicos – do qual não são dotados os agentes do tráfico das favelas e periferias, que, em regra, se limitam ao varejo da droga. O comércio atacadista das drogas recebe investimentos e coordenações de membros das classes mais favorecidas, que se escondem atrás de operações financeiras e lavagem de dinheiro. (SOUZA, 2005)

O investimento na repressão de modo uniforme de todo e qualquer tipo de comercialização da droga, indistintamente, sem estabelecer níveis proporcionais de punição que leve em consideração o potencial de lesividade social entre o atacado e o varejo, só acoberta os verdadeiros protagonistas do tráfico, além de possibilitar a criminalização do usuário de drogas, que se encontra inserido na rede do tráfico como consumidor final. Logo, se para o segmento varejista a ilicitude representa risco de prisão, para o segmento atacadista apenas representa aumento nos lucros.

O que a realidade mostra, é que na prática apenas uma pequena parcela das pessoas presas por tráfico representa a figura do empresário financiador do comércio da droga. Em sua grande maioria, efetua-se uma prisão irrelevante para a rede do tráfico, qual seja, do pobre com pequena quantidade de droga, seja ela para consumo, ou destinada ao comércio de varejo, no qual a droga é repassada diretamente ao consumidor final.

Portanto, o repressivo tratamento penal previsto aos traficantes na lei, recai predominantemente nos comerciantes varejistas, em nada impactando em quem dá origem à circulação em massa da droga (empresários do segmento atacadista da droga), e impedindo a evolução da despenalização já aplicada ao usuário na nova lei, sobretudo por haver grande similaridade entre os institutos legais que caracterizam o porte para consumo e o tráfico de pequenas quantidades, no caso concreto.

Assim, existe a necessidade de uma diretriz política que identifique que há diversos níveis/formas de comercialização da droga – com diferentes consequências sociais – e direcione seu rigor prioritariamente à articulação financiada pelos empresários no atacado, que desencadeia toda criminalidade proveniente da rede do tráfico. Pois o que se vê, é o rigor penal recaindo, insistentemente, apenas sobre pequenos traficantes (tráfico de varejo), sem nenhuma percepção de melhora no quadro social, enquanto os agentes que encabeçam a rede do tráfico ilícito são camuflados pelas prisões espetacularizadas na mídia dos traficantes criminosos de favelas e zonas vulneráveis.

Dessa forma, o combate à articulação do tráfico, inicialmente financiada em grande escala por empresários da droga, tem influência direta no tráfico de varejo à ser realizado por pequenos traficantes. Por outro lado, o combate ao tráfico de pequenas quantidades – mesmo que realizado por indivíduos já inseridos no mundo do crime – não possui capacidade de prejudicar a distribuição de drogas realizada pelo topo da rede do tráfico, de modo que contribui pouco para a diminuição da criminalidade que dela decorre.

Cabe frisar que não se busca suavizar o tráfico de drogas em pequenas quantidades, pois é indiscutível a nocividade dessa conduta para sociedade, contudo, é preciso direcionar a repressão exercida pelo sistema penal, para focar prioritariamente nos agentes que comercializam em grande escala e abastecem o próprio varejo, como forma mais eficaz de combate à rede do tráfico ilícito.


1.3      O reflexo negativo causado pelas mudanças da lei 11.343/06

A evolução legislativa no que tange às drogas, com a criação da Lei 11.343/06, trouxe duas principais mudanças: a despenalização do porte para consumo, e o aumento da pena mínima destinada ao tráfico de drogas. No entanto, essas mudanças não parecem ter alcançado o resultado que se esperava no combate à realidade das drogas.

A primeira mudança, ensejou uma discussão na esfera penal para deliberar se a inovação do artigo 28 – ao retirar a pena de prisão – trouxe uma descriminalização ou uma despenalização ao porte de drogas para consumo. A discussão chegou ao STF, que decidiu o tema no sentido de que houve uma despenalização da conduta, assim entendida como a exclusão da pena privativa de liberdade[2].

De fato, a motivação para se afirmar uma possível descriminalização não se encontra na lei, já que o instituto do porte para consumo (artigo 28) se encontra dentro do capítulo “dos crimes e das penas”, de onde se presume que a lei de fato criminaliza a conduta, tendo em vista que o artigo realmente proíbe a posse e o consumo de drogas ilícitas.                          

Por outro lado, o termo “despenalização”, escolhido para indicar a retirada da pena de prisão, se mostrou impreciso, pois incita a ausência de penas para o crime, enquanto que na verdade, o dispositivo não isentou a conduta de penalidades, tanto que lhe cominou as previstas nos incisos “I, II e III”. Em oposição a situação anterior, sem dúvida existe uma aplicação de penas mais brandas, de cunho educativo, e substitutivas à prisão, de forma que o termo despenalização pode até indicar essa suavização, entretanto, o termo permanece ambíguo, já que a aplicação de penas mais brandas não significa ausência de pena.

Com efeito, se entendermos “pena” como uma sanção aplicada aos crimes, se veria apenas uma mudança nas penas destinadas ao crime de porte para consumo, pela retirada da pena de prisão. De modo que para se “enxergar” uma despenalização, é preciso adotar o conceito restrito de pena previsto no arcaico art. 1º da Lei de Introdução ao Código penal de 1941[3], qual seja: reclusão, detenção ou multa. Assim, um observador que ignora o conceito de pena previsto na LICP/41, e adota o conceito mais recente presente no art. 5º, XLVI da Constituição Federal de 1988[4], não seria capaz de enxergar uma despenalização, mas apenas uma simples mudança de pena, uma substituição da pena de prisão, por penas de cunho preventivo/educativo, que possam ser mais eficazes em evitar a reincidência dessa conduta na sociedade.

De todo modo, o fato é que a substituição da pena de prisão antes destinada ao porte para consumo, demonstra que o Brasil tem admitido um novo olhar sobre o usuário de drogas, no sentido de substituir a punição, por medidas preventivas à margem da esfera penal. Entretanto, essa mudança de perspectiva acerca do usuário, não foi efetivada na realidade social, e um fator relevante, é a nova lei (11.343/06) ainda manter a conduta como crime, sob a fiscalização do direito penal, o que fortalece o rótulo de criminoso, e dificulta ainda mais a aplicação de medidas visando inclusão social e tratamento, quando necessário.

É importante ressaltar, que a possibilidade de o usuário de drogas ilícitas não ser preso, já existia na vigência da lei anterior (6.368/76). Por ser considerado crime de menor potencial ofensivo (detenção de 6 meses a 2 anos à época), a conduta já podia ser alcançada por institutos despenalizantes: como a suspensão condicional do processo (lei 9.099/95), a transação penal (lei 10.259/01), e etc. Mas no que se refere à efetivação de políticas sociais de prevenção e educação ao consumo indevido, tratamento ao dependente, e inclusão social ao usuário, não se vislumbra ter havido avanço significativo no quadro social. Por esse motivo, nota-se que a retirada da pena de prisão ao uso de drogas, apesar de servir como símbolo, não trouxe mudanças concretas em relação ao que já vinha acontecendo durante a lei anterior (BOITEUX, 2006).

Outra mudança importante trazida pela lei 11.343/06, foi o aumento da pena mínima destinada ao tráfico ilícito. Essa, por sua vez, trouxe consequências sociais negativas, e o principal motivo, foi aumentar a pena do crime, sem trazer diferenciações entre os diversos níveis de comercialização da droga, remetendo todas as formas de tráfico ao mesmo instituto (artigo 33 e parágrafos), ignorando a possibilidade de penas mais individualizadas, proporcionais, e focadas mais em evitar a reincidência delitiva, do que em punir pura e simplesmente.

Primeiramente, é necessário identificar que o tráfico articulado em grande escala no atacado, geralmente realizado no comércio interestadual e internacional por empresários da droga, possui maior potencial de lesividade social, abastece o tráfico de varejo, e desencadeia toda a criminalidade da rede do tráfico (tanto de drogas, quanto de armas), principalmente por dar início à distribuição ilícita e lavagem de dinheiro, motivo pelo qual, parece adequada uma elevada pena de prisão e de multa para um crime dessa magnitude.

Entretanto, esse tráfico articulado em grande escala, praticamente não representa os 28%[5] da população carcerária presa por tráfico, enquanto que o comércio de pequenas quantidades de droga, corresponde quase que a totalidade dos presos por esse crime. Ocorre que o estudo penitenciário de 2014[6], aponta para uma maioria estatística de presos negros, pobres e desencolarizados, o que nos remete à figura dos pequenos traficantes que comercializam a droga, principalmente a partir de zonas de maior vulnerabilidade social. Apesar disso, essa prisão em massa de criminosos que traficam pequenas quantidades no varejo, não foi capaz de reduzir a criminalidade, nem desarticular o topo da rede do tráfico ilícito.

Na verdade, o resultado tem sido muito pior do que se esperava, a grande maioria desses pequenos traficantes encarcerados, que por vezes já se encontravam inseridos no mundo do crime, acabam sendo doutrinados na escola do crime dentro das prisões, retornando cada vez mais perigosos para a sociedade, refletindo uma política de drogas que lota as cadeias com pequenos traficantes de zonas vulneráveis, como forma de repressão ao tráfico ilícito, mas não se preocupa em suprir posteriormente a falta de acesso à educação e capacitação profissional, impossibilitando uma ressocialização adequada como forma de prevenção ao reingresso no crime, o que perpetua não apenas o estigma, mas a exclusão social, a falta de oportunidade profissional e educacional, e gera estímulos à reiteração no mundo do crime.

Por óbvio que a solução não é fazer visto grossa ao tráfico, seja qual for a quantidade, por isso destaca-se desde logo que não se busca atribuir uma visão mais amena ao tráfico de pequenas quantidades, e sim buscar medidas que de fato tragam resultados efetivos no combate à criminalidade. Nesse sentido, é necessário considerar a possibilidade de penas e alternativas mais eficazes em prevenir a reincidência de crimes, principalmente os de maior incidência em zona vulneráveis (como o tráfico ilícito), visto que o modelo de prisão atual, pouco contribui para suprir a falta de inserção profissional e acesso à educação desses locais, que são elementos essenciais para uma concreta reintegração na sociedade.

Com efeito, o disposto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal de 1988[7] se mostra adequado para embasar a busca por alternativas à pena de prisão – ou ao seu modelo atual – vez que o instituto lista hipóteses de penas em suas alíneas, mas também abre espaço para a aplicação de outras penas, desde que busquem real efetividade na prevenção de novos crimes, valendo-se do princípio constitucional da individualização da pena. 

Outra situação que surgiu das lacunas existentes na lei 11.343/06 – além do encarceramento em massa de pequenos traficantes, sem perspectiva de redução no tráfico – foi a possibilidade de usuários serem enquadrados por tráfico ao portar a droga, vez que a ausência de clara distinção legal entre os dois institutos, remete essa diferenciação à discricionariedade policial no caso concreto, situação que ainda se agrava pelo sobrepeso atribuído à aspectos subjetivos do sujeito, quando dessa definição.

Portanto, é possível concluir que de fato, a diretriz adotada na lei 11.343/06 não foi capaz de reduzir a criminalidade proveniente do tráfico ilícito, entretanto, o problema das drogas também é enfrentado no mundo todo, de modo que a análise de políticas criminais de outros países, pode se mostrar bastante proveitosa para fins de reflexão do que pode ou não estar dando certo internacionalmente em outras sociedades e culturas.   

Com o eminente fracasso da política de repressão total às drogas, como forma de reduzir a criminalidade do tráfico ilícito, vem tendo destaque internacional a implementação de algumas políticas alternativas, que vão da legalização do consumo, até a regulamentação do comércio – de algumas drogas – pelo Estado, chegando inclusive, à exploração de cunho medicinal, como no caso da maconha.  

A princípio, destaca-se a incompleta experiência holandesa, que nunca legalizou de fato a maconha, mas permite a existência dos chamados “coffe shops”, que são estabelecimentos regulamentados pelo Estado, com licença para vender pequenas quantidades da erva para uso pessoal, enquanto o cultivo e o comércio em grande escala permanecem ilegais[8], assim como o porte para consumo, o qual aplica-se uma política de tolerância[9].

Já em Portugal, por exemplo, houve uma descriminalização completa em 2001, da posse para consumo pessoal de qualquer droga psicoativa. Mas ocorre que essa descriminalização veio acompanhada de uma série de políticas de atenção primária e de redução de danos, onde os indivíduos flagrados com drogas, ao invés de serem sujeitados a um processo penal, passaram a ser submetidos a uma comissão de profissionais de diversos campos afins (direito, assistência social, medicina, psicologia, etc.) no qual se avalia, em conjunto com o próprio usuário, a necessidade de algum tipo de atenção ou tratamento, sem possibilidade de pena criminal[10]

Para que fosse possível aplicar esse novo modelo, foram estabelecidos critérios de diferenciação entre o porte para consumo e para venda, no qual se implantou um limite específico para cada droga ilícita, amparado numa quantidade objetiva equivalente à medida de consumo de 10 dias. No caso das duas drogas mais consumidas no Brasil (maconha e cocaína), os limites de posse que caracterizariam uso pessoal seriam de 25 e 2 gramas, respectivamente[11].

Depois de mais de uma década dessa descriminalização, não houve aumento na proporção de usuário de drogas em Portugal, inclusive, houve um leve declínio da prevalência entre faixas etárias mais jovens, havendo pequena redução no consumo de algumas drogas[12]. Em 2012, 78% dos que passaram por essas comissões, foram flagrados portando maconha, e 68% deles não eram considerados dependentes, portanto, não tinham necessidade específica de tratamento de saúde[13].

      Não há dúvidas que a redução no consumo de drogas, por meio de políticas alternativas ao modelo proibicionista, ainda está em fase de análise e adequação em cada sociedade, entretanto, os resultados obtidos até agora (como em Portugal por exemplo), parecem muito mais promissores – quando dá comparação com o modelo antigo – em proteger a saúde pública, argumento que por vezes embasa a própria utilização da política repressiva, intolerante e incapaz de reduzir o consumo de drogas, que fortalece a diretriz da criminalização ao usuário, e inibe medidas de prevenção e tratamento.  

Já no combate ao tráfico ilícito, os resultados da política atual são ainda piores, destaca-se, antes de tudo, o crescente encarceramento no país. Segundo o último relatório penitenciário – Infopen[14], já são mais de 600 mil presos no Brasil, sendo que cerca de 28% deles respondem por crimes ligados ao tráfico de drogas. No caso das mulheres, o número é 3 vezes maior que o de homens detidos pelos mesmos delitos, atingindo 63%. Para se ter noção, enquanto a taxa de encarceramento geral cresceu cerca de 40% no período entre 2006 e 2012, o número de presos por tráfico de drogas subiu mais de 130% nesse mesmo período, entretanto, sem nenhuma perspectiva de melhora no quadro social.

Diante de todo impacto negativo que o investimento na Política de Guerra às Drogas causa na sociedade, é que se defende a adoção de um modelo alternativo mais humano e racional, dando “um passo à frente” na despenalização aplicada atualmente, para deliberar acerca de como uma possível descriminalização do porte de drogas para consumo, pode retirar o rótulo de criminoso do usuário, para que seja possível implementar medidas preventivas/educativas que tenham real efetividade em reduzir o consumo de drogas, sejam elas lícitas ou ilícitas.

Entretanto, cabe ressaltar que a possibilidade de uma política de descriminalização reduzir, ou ao menos, estabilizar o crescente consumo de drogas, está diretamente condicionada à aplicação de investimentos em programas de atenção primária – que parece ser a parte mais difícil – com foco em educação preventiva; tratamento de saúde adequado à dependentes de todas as classes sociais; entre outras medidas, que reconheçam que a repressão/proibição não têm sido a forma mais eficaz em coibir o consumo de drogas.

Um degrau ainda acima de uma possível descriminalização do usuário de drogas, seria a legalização do comércio da Cannabis (maconha), semelhante à política adotada no Uruguai atualmente, no qual o Estado tomou para si o controle sobre a importação, plantio, cultivo, colheita, produção, armazenamento, comercialização e distribuição dos derivados da erva[15]. Nesse caso, se tornou possível não apenas fiscalizar e identificar os consumidores por registro, como também controlar a qualidade do produto, proibir a venda para menores, entre outras medidas já aplicadas às drogas lícitas.

Além disso, apesar de o uso recreativo da Cannabis ser ilegal em grande parte do mundo, a exploração da erva para fins medicinais tem sido admitida em diversos países, como Canadá, Áustria, Alemanha, Holanda, Espanha, Israel, Itália, Finlândia, Portugal e alguns estados americanos, em virtude do potencial que os princípios ativos da planta possuem no combate a diversas doenças[16]. No Brasil, a Resolução nº 17, de maio de 2015 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, editada em virtude de decisão judicial, já autoriza a prescrição em caráter excepcional, de remédios à base de canabidiol e THC (substâncias encontradas na Cannabis)[17].

Por outro lado, a regulamentação do comércio da maconha pelo Estado, não contribuiria apenas para o controle e identificação de usuários da droga, mas também afetaria diretamente o tráfico ilícito de maconha realizado por traficantes em todo o país, tendo em vista que um mercado não clandestino, que dispense a necessidade de contato direto com criminosos e traficantes, seria muito mais atrativo ao usuário de Cannabis, sem contar a possibilidade de atestar a qualidade e procedência do produto.

Por meio de um estudo realizado pela Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados[18], estimou-se que “o mercado consumidor brasileiro de Cannabis recreativa seja de cerca de R$ 5,7 bilhões, não contabilizando o mercado de maconha medicinal e a possibilidade de expansão do mercado com a comercialização de novos produtos derivados da erva”.

Outro fator relevante a ser levantado em favor da regulamentação do comércio da Cannabis pelo Estado, é o potencial de investimento que a geração de receita desse mercado poderia reverter para a saúde e educação, caso haja essa vinculação prévia. Ainda de acordo com o levantamento feito pela Consultoria Legislativa da Câmara, além da economia estimada em R$ 997,3 milhões com a prisão de traficantes de maconha, a arrecadação tributária dessa atividade econômica também poderia render aos cofres públicos entre 5 e 6 bilhões de reais[19], “considerando os mesmo tributos e alíquotas que hoje incidem sobre o tabaco”, receita que se investida em políticas de educação e saúde, trariam maior efetividade na prevenção ao consumo e dependência de drogas. 

Por óbvio que não se ignora a corrente contrária à regulamentação do comércio da maconha[20], que defende que o possível crescimento no consumo da droga no período pós regulamentação, traria efeitos negativos sobre a saúde dos usuários, aumentando os gastos públicos com a saúde, o que não compensaria a economia e a capacidade de investimento em políticas preventivas geradas pela regulamentação dessa atividade econômica.

Entretanto, a supracitada pesquisa realizada pela Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados[21], aponta estudos que mostram que a maconha representa menos de 1% do total de internações associadas a transtornos mentais e comportamentais no Sistema Único de Saúde – SUS, motivo pelo qual a regulamentação do comércio da Cannabis não traria aumento significativo nos gastos públicos com saúde, “visto que o possível aumento do consumo da substância e da necessidade de tratamento de saúde deve ser compensado pela melhoria na qualidade do produto e pela consequente redução nos atendimentos de saúde relacionados ao uso da maconha, em um mercado regulado”. Nesse sentido, seria fundamental a fixação de padrões de qualidade, especialmente referentes à potência da droga.

É indiscutível que a regulamentação do comércio da maconha, assim como de qualquer outra droga, poderá produzir efeitos nocivos e prejudiciais, que deverão ser sempre combatidos. Todavia, a ressocialização de usuários, a fomentação do comércio, a criação de empregos, a geração de receitas tributárias para investimento em prevenção, além da economia com gastos relacionados à repressão e combate a Cannabis; parece inclinar a balança para um resultado favorável.   


2. A inaplicabilidade de políticas sociais aos indivíduos rotulados pela seletividade do sistema penal

2.1      A política criminal como forma de controle social

Podemos dizer, que o direito foi criado com a função de – entre outras coisas – regular o convívio em sociedade, assegurar a paz, e preservar a ordem social e econômica, utilizando-se de regras, e muitas vezes punições para assegurar sua finalidade, função que é frequentemente chamada de “conservadora” ou de “controle social”. O controle social, como bem assinala Lola Aniyar de Castro, não passa de “predisposição de táticas, estratégias e forças para a construção da hegemonia, em busca da legitimação ou para assegurar o consenso; e em sua falta, para a submissão forçada daqueles que não se integram à ideologia dominante” (1987, p. 119).

Por outro lado, o direito também possui a função de transformação social, seja por meio da educação, ou de outras garantias capazes de proporcionar um desenvolvimento social adequado e harmonioso, função que muitas vezes vai de encontro à função “conservadora” de controle social. (BATISTA, 2007). Entretanto, a nossa política criminal de combate e prevenção ao crime, utiliza como instrumento principal, o direito penal, que fora estruturado para ser “ultima ratio” (princípio da intervenção mínima), reduzindo nosso direito à função predominante de controle social.

Por certo que a utilização do direito penal como instrumento de controle social, não ocorre ao acaso, vez que o direito penal é estruturado segundo os interesses de determinada sociedade, em determinada época, para garantir que os limites tolerados por essa sociedade sejam respeitados. Assim, conhecer os motivos e as finalidades que direcionaram o direito penal à posição atual, leva ao conhecimento dos objetivos reais pelos quais determinadas condutas são criminalizadas, ou porque determinadas categorias de pessoas são estigmatizadas (BATISTA, 2007). Nesse sentido, a iminente hiperinflação carcerária representa bem a consagração de uma cultura punitiva, que consolidou o Estado de controle em larga escala.

Na virada do século, no ano de 2001, o Brasil possuía aproximadamente 230 mil presos (índice de 135 presos por 100 mil habitantes), segundo dados do último InfoPen[22]. Entretanto, no final de 2014, o Brasil chegou ao expressivo número de 600 mil presos (307 presos por 100 mil habitantes). Ou seja, enquanto a população brasileira cresceu cerca de 15% (175 milhões de habitantes em 2001, para 202 milhões em 2014)[23], a população carcerária chegou a um incremento de assustadores 160% nesse mesmo período.  

Esse encarceramento em massa, evidencia como a função retributiva da pena tem sido efetivamente exercida, através do abuso da pena de prisão, enquanto a função preventiva da pena – por meio de medidas ressocializantes (educação, emprego, etc) – tem sido cada vez mais inibida, restringindo nossa política criminal a um simples aparato de criação de crimes e aplicação de penas como forma de controle social.

Ocorre que o combate ao crime por meio do direito penal, se reduz miseravelmente ao fato já ocorrido e registrado, de modo que quando o direito penal efetivamente entra em ação, geralmente já é muito tarde. Por outro lado, a utilização exclusiva do chamado “efeito intimidador” da pena[24], abrindo mão de políticas sociais como forma de prevenir crimes, tem mostrado um precário desempenho em evitar o cometimento de novos ilícitos, além de transformar nossa política criminal, em uma política predominantemente penal.

O fato é que o conceito de política criminal tem hoje uma amplitude enorme, de forma que não cabe mais reduzi-la a um simples conjunto de procedimentos repressivos, através do qual o Estado reage contra a criminalidade. O campo da política criminal – com objetivo não só de repressão, mas também de prevenção ao crime – precisa ter dimensão de políticas públicas integradas e consolidar a função de transformação social. Por esse motivo, é necessário admitir que o Estado precisa tutelar campos que são essenciais para a formação do ser humano, como: educação, saúde, transporte, emprego, cultura, lazer e segurança.

Nesse sentido, é oportuno citar o entendimento de Fragoso, quanto à direção de uma política criminal (1985, p. 17.):

Uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais.

Portanto, os efeitos de uma política criminal que se utiliza predominantemente do aparato penal, refletem diretamente na efetivação de políticas públicas voltadas à prevenção ao uso indevido de drogas, atenção e ressocialização ao usuário e ao dependente, de modo que a criminalização imposta a essas condutas impede um tratamento adequado ao dependente, e afasta o usuário da sociedade, ao invés de reinseri-lo.   

Pela necessidade de ampliar a política criminal a um instrumento de transformação social – para além do aparato repressivo – no combate ao crime, Alessandro Baratta propõe quatro indicações estratégicas para auxiliar na evolução de uma perspectiva alternativa, e mais consciente no campo da criminalidade, das quais se mostra apropriado expor, através do resumo esclarecedor de Nilo Batista[25]:

Em primeiro lugar, numa sociedade de classes a política criminal não pode reduzir-se a uma “política penal”, limitada ao âmbito da função punitiva do estado, nem uma “política de substitutivos penais”, vagamente reformista e humanitária, mas deve estrutura-se como política de transformação social e institucional, para a construção da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos. Em segundo lugar, a partir da consideração do direito penal como direito desigual, deve-se empreender dois movimentos: 1º) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a saúde e o bem-estar da comunidade (o chamado “uso alternativo do direito”): criminalidade econômica e financeira, crimes contra a saúde pública, o meio ambiente, a segurança do trabalho, etc; 2º) contrair ao máximo o sistema punitivo, observando-se que muitos dos códigos penais vigentes foram elaborados sob o signo de uma concepção autoritária e ética do estado (para o Brasil, basta ler a Exposição de Motivos do vigente Código Penal), descriminalizando pura e simplesmente ou substituindo por formas de controle legal não estigmatizantes (sanções administrativas ou civis). A esses objetivos corresponderia uma profunda transformação no processo e na organização judiciária, bem como na instituição policial. Em terceiro lugar, e tendo como premissa o fracasso histórico da prisão e suas funções de controlar a criminalidade e promover a reinserção social do condenado, bem como os verdadeiros fins que tem exercido, pugnar pela abolição da pena privativa de liberdade; para aproximar-se desse objetivo, sugerem-se as seguintes táticas: a) implantação de “substitutivos penais”; b) ampliação de formas de suspensão condicional de execução e livramento condicional; c) introdução de formas de execução em regime de semiliberalidade; d) reavaliação do trabalho carcerário; e) abertura da prisão para a sociedade, mediante a colaboração de órgãos locais. Por essa linha, a alternativa oferecida ao mito da reeducação consistiria na criação de condições que levassem o condenado a compreender as contradições sociais que o conduziram a uma reação individual e egoística (o cometimento do crime), que, desenvolvida nele a consciência de classe, se transformaria em participação no movimento coletivo. Em quarto e último lugar, preocupado com os processos ideológicos e psicológicos que se desenvolvem em torno da opinião pública, ao escopo da legitimação do direito penal desigual (com referência especial aos processos de indução de alarma social, que se apresentam em “campanhas de lei e ordem” manipuladas por forças políticas, produzindo a falsa representação de uma solidariedade social geral contra um comum “inimigo interno”).

Dessa forma, se mostra imprescindível a aplicação de uma política criminal de drogas que vá além do aparato repressivo, mas que também ofereça tratamento de saúde aos dependentes; informação aos usuários e penalidades proporcionais e mais efetivas à figura do pequeno traficante; que concentre a repressão exercida pelo sistema penal, aos grandes traficantes e empresários financiadores do tráfico ilícito de grande escala; mas que principalmente, utilize o direito como forma de transformação social.

Por isso, mais do que repensar uma política de segurança para o país, é preciso tentar compreender que tipo de sociedade almejamos. Sem menosprezar a dor de quem é vítima da violência, é preciso perguntar de que forma estamos contribuindo para perpetuar os mecanismos que impulsionam essa violência, seja por omissão ou adesão a um modelo de controle social injusto, opressivo e excludente.


2.2     O papel do sistema penal na política de drogas

Primeiramente, cabe diferenciar direito penal de sistema penal. Basicamente, direito penal “é o conjunto de normas jurídicas que prevêem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução das sanções cominadas” (BATISTA, 2007, p.24).

Subordinadas ao direito penal e ao conjunto de normas que o regulam, se encontram as instituições encarregadas de dar concretude aos dispositivos penais. A esse grupo de instituições que, segundo regras jurídicas específicas, se incumbe de realizar o direito penal, chamamos de sistema penal, composto pela instituição policial, instituição judiciária e a instituição penitenciária.

Dessa forma, esse grupo de instituições do sistema penal responsável por operar o direito penal, é apresentado como um “sistema garantidor de uma ordem social justa”, uma vez que operado “nos limites das bases legais”. Entretanto, seu real desempenho contradiz essa presunção, conforme esclarece Nilo Batista (2007, p. 25/26):

[...] o sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento é seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas. (As exceções, além de confirmarem a regra, são aparatosamente usadas para reafirmação do caráter igualitário.)

Segundo o entendimento de Zaffaroni (1986, apud BATISTA, 2007, p. 25), o sistema penal seria o “controle social institucionalizado”, ao qual essa institucionalização adotaria o significado relativo a procedimentos estabelecidos, ainda que não legais. O que permitiria incluir no conceito de sistema penal, casos de ilegalidades já estabelecidas como práticas rotineiras, mais ou menos conhecidas ou toleradas, citando como exemplo os “esquadrões da morte” (por ele referidos como “ejecuciones sin proceso”, a tortura para obtenção de confissões na polícia, espancamentos “disciplinares” em estabelecimentos penais, ou até o uso de celas “surdas”, etc.

Assim, o sistema penal outrora apresentado como principal medida de combate ao crime, revela um desempenho flagrantemente repressivo e seletivo, seja pela frustração de suas intenções preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais (legais ou ilegais).

Cabe ressaltar, que existem mais de mil crimes previstos na legislação brasileira, entretanto, apenas 9 (nove) deles são responsáveis por 94% do total de encarcerados no país[26]. São eles: tráfico de entorpecentes (nacional e internacional), roubo (simples e qualificado), furto (simples e qualificado), homicídio (simples e qualificado), porte ilegal de arma (de uso permitido ou restrito), receptação, estupro, latrocínio, e quadrilha ou bando (que é um delito meio para cometimento de outros). Portanto, se existisse exclusivamente para esses 9 (nove) delitos – e suas derivações – medidas preventivas adequadas, sem dúvidas que a sociedade sequer notaria a ausência dos mais de mil outros tipos penais.

Ainda de acordo com os últimos dados do Departamento Penitenciário Nacional – InfoPen[27], os quatro primeiros crimes com maior número de prisões, tanto no universo masculino, quanto no feminino, são iguais: tráfico de entorpecentes, roubo, furto e homicídio. Juntos, os 4 (quatro) crimes representam 75% de todos os presos do país. São delitos de maior incidência em áreas com maior nível de desigualdade social, e que fazem parte da realidade dos socialmente marginalizados. 

De fato, novas leis penais são aprovadas frequentemente no Brasil, todavia, mesmo que novas leis sejam instituídas, algumas condutas sejam criminalizadas e diversas penas sejam aumentadas, somente esse reduzido grupamento de crimes que parece dar causa ao encarceramento seletivo.

Aliais, talvez seja daí que se origina a injusta ideia de que a criminalidade provém de integrantes de zonas pobres, quando na verdade o sistema que não parece estar estruturado para investigar situações além das mencionadas. Isso porque existem crimes do colarinho branco, por exemplo – com potencial de lesividade social muito maior – sendo cometidos constantemente, entretanto, apenas alguns crimes parecem ser predominantemente selecionados para cair na “malha” do sistema penal.

Desse modo, a criminalização constante de condutas parece existir apenas para satisfazer a vontade popular, quando na verdade, a polícia parece selecionar sempre os mesmos casos para ingressar no sistema judicial. A polícia, aliais, tem papel fundamental nesse cenário, como porta de entrada para a atuação seletiva do sistema penal, por ser quem direciona o olhar repressivo do direito penal para determinados grupos sociais.

Para se ter noção da atuação repressiva exercida pelo aparato penal por meio da atuação policial, apenas no Estado do Rio de Janeiro, o número de homicídios decorrentes de intervenção policial entre 2005 e 2014, ultrapassou a casa das 8 (oito) mil vítimas (uma média de quase 3 pessoas mortas por dia pela ação da polícia). Só na capital do Estado, o número de homicídios por intervenção policial entre 2010 e 2013, equivale a 17% do total de homicídios intencionais violentos, dentre os quais, são as vítimas predominantemente do sexo masculino (99%), negros (79%), e jovens entre 15 e 24 anos (56%)[28]; parcela da população que tem sido historicamente marginalizada e discriminada no país.       

Portanto, “o sistema penal a ser conhecido e estudado, é uma realidade, e não aquela abstração dedutível das normas jurídicas que o delineiam” (BATISTA, 2007, p. 25), ou seja, para que a utilização do direito penal tenha real efetividade, não podemos ignorar se a atuação das instituições, estão em consonância com seus princípios e regras. De forma que se não formos capazes de enxergar que os grupos sociais apontados como agressores e violentos são os primeiros a serem violentados, dificilmente haverá possibilidade de se sonhar com um país em que a igualdade, o respeito, a ressocialização, a educação e a formação de cada cidadão possa transformar-se na melhor arma para combater a violência.


2.3     A rotulação reproduzida na sociedade

            Ao longo dos anos, as causas ensejadoras da criminalidade foram amplamente questionadas por diversos estudiosos, dando origem ao estudo das ciências criminológicas, em busca de resposta à pergunta “porque as pessoas cometem crimes? ”. Portanto, o surgimento da Criminologia se evidenciou como “a ciência que cuida das leis e fatores da criminalidade, consagrando-se ao estudo do crime e do delinquente, do ponto de visto causal-explicativo” (MIRABETE, 1980, p.20).

            Assim, com a evolução do estudo da criminologia, se mostra oportuno destacar o surgimento de duas escolas criminológicas que influenciaram diretamente na definição que se tem hoje de crime e de criminoso: A Escola Clássica e a Escola Positiva.     

A Escola Criminológica Clássica (Europa, séc. XVIII), concentrando-se exclusivamente no fato ocorrido, identificava o crime através do método lógico-dedutivo (existência de norma + ocorrência do fato = pena), assim o crime era um fato jurídico. Sua tese central é de que o crime advém da vontade livre e consciente do indivíduo[29] (“o homem comete crime porque quer”), que pratica uma conduta tipificada como ilícita por meio do livre arbítrio e com conhecimento do pacto social (direitos e obrigações para convívio em sociedade). Seu principal autor foi Cesare Beccaria, que escreveu a obra “Dos delitos e das penas (1764) ”, em um contexto social no qual a pena tinha função predominantemente retributiva (“pagamento do mal com o mal”).

Entretanto, parece ser da Escola Criminológica Positiva (Europa, séc. XIX) que a cultura penal brasileira herdou suas principais crenças. Idealizada pelo médico Cesare Lombroso (“O homem delinquente”, 1876), a “Teoria do criminoso nato” concentra-se exclusivamente no agente, e visualiza o crime como um fato natural (e não mais uma entidade meramente jurídica), sustentando a ideia de que era possível identificar o criminoso através de suas diferenças físicas e biológicas. Dessa forma, Lombroso negava o livre-arbítrio e seus pressupostos, pois entendia que havia determinismo atávico no comportamento criminoso dos indivíduos.

Para embasar a teoria positivista, Lombroso utilizou-se do estudo empírico-científico, analisando diversos grupos de criminosos apenados, dos quais foram individualizadas diversas anomalias anatômicas e fisiológicas[30], vistas como constantes naturalísticas que denunciavam, a seu ver, o tipo antropológico delinquente, ou seja, uma subespécie do gênero humano, predestinada a cometer crimes.

A posterior consolidação da teoria de Lombroso, deu origem ao chamado Paradigma Etiológico da Criminologia Positiva (exatamente pela influência da escola positiva), que mantém seu foco no estudo das causas da criminalidade a partir do sujeito, ou seja, nos fatores endógenos (de dentro para fora). Portanto, partindo do pressuposto de que a criminalidade é um meio natural de comportamento de determinados indivíduos, a pena assume uma função de defesa social contra esses indivíduos potencialmente perigosos. De forma que o caminho para combater a criminalidade passa a ser por meio da identificação e divisão desses criminosos natos da sociedade (ANDRADE, 1995).      

Todavia, o desenvolvimento de outros ramos do conhecimento (Psicologia, Sociologia, Biologia, Ciências Políticas, etc.) no campo da criminologia, deu origem à reflexão de que também existem fatores externos ao indivíduo (exógenos), capazes de influenciar na definição de uma conduta taxada como criminosa. Essa reflexão crítica do paradigma etiológico, dá ensejo ao surgimento de um novo paradigma na criminologia contemporânea, o Paradigma da Reação Social, que por sua vez, não mais visualiza a criminalidade como uma qualidade intrínseca de um agente ou uma entidade jurídica pré-constituída (como antes se acreditava), mas sim uma etiqueta (rótulo) atribuída a certos indivíduos por meio de processos formais e informas de definição e seleção (ANDRADE, 1995).   

A fundamental mudança ocorrida nesse pensamento criminológico era dada tanto pelos métodos, como pelo objeto de estudo. E isso se traduz nas perguntas iniciais desse novo paradigma, que ao invés de questionar “quem é criminoso? ”, passa a questionar “quem é considerado criminoso? ”. Em seguida, outras perguntas se seguiriam a essa: quem é que rotula dessa maneira? Qual o processo? Porque? De modo que o objeto de estudo deixa de ser o delinquente e o delito, e passa a ser as instâncias que criam e administram a justiça criminal e que produzem a delinquência. Assim, o estudo da criminalidade cederá vez aos estudos do processo de criminalização (SHECAIRA, 2014).

A mudança no objeto de estudo da nova Criminologia é muito bem exposta nas palavras de Shecaira (2014, p. 103):

Essa ruptura epistemológica asfaltará o caminho para a teoria crítica, que iniciará sua contribuição a partir dos anos 70. Para compreender a realidade, é imprescindível estudar a ação do sistema penal. O status de criminoso seria produzido pelos efeitos estigmatizantes do sistema penal. Por isso o criminoso deixa de ser o ponto de partida dos estudos passando a ser o locus de uma análise de uma realidade já construída.       

Essa troca de paradigma desenvolvida no campo da criminologia foi solidificada na teoria do Labelling Approach[31]. Essa tese foi formulada por Howard Becker (Outsiders, 1963), que em sua pesquisa, percebeu que alguns usuários de maconha eram taxados como criminosos, enquanto outros simplesmente passavam despercebidos, incitando assim o questionamento de porque as mesmas condutas cometidas por diferentes pessoas resultam em diferentes consequências sócio penais.

A resposta desenvolvida por H. Becker foi que uma conduta não é criminosa “por si só” (qualidade negativa intrínseca), e nem seu autor um criminoso simplesmente pelos traços de sua personalidade ou influências de seu meio-ambiente. Mas na verdade, a criminalidade se revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos mediante um duplo processo: a “definição” legal de crime, que atribui o caráter criminal à conduta; e a “seleção” que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais condutas (ANDRADE, 1995).  

Por esse motivo, não é possível desconsiderar esses processos no estudo da criminalidade, sendo mais adequado se falar em criminalização (e criminalizado), do que em criminalidade (e criminoso). Conforme Becker (2008, p. 22):

Desse ponto de vista, o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete, mas uma consequência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal      

Desde logo é possível observar que os autores do Labelling tentam evitar a tradicional terminologia (crime, criminoso, delinquente, bandido, etc.) por entenderem que a forte carga pejorativa é negativa e adere àquele que se envolveu com a justiça criminal. “Assim, o primeiro problema é construir um conceito de desviante que não perpetue o desvalor do rótulo que se agrega a alguém” (SHECAIRA, 2008, p. 289).

Becker (2008) explica que a concepção mais simples de “desvio” é essencialmente estatística, definindo como desviante tudo que varia excessivamente com relação à média, ou então qualquer coisa que se difere do que é mais comum[32]. Já sob a ótica da concepção sociológica, o termo “desvio” pode significar a violação de alguma regra socialmente aceita. E após essa infração, passa-se então: 1- a perguntar quem infringiu a regra, e 2- a procurar fatores de semelhança nas personalidades e situações de vida dessas pessoas desviantes; como forma de explicar a ocorrência dessas infrações. Entretanto, tal pressuposto parece ignorar o fato central acerca da definição de desvio como fato criminoso: ele é criado pela sociedade.

Portanto, como a caracterização de um desvio como ato criminoso decorre, dentre outras coisas, da reação social e institucional à determinada conduta de determinado indivíduo, não podemos presumir que esse processo de rotulação é infalível, vez que possui interpretação subjetiva e variável em cada caso, de modo que é possível a rotulação de pessoas – mediante determinada reação social – que nem mesmo infringiram alguma regra, ou cometeram um ato tido como desviante.

Por outro lado, também não cabe presumir que aquele grupo de rotulados por infringir uma regra pré-estabelecida, compreende todas as pessoas que cometeram esse mesmo desvio, isso porque muitos desviantes podem passar despercebidos à “detecção”, deixando de ser incluído no grupo de rotulados por esse desvio. Por isso, à medida que esse grupo carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem, não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida semelhante que expliquem a origem do suposto desvio (BECKER, 2008).

Assim, o labelling transfere o objeto de estudo da nova criminologia do plano da ação do indivíduo, para o da reação social à essa conduta, instituindo que o real aspecto pessoal compartilhado pelos desviantes seja a resposta das “audiências de controle”. Dessa forma, o indivíduo que carrega um rótulo particular acaba sendo influenciado a passar por experiências de aprendizagem social relacionadas à essa condição, além de passar pelas mesmas transformações em sua percepção do “eu”, o que contribui para uma construção moral que é ao mesmo tempo causa e consequência de um inevitável processo de ajustamento pessoal à esse rótulo. (SHECAIRA, 2014).

Ainda nos dizeres de Becker (2008, p. 17):

Observa-se com facilidade que diferentes grupos consideram diferentes coisas desviantes. Isso deveria nos alertar para a possibilidade de que a pessoa que faz o julgamento de desvio e o processo pelo qual se chega ao julgamento e à situação em que ele é feito possam todos estar intimamente envolvidos no fenômeno. À medida que supõem que atos infratores de regra são inerentemente desviantes, e assim deixam de prestar atenção a situações e processos de julgamento, a visão do senso comum sobre o desvio e as teorias científicas que partem de suas premissas podem deixar de lado uma variável importante. Se os cientistas ignoram o caráter variável do processo de julgamento, talvez, com essa omissão, limitem os tipos de teorias que podem ser desenvolvidos e o tipo de compreensão que se pode alcançar. 

Dessa forma, a teoria do labelling approach desloca o interesse na investigação das causas do crime – tendo por base o indivíduo (análise das características e circunstâncias pessoais do agente) – para a reação social produzida pelo desvio, especialmente na reação seletiva do sistema penal, que frequentemente se direciona mais contra determinados grupos de indivíduos, do que contra comportamentos definidos como crime. De modo que a prática de uma atividade criminosa não é, por si só, condição suficiente para ser “selecionada”, uma vez grupos de poder econômico e político da sociedade, parecem possuir a capacidade de sobrepor suas condutas criminosas ao sistema. Assim, “a conduta desviante é o resultado de uma reação social e o delinquente apenas se distingue do homem comum devido à estigmatização que sofre” (SHECAIRA, 1980, p. 107). Motivo pelo qual o objeto central dessa teoria se foca no processo de interação no qual o indivíduo é chamado de delinquente.

No entanto, os antigos questionamentos de fundo da criminologia podem não achar pela via desse novo paradigma uma única resposta, mas devem – seguindo seu caminho – encontrar um fundamento mais concreto de estudo da criminalidade. Ou como disse Becker (2008), a proposta seria alargar a área tomada em consideração, de modo a introduzir novas fontes de variabilidade nos cálculos dos estudiosos das razões do crime.

Por outro lado, cabe ressaltar que o controle social formal – por meio do sistema penal – não é o único a promover o processo de criminalização e estigmatização na sociedade, que também é impulsionado pelo controle social informal, operado por quem fala o direito (escola, família, mercado de trabalho, mídia, cultura, etc.[33]).

Assim, chamando a atenção para a importância do “processo interativo” de definição e seleção do desvio, a teoria da rotulação social demonstrou a influência que as diferentes relações de poder possuem na construção e compreensão da realidade da criminalidade, possibilitando um estudo mais amplo dos fatores de influência dos fenômenos desviantes. Determinando então, uma desconstrução teórica e metodológica do paradigma etiológico-determinista (de influência positivista) para adoção de um modelo de abordagem crítica que reclama a redefinição do próprio objeto criminológico, e passa a questionar não apenas o crime/criminoso, mas também as condições criminalizantes de uma conduta ou pessoa.    

Todavia, o apego às crenças da Escola Positiva (modelo de defesa social) parece perdurar até hoje, de forma que a sobrevivência dessa criminologia (de influência positivista), e de suas representações da criminalidade na ciência e principalmente no senso comum, para além de sua desconstrução epistemológica, se explica pelo cumprimento de sua funcionalidade – não declarada – como ciência de controle sócio-penal. E os efeitos dessa cultura punitiva, refletem diretamente como obstáculo para a efetivação de políticas sociais de combate à criminalidade. 

             

 

3.         A insuficiência preventiva do controle social penal

Sendo notório as trágicas consequências que a guerra ao tráfico de drogas tem fomentado na sociedade brasileira, é indiscutível a necessidade de políticas que não apenas reprima o tráfico de drogas no âmbito penal, mas que também desenvolva políticas preventivas de âmbito social, como forma de combate eficaz ao crescimento desenfreado do tráfico ilícito e do uso indevido.   

Dessa forma, a lei 11.343/06 instituiu, e o Decreto nº 5.912/06[34] regulamentou, o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, criado com a finalidade de “articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I- a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II- a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas” [35].

O SISNAD é integrado pelos seguintes órgãos:

         Conselho Nacional Antidrogas – CONAD, órgão normativo e de deliberação coletiva do sistema, vinculado ao Ministério da Justiça;

         Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD, ligado ao Ministério da Justiça e além de outras atribuições, acompanha atividades que visem a prevenção do uso de drogas; organiza metas e planos de estratégias para conseguir cumprir e acompanhar a Política Nacional Antidrogas; é também responsável em gerir o Fundo Nacional Antidrogas – FUNAD e fiscalizar o que é feito com a verba desse fundo que é transferida para órgãos que são conveniados;

         Conjunto de órgãos e entidades públicos, do Poder Executivo Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante ajustes específicos, que exerçam atividades destinadas à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e à repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

         Organizações, instituições ou entidades da sociedade civil que atuam nas áreas de atenção à saúde e da assistência social e atendam usuários ou dependentes de drogas e respectivos familiares, mediante ajustes específicos.  

Quanto ao mencionado Fundo Nacional Antidrogas – FUNAD, gerido pela Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD), trata-se de um órgão que recebe doações de bens de valor econômico que são apreendidos do tráfico de drogas, e após decisão judicial transitada em julgado, são leiloados por todo o país. Também recebe recursos advindos da União.

Nesse sentido, a resolução nº 03, de 27 de outubro de 2005, do CONAD – Conselho Nacional Antidrogas, aprovou a Política Nacional sobre Drogas – PNAD, que definiu alguns pressupostos e diretrizes, entre os quais cabe destacar:

o   Reconhecer a diferença entre usuário, a pessoa em uso indevido, o dependente e o traficante de drogas, tratando-os de forma diferenciada

o   Priorizar a prevenção do uso indevido de drogas, por ser a intervenção cada vez mais eficaz e de menor custo para a sociedade

o   Fundamentar, no princípio da responsabilidade compartilhada, a coordenação de esforços entre diversos segmentos do governo e da sociedade, em todos os níveis, buscando efetividade e sinergia no resultado das ações, no sentido de obter redução da oferta e consumo de drogas, e nas consequências adversas do uso e do tráfico de drogas.

o   Manter, atualizar e divulgar um sistema de informações de prevenção sobre o uso indevido de drogas, integrado, amplo e interligado ao OBID[36], acessível a toda a sociedade, que favoreça a formulação e implementação de ações de prevenção, incluindo mapeamento e divulgação de boas práticas existentes no Brasil e em outros países.

Em 2012, o Tribunal de Contas da União, em seu relatório operacional sobre o PNAD[37], indicou três programas do governo que dão concretude a linha estabelecida na Política Nacional de Drogas:

1-           Programa Segundo Tempo[38], do Ministério do Esporte, que tem como objetivo democratizar o esporte, priorizando áreas menos desenvolvidas e com maiores problemas. Visa ocupar crianças e adolescentes nos momentos ociosos do dia, para que possam desenvolver atividades esportivas.

2-           Programa Mais Educação[39], do Ministério da Educação, foi instituído pela portaria ministerial nº 17/2007, atendendo prioritariamente crianças de baixo IDEB (índice de desenvolvimento da educação básica), situadas em locais de alta vulnerabilidade social, visando a educação integral nas escolas.

3-           Programa Ponto de Cultura[40], do Ministério da Cultura, que visa a realização de um convênio entre Governos estaduais e municipais, para a criação de pontos de cultura, onde serão desenvolvidas atividades culturais de incentivo a geração de renda, por exemplo.  

Outra política de destaque no cenário nacional foi o Plano Integrado de Enfrentamento ao Crack e outras Drogas, instituído pelo decreto nº 7179, de 20 de maio de 2010[41], que traçou como objetivo, entre outros:

o   Estruturar e fortalecer as redes de atenção à saúde e de assistência social para usuários de crack e outras drogas, por meio de articulação das ações do SUS (Sistema Único de Saúde), com as ações do SUAS (Sistema único de Assistência Social);

o   Fortalecer ações de enfrentamento ao tráfico de crack e outras drogas ilícitas em todo território nacional, com ênfase nos municípios de fronteira

o   Ações de importância geral, tal como o aumento do número de leitos para que usuários de drogas possam ser tratados[42].

Portanto, sem entrar no mérito da eficiência dessas políticas públicas na prática, podemos afirmar que existe movimentação fora da esfera penal no sentido de efetivar políticas sociais voltadas para o combate às drogas, privilegiando essencialmente a responsabilidade social compartilhada entre Estado, sociedade e família. Entretanto, o “status” de inimigo do Estado nutrido pela figura do traficante, somados a seletividade existente na identificação desse traficante pelo olhar policial, parece ter inibido os possíveis resultados dessas políticas sociais, vez que na maioria dos casos, os encarcerados por tráfico são os pequenos traficantes “expostos à vista na rua”, que nada mais são do que apenas a ponta do iceberg na cadeia do tráfico, sustentando todo o ônus do rigor penal, enquanto camuflam os grandes traficantes que abastecem as cidades e fomentam o tráfico.

O que acontece, é que o encarceramento desses pequenos traficantes não resolve o problema do tráfico, pois o grande fornecedor da droga continua solto (não nas ruas, provavelmente) enquanto determinado perfil social é criminalizado. A consequência, por obvio, é a superlotação de cadeias, ao mesmo tempo em que novos pequenos traficantes descartáveis são recrutados[43], além do sentimento de insegurança que se instaura na sociedade.  

Segundo dados contidos no último InfoPen[44], o Brasil é atualmente a quarta nação com maior número de presos no mundo atrás apenas de Estados Unidos, China e Rússia. Entretanto, enquanto esses países estão reduzindo as suas taxas de encarceramento nos últimos anos, o Brasil segue trajetória oposta, incrementando sua população prisional na ordem de aproximadamente 7% ao ano.   

O tráfico de drogas é o crime que mais prende no país, correspondendo a 28% da população carcerária total em 2014 (chegando a incríveis 64% só entre as mulheres)[45], entretanto, esse encarceramento em massa não veio acompanhado de uma redução na criminalidade ou na construção de um tecido social coeso e adequado.

Ademais, a análise do perfil dos presos aponta para uma maioria de jovens negros e não escolarizados. Ainda segundo dados do último informativo penitenciário[46], 55% dos encarcerados tem até 29 anos, 61% são negros, e apenas 9,5% concluíram o ensino médio (enquanto a média nacional gira em torno de 32%). O que evidencia o processo de criminalização institucionalizado á determinado grupo social.

Todavia, esse processo de criminalização passa por várias etapas de controle social formal e informal antes de despontar no encarceramento desenfreado de usuários pobres e pequenos traficantes.

Quanto ao controle social formal, oportuno citar o discurso de Maria Lúcia Karam (1997, p. 67):

O controle social formal manifestado no poder do Estado de punir, estruturando-se em um sistema que se materializa através do processo de criminalização de determinadas condutas conflituosas ou socialmente negativas, ao mesmo tempo que reduz o enfrentamento de tais condutas à simplista reação de impor uma pena a seus responsáveis, produz um enorme volume de violência e de dor, sob a forma de deterioração moral, privação da liberdade e morte.

Desse modo, o controle social formal instituído à parcela vulnerável da população começa na criação da lei (criminalização primária). Inicialmente, não existe diferenciação proporcional entre as diversas condutas relacionadas ao tráfico, com penalidades correspondentes a seu grau de lesividade. Segundo, os institutos dos art. 28 (porte para consumo) e art. 33 (tráfico ilícito) da lei de drogas (11.343/06) não trazem diferenciação concreta entre suas condutas, remetendo essa distinção ao olhar seletivo do sistema penal, o que também abre margem para classificação de usuários como traficantes.           

 Já a chamada criminalização secundária, se dá através dessa classificação, ou seja, do status atribuído ao agente do desvio por meio das instituições do sistema penal que se incumbe de aplicar o direito penal, de modo que basta um único ato desviante e o agente será rotulado como criminoso, e obviamente interagirá com o rótulo que lhe foi atribuído. E o cotidiano de um ser rotulado fará com que procure aproximação com os iguais, gerando uma “carreira criminal” (SHECAIRA, 2014).

Assim, a criminalização primária gera rotulação, que produz criminalizações secundárias (reincidência). O rótulo criminal (ilustrado em folhas de antecedentes criminais, certidões criminais, ou divulgação sensacionalista da mídia), além de produzir a assimilação de suas caraterísticas pelas pessoas rotuladas, também gera expectativas sociais de condutas correspondentes, perpetuando o comportamento criminoso com a aproximação recíproca de indivíduos estigmatizados. De forma que uma pessoa que chega a julgamento criminal taxada como “ladrão” ou “drogado”, pode não ter gasto mais do que um momento nessas atividades, mas ainda assim a sociedade irá destacar detalhes do comportamento dessa pessoa e declarar que eles refletem o tipo de pessoa que ela realmente é, e o perfil de seu caráter. (SHECAIRA, 2008).  

Embora possa ser socialmente reconhecida e até mesmo definida como indesejável, a criminalização primária somente terá implicações na marginalização do indivíduo no que concerne às implicações na sua estrutura psíquica, enquanto a criminalização secundária refere-se a uma especial classe de pessoas cujos problemas são criados pela reação social ao desvio. Assim, o agente do delito que passou para a fase de criminalização secundária, é uma pessoa cuja identidade já está estruturada em torno da desviação, através de um mecanismo criado, mantido e intensificado pelo estigma (SHECAIRA, 2014).

Desse modo, Shecaira (2008, p. 304) resume o modelo explicativo sequencial dos atos do labelling approach da seguinte forma:

criminalização primária -> resposta ritualizada e estigmatização -> distância social e redução de oportunidades -> surgimento de uma subcultura delinquente com reflexo na autoimagem -> estigma decorrente da institucionalização -> carreira criminal -> criminalização secundária.

Nesse sentido, cabe ressaltar a importância da atuação policial na chamada criminalização secundária, por ser considerada a porta de entrada no sistema penal dos indivíduos selecionados, já que é essa instituição que faz a “peneira” e define os criminosos que serão submetidos ao controle do aparato penal[47].

Definido quem é o criminoso (seleção), passa-se então a fase de julgamento do indivíduo segundo as regras já definidas nas diretrizes da criminalização primária (definição). Se condenado, o indivíduo ingressa no sistema penitenciário e dá início ao processo de criminalização terciária, representado pela execução da pena de prisão, que foi idealizada ao longo dos anos por meio das irrealizáveis teorias de prevenção e retribuição, que sempre se caracterizaram por um irracionalismo indiscutível utilizado na fundamentação e legitimação do poder do Estado de punir. De forma que essa pena só se explica – e só pode se explicar – pela sua função simbólica de manifestação do poder e em sua finalidade não declarada de manutenção e reprodução desse poder (KARAM, 1997).

Quanto às consequências da pena no processo de criminalização, entende Shecaira (2008, p. 297):

A pena atua como geradora de desigualdades. Ela cria uma reação dos círculos familiares, de amigos, de conhecidos, que acaba por gerar uma marginalização no âmbito do mercado de trabalho e escolar. Levar uma conduta desviada para a esfera da reprovação estigmatizante tem uma função reprodutora do sistema de controle social. O que é uma conduta social desviada, o mais das vezes cometida por um agente primário, transforma-se, pela repercussão que encontra na sociedade em face da pena, em uma carreira delitiva permanente e irreversível. A repressão punitiva – e em especial a prisão – passa a funcionar como elemento de criminalização que gera um processo em espiral para a clientela do sistema penal   

 Assim, é fácil perceber pelo cenário brasileiro atual, o nítido fracasso da pena privativa de liberdade em sua função preventiva, ou seja, no tocante a redenção e reinclusão social do apenado. A superlotação, somado ao alto custo de manutenção das instituições penitenciárias e a falta de perspectiva ressocializante, evidenciam a completa insuficiência preventiva do modelo de encarceramento atual, o que proporciona uma reincidência recorrente[48].

 Além disso, a falta de celeridade da justiça criminal contribui de forma assustadora para o aumento no número de encarcerados. De forma que 44% da população carcerária ao tempo de 2014, era composta por presos provisórios[49].

Por outro lado, o controle social não é exercido apenas pelo aparato institucionalizado (controle formal), mas também pelas instituições que falam ou repercutem o direito penal (controle informal), consubstanciado nas instituições de influência social, quais sejam: as entidades de comunicação social (rádio, televisão, imprensa, internet, redes sociais); as entidades de reprodução ideológicas (mídia, universidades, academias, igrejas, ONG’s); e as agências internacionais (ONU, OEA, etc.). 

Nesse campo, o papel desempenhado pelos meios massivos de informação e comunicação são decisivos para a legitimação do poder do Estado de punir, alimentando falsas crenças de que determinadas ações criminalizadas traduzem a ideia de violência, identificação esta que divulgada através de uma publicidade tão intensa quanto enganosa, acaba alimentando e manipulando sentimentos de medo e insegurança por meio da ocultação de dados essenciais e da repetição de informações inteira ou parcialmente falsas de alguns poucos episódios mais cruéis que comovem e assustam, especialmente roubos, estupros, sequestros e alguns homicídios[50] (KARAM, 1997).  

Quanto as consequências resultantes dessa falsa convicção sobre a ideia de violência, oportuno citar Maria Lúcia Karam (1997, p. 68/69):

 A crença na reação punitiva é fruto de uma perversa fantasia.

A falsa convicção sobre a ideia de violência, que a reduz a determinadas ações criminalizadas, começa por ocultar o caráter violento de outros fatos não criminalizados qualitativa e quantitativamente mais danosos. Uma concepção comprometida, não com a fantasia, mas com o real, há de identificar violência em todo e qualquer atentado às necessidades fundamentais para sobrevivência digna da espécie humana, em seus planos biológico, espiritual e cultural, atentados que, certamente, não provêm, em sua maior dimensão, daquelas condutas conflituosas ou socialmente negativas, a que se dá a qualificação legal de crimes, daqueles assustadores roubos, sequestros, estupros ou homicídios de repercussão. No Brasil, basta pensar na fome e na desnutrição, na concentração de propriedades de terras e nas submoradias, na falta de saneamento, na caótica situação da educação e da saúde públicas, nas sucessivas políticas econômicas geradoras de miséria e desigualdades crônicas, no quadro revelador do sistemático desatendimento às necessidades básicas da maioria da população, violentamente privada de seus direitos fundamentais à moradia, à alimentação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à educação, privação violenta minimizada pela conveniente ideia de que as maiores ameaças à sobrevivência provêm de ações individualizadas de estupradores, sequestradores, assaltantes ou homicidas. 

Assim, estimulados os sentimentos de medo e insegurança pela criação do “fantasma” da criminalidade, tem-se o campo propício para a propagação da necessidade da reação punitiva por meio de uma maior intervenção do sistema penal, como forma de obter tranquilidade e segurança, fazendo crer que com a imposição de uma pena aos responsáveis por determinada conduta, toda violência e perigo estarão sendo solucionados.

Entende Zaffaroni (2003) que não é a impunidade ou o aumento dos crimes cometidos que criam as necessidades punitivas, mas sim a proporção do alarde criado por quem ele chama de “empresários morais”. De forma que a seletividade recairá predominantemente sobre aqueles que têm menos acesso ao poder político, econômico e comunicativo, ou seja, aqueles cuja punição causará menos tensão e repercussão na esfera pública.   

 

Por esse motivo, o sistema penal não se destina a punir todas as pessoas que cometem crimes, pelo contrário, existe uma individualização de apenas algumas para que exemplarmente identificadas como criminosas, possam emprestar sua imagem à personalização da figura do inimigo, provocando a superficial sensação de que o problema estará satisfatoriamente resolvido com a punição, o que resulta na dispensa das investigações quanto as verdadeiras razões ensejadoras daquelas situações negativas, e afasta a busca por soluções mais eficazes (KARAM, 1997).   

Dessa forma, o excessivo desejo de punir e a consequente demanda por maior intervenção do sistema penal ainda provocam sérios riscos ao Estado Democrático de Direito. De modo que se mostra extremamente necessário investir em uma mudança interna e cultural, subsidiada por uma política criminal que invista principalmente em educação como instrumento de combate à criminalidade.

No quesito educação, diga-se de passagem, o Brasil figura apenas como 60º colocado entre 76 países listados no ranking de educação divulgado pelo OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico em 2015[51], resultado dos investimentos na área. Enquanto os gastos com cada preso chegam a superar a marca de R$3.000,00 (três mil reais) mensais no Estado do Paraná em 2016[52].

Assim, se consideramos a grosso modo que – apesar de todas as variáveis – o custo médio mensal de cada preso é de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais, um valor razoável para uma boa escola ou faculdade), fica ainda mais evidente a escolha da 4º maior nação carcerária do mundo por criminalizar condutas como forma de remediar crimes, em detrimento da formação de cidadãos, por meio da educação, como forma de preveni-los[53]. Ou seja, ao invés de punir um criminoso, o melhor mesmo seria evitar que ele se torne um, através de uma formação justa e adequada.


 

                                                       CONCLUSÃO

O investimento na política de guerra às drogas, que recai predominantemente sobre pequenos traficantes, tem agravado de forma significativa os problemas decorrentes do tráfico ilícito e do uso indevido, transformando a política criminal em uma política extremamente repressiva e seletiva, além de ir de encontro às políticas de inclusão e ressocialização social que vêm tentando ser implantadas.  

A demonização que se faz da figura do traficante, em conjunto com as lacunas existentes na lei quanto a diferenciação do porte para consumo e tráfico, abre margem para o olhar seletivo do sistema penal, que tem criminalizado exaustivamente jovens, negros, de baixa escolaridade e pertencentes às zonas vulneráveis, enquanto os financiadores do tráfico ilícito permanecem inalcançáveis. O resultado é a superlotação de presídios, com prevalência de reincidência.

Assim, a consolidação de uma cultura punitiva tem perpetuado no senso comum o rótulo de criminoso à determinado perfil na sociedade, inibindo a aplicação de políticas preventivas fora da esfera penal e aumentando sobremaneira a atuação do sistema penal como forma de controle social.

Portanto se mostra extremamente necessário enfrentar a questão das drogas nas suas múltiplas dimensões (social, econômica, de saúde, criminal), de forma a investir em políticas sociais preventivas mais que em políticas repressivas, como forma de combate mais eficaz ao tráfico de drogas.



                                                   ANEXO A – CHARGES

 

Figura 1 – Violência (Charge Amarildo)

 

 

 

Fonte: http://rafaelcorrea.com.br/amarildo-violencia-charge/

 

 

 

Figura 2 – Sequelas (Charge Amarildo)

 

 

 

Fonte: https://amarildocharge.wordpress.com/2012/12/25/sequelas-2/

 

 

                                                                  REFERÊNCIAS

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[2] RE 430105/RJ

[5]   O último informativo penitenciário – INFOPEN/2014, levantou que o crime de tráfico de drogas é o crime que mais prende no país, totalizando 28% da população carcerária.

[6] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[7] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos

(Grifei)

 

[8] A contradição entre a permissão para venda em pequenas quantidades pelos coffe shops e a ilegalidade do plantio e do comércio em atacado da maconha, dá ensejo ao questionamento sobre a origem dessa maconha vendida nesses estabelecimentos. 

[10] United Kigdom Home Office. Drugs: International Comparators, 2014.

[11] United Kigdom Home Office. Drugs: International Comparators, 2014.

[12] Hughes, C. A. & Stevens, A. “A resouding success or a disastrous failure: Re-examining the interpretation of evidence on the Portuguese descriminalisation of illicit drugs”. In Drug and Alcohol Review, n31, 2012.

[13] United Kigdom Home Office. Drugs: International Comparators, 2014.

[14] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[15] A Cannabis no mundo: devido a questões culturais e políticas, a maconha é encarada de diferentes formas no planeta. Guia Conhecer Fantástico, São Paulo, 7º edição, p. 82, abril, 2016.

[16] USO medicinal: os diversos usos e várias aplicações medicinais da Cannabis hoje e ao longo da história. Guia Conhecer Fantástico, São Paulo, 7º edição, p. 42-45, abril, 2016.

[20] 58% dos brasileiros são contrários a descriminalização da maconha, segundo estudo realizado pela agência de pesquisas de mercado Hello Research, noticiado em 2015 pelo site “Terra”. Link: https://noticias.terra.com.br/brasil/58-dos-brasileiros-sao-contra-a-descriminalizacao-da-maconha,9c9c828bf93c3ab9f112c3709172fbb66zwsRCRD.html

[22] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[24] Nilo Batista ressalta que a única atuação preventiva que o direito penal oferece no combate ao crime, seria através do precário desempenho, do que ele se refere como “efeito intimidador” da pena, que embasou diversos sistemas. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11º edição, março de 2007, p. 21.

[25] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica y crítica del derecho penal, 1986 apud BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: ed. Revan, 2007, p. 37/39.

[26] Dados colhidos do Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[27] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[28] Dados retirados da pesquisa realizada pela Anistia Internacional, que deu origem ao Relatório Você matou meu filho!: homicídios cometidos pela polícia militar na cidade do Rio de Janeiro, 2015. Link: https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2015/07/Voce-matou-meu-filho_Anistia-Internacional-2015.pdf

[29] A ideia de que o homem comete crime valendo-se da “vontade livre e consciente”, parece ter influenciado, inclusive, o modelo de denúncia do Ministério Público.

[30] Como traços do crânio, maxilar, cabelo, etc.

[31] Também chamado de rotulação social, etiquetamento e paradigma da reação social.

[32] Nessa concepção, uma pessoa ruiva ou canhota é desviante, já que a maioria das pessoas é destra ou morena.  

[33] Por exemplo o filho estigmatizado como “ovelha negra” da família, bullyng na escola, etc.

[36]O OBID é um órgão de estrutura do Governo Federal, vinculado a SENAD, com a missão de reunir e centralizar informações e conhecimentos atualizados sobre drogas, incluindo dados de estudos, pesquisas e levantamentos nacionais, que contribuam para o desenvolvimento de novos conhecimentos aplicados às atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas e para a criação de modelos de intervenção baseados nas necessidades específicas das diferentes populações alvo, respeitadas suas características socioculturais”. Link: <http://obid.senad.gov.br/obid/pessoas-sujeitos-drogas-e-sociedade/politicas-e-legislacoes>

[42] No relatório operacional das políticas públicas sobre drogas apresentado pelo Tribunal de Contas da União em 2012, foi constatado que “a meta estabelecida no Plano Integrado de Enfrentamento ao crack e outras drogas, conforme informada pela área técnica de saúde mental do Ministério da Saúde é habilitar 3.492 leitos para realizar os procedimentos. No entanto foram habilitadas, até o início de 2011, apenas 179 leitos em hospitais gerais para realizar esses procedimentos, sendo 5% da meta”.

[43] Sobre o recrutamento ao tráfico ilícito da juventude pobre no Rio de Janeiro, olhar o trabalho de Vera Malaguti Batista em “Difíceis ganhos fáceis”.

[44] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[45] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[46] Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[47] Na obra “Outsiders”, H. Becker sustenta que algumas condutas criminosas acabam passando despercebidas pelo radar policial, pelo fato de seu campo de visão estar predominantemente voltado à determinados grupos sociais e suas condutas.

[48] Essa situação se encontra detalhada no Plano Nacional de Política Criminal e Penitenciária aprovado em 2015. Link: <http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/cnpcp-1/imagens-cnpcp/plano-nacional-de-politica-criminal-e-penitenciaria-2015.pdf>

[49] Dados colhidos do Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, dez. 2014.

[50] Maria Lúcia Karam ressalta que os homicídios nem sempre comovem e assustam, de forma que sua repercussão apenas alcança as páginas dos jornais quando as vítimas são membros das classes dominantes (artistas, pessoas famosas), ou quando assumem caráter de espetáculo, como por exemplo os massacres da Candelária e de Vigário Geral, ocorridos no Rio de Janeiro. 

[53] Edson Ferreira demonstra a dimensão da insensatez na comparação da relação custo/benefício entre os dispêndios com os encarcerados em contrapartida aos gastos com educação, no Artigo “O absurdo ou a anti-matemática de uma decisão judicial do sistema penal” link: http://docplayer.com.br/21058461-O-absurdo-ou-a-anti-matematica-de-uma-decisao-judicial-do-sistema-penal.html

 

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