A NECESSIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E VULNERABILIDADE DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL NOS CASOS EM QUE HÁ CONSENTIMENTO DO MENOR DE QUATORZE ANOS

A NECESSIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E VULNERABILIDADE DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL NOS CASOS EM QUE HÁ CONSENTIMENTO DO

 MENOR DE QUATORZE ANOS

RESUMO

PEREIRA, K. A necessidade de relativização da presunção de violência e vulnerabilidade do artigo 217-A, caput, do Código Penal nos casos em que há consentimento do menor de quatorze anos. 2016, 15 f. Trabalho apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, Direito, União Latino-America de Tecnologia, Jaguariaíva, 2016.

O presente artigo versará sobre situações nas quais se pode observar a necessidade da relativização da presunção de violência e vulnerabilidade do art. 217-A, caput, do Código Penal, quando houve consentimento por parte do menor de quatorze anos. Podemos analisar que, com a presunção absoluta de violência e vulnerabilidade há infringência a vários princípios constitucionais, como por exemplo, o princípio da presunção da inocência, da razoabilidade e proporcionalidade, etc. Além disso, destacam-se algumas divergências entre doutrinas e decisões proferidas pelos nossos Tribunais de Justiça. Para o desenvolvimento da pesquisa, foram analisadas diversas decisões proferidas em casos reais, artigos científicos sobre o tema e, ainda, entendimentos doutrinários divergentes. Por fim, na conclusão, o estudo deixa claro que a norma jurídica não se encontra amoldada a realidade sociocultural em que vivemos.

Palavras-chave: Estupro de vulnerável. Presunção de violência. Relativização da vulnerabilidade.

ABSTRACT

PEREIRA, K. A necessidade de relativização da presunção de violência e vulnerabilidade do artigo 217-A, caput, do Código Penal nos casos em que há consentimento do menor de quatorze anos. 2016, 15 f. Trabalho apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, Direito, União Latino-America de Tecnologia, Jaguariaíva, 2016.

This article will focus on situations in which the need to relativize the presumption of violence and vulnerability of art. 217-A, caput, of the Penal Code, when there was consent by the minor of fourteen years. We can analyze that, with the absolute presumption of violence and vulnerability, there are violations of several constitutional principles, such as the principle of presumption of innocence, reasonableness and proportionality, etc. In addition, there are some differences between doctrines and decisions handed down by our Courts of Justice. For the development of the research, we analyzed several decisions made in real cases, scientific articles on the subject and, also, divergent doctrinal understandings. Finally, in the conclusion, the study makes clear that the legal norm is not shaped the sociocultural reality in which we live.

Keywords: Rape of vulnerable. Presumption of violence. Relativization of vulnerability.

1 INTRODUÇÃO

A redação do artigo 217-A, caput, do Código Penal, incluído no referido diploma legal pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, desperta a discussão a respeito do critério objetivo da ilicitude do ato ditado pela lei como crime, e que vem sendo ratificado pela jurisprudência majoritária de nossos Tribunais pátrios.

O artigo 217-A, caput, intitula como crime de estupro de vulnerável a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de quatorze anos, e foi introduzido no ordenamento jurídico em substituição a redação dada ao revogado artigo 224 do Código Penal, cujo texto legal dava margem à discussão a respeito do critério adotado pela lei da presunção ou não, de violência e vulnerabilidade. (Lei nº 12.015, 2009).

A discussão inicia-se a partir do momento que a regra não mais comporta exceções levando-se em conta o critério objetivo, pois nem mesmo o consentimento ou a constituição de família com a vítima isentaria o réu da punibilidade do ato praticado, deixando-o praticamente indefeso.

Seguindo esta linha de raciocínio, ensina o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci: “[...] Para quem afirma ser a vulnerabilidade absoluta, o único caminho é a condenação. Não vejo sentido nisso, pois o Direito deve adaptar-se à realidade – e não o contrário” [...]. (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, 2016).

No presente artigo, busca-se demonstrar a necessidade de pacificação da jurisprudência no sentido de que é possível e necessária a relativização da presunção de violência e vulnerabilidade do menor de quatorze anos ante as circunstâncias do caso concreto, bem como, perante as significativas mudanças dos costumes da sociedade, nos casos em que há consentimento.

Embora alguns Tribunais de Justiça pátrios já tenham proferido decisões neste sentido, estes representam a grande minoria, uma vez que o entendimento predominante ratifica a presunção de violência, independente do consentimento do menor de quatorze anos para o ato sexual.

Mostra-se importante a discussão com o objetivo de demonstrar a necessidade de uniformização do entendimento jurisprudencial que, mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009, não está pacificado e caminha em passos lentos para a aplicação da mitigação da presunção iuris et iuris (Presunção absoluta, que não admite prova em contrário), sendo esta substituída pela presunção iuris tantum (Presunção relativa, que admite prova em contrário) (JUSBRASIL, 2012).

Questiona-se ainda a inaplicabilidade de diversos princípios constitucionais, bem como a infringência a outros garantidos a todo aquele que for acusado da prática de um crime, frente a presunção absoluta vulnerabilidade da vítima e de uso de violência.

Em razão disso, é de suma importância uma análise crítica a respeito do tipo penal com um viés neoconstitucionalista para solucionar a problemática apontada.

2     DAS MUDANÇAS SOCIOCULTURAIS

Para se iniciar este debate, mostra-se necessária uma breve linha da evolução dos costumes da sociedade onde, nos primórdios, tanto o homem quanto a mulher demoravam a iniciar sua vida sexual.

Em épocas passadas, certamente que o menor de quatorze anos era visto com um indivíduo extremamente vulnerável, desprovido de experiências da vida, o que é inegável não ser mais compatível com a sociedade atual, onde crianças e adolescentes demonstram, muitas vezes, possuírem até mesmo maior conhecimento e experiência em relacionamentos se comparados a seus pais que, provavelmente, constituíram família com o primeiro (a) namorado (a).

Ademais, ao analisar casos concretos, ficam nítidas situações em que a vítima omite, ou até mesmo falseia sua idade, exatamente para convencer o namorado ou o “ficante” a praticar o ato sexual.

Inclusive, no julgamento da Apelação Criminal sob nº 1386836-5, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, onde figurou como apelante o Ministério Público, visto que os acusados da prática dos delitos de estupro vulnerável e corrupção de menores haviam sido absolvidos em 1ª instância, ficou ratificado pela 3ª Câmara Criminal que a vulnerabilidade a absoluta não pode ser extraída apenas da Lei, devendo-se analisar as circunstâncias do caso concreto:

“[...] Em juízo a vítima deixou claro que havia consentido em ter relacionamento sexual com o réu. Ressaltou, ainda, que costumava mentir a idade quando queria ficar com rapazes com mais de 18 anos.

Primeiramente importante ressaltar que a presunção estabelecida no art. 217-A do Código Penal, não pode ser tomada como absoluta, uma vez que deve ser analisada a estrutura física da vítima, sua personalidade, maturidade, capacidade de entender o fato e as consequências que tenha trazido para sua vida. [...]”(TJ/PR, Apelação Criminal sob nº 1386836-5, 3ª Câmara Criminal, Relator: João Domingos Küster Puppi, julgamento: 14/04/2016).

Analisando o julgado supramencionado, percebe-se que, embora a Lei entenda que a presunção de vulnerabilidade e violência seja absoluta, vez que adotado o critério objetivo da idade da vítima, as mudanças ocorridas no comportamento dos adolescentes revelam que os costumes já não são mais os mesmo de antigamente, quando nossos pais e avós casavam-se ainda virgens, muitas vezes em casamentos arranjados.

Em pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE no ano de 2015 e publicada no site de notícias “Estadão”, cujo foco da pesquisa era auferir o número de adolescentes que, após iniciada a vida sexual, fazia uso de preservativos, puderam se extrair também os seguintes dados:

“[...] Em 2015, 27,5% dos alunos do último ano do fundamental disseram já ter tido relação sexual alguma vez. Destes, 66,2% disseram ter usado camisinha na última relação sexual. Significa que um terço (33,8%) dos jovens não tinha usado preservativo quando tiveram relações na última vez antes da pesquisa. Em 2012, 28,7% disseram já ter tido relação sexual e 75,3% usaram camisinha. Em apenas três anos, a redução dos que usaram preservativo foi de nove pontos porcentuais.

A terceira edição da Pesquisa Nacional de Saúde do Escolar (Pense) confirma a grande diferença entre jovens do sexo feminino e masculino e entre alunos da rede pública e privada, no que se refere a sexo, e mais proximidade a temas como consumo de cigarro, álcool e drogas ilícitas.

A pesquisa foi realizada em todo País entre abril e setembro de 2015, com 102.301 alunos do 9º ano do ensino fundamental, de um universo de 2,630 milhões de estudantes desta série. Entre os entrevistados, 88% tinham de 13 a 15 anos, sendo que 51% tinham 14 anos, idade adequada para este nível de ensino.. [...]”. Original sem grifos.

Deste modo, analisando-se as informações supracitadas, resta admitir que a sociedade sofreu alterações, a ponto de que, na grande maioria dos casos, a vulnerabilidade não está mais presente na vítima.

Deste modo, como consequência das alterações comportamentais havidas, deve a norma adaptar-se à realidade, permitindo que a idade da vítima não seja o único critério a ser utilizado para verificar a presença ou não do elemento vulnerabilidade.

3     O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Encontra previsão expressa no artigo 217-A do Código Penal, com redação trazida pela Lei nº 12.015/2009, o qual tipifica a conduta “Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos.

O preceito secundário do delito em questão prevê a pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Antes de adentrar a discussão propriamente dita, são necessários alguns esclarecimentos acerca do conceito do crime e o seu objeto jurídico, para, posteriormente, adentrar ao mérito.

O estupro de vulnerável está elencado no Título VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, e, tem como objeto jurídico a proteção daquele que está em desenvolvimento sexual, bem como sua liberdade e dignidade sexual (GRECO, 2015 p. 546).

Emiliano Borja Jiménez (2003, p. 156, apud GRECO, 2015, p. 546), esclareceu o conceito de liberdade sexual, afirmando que:

Autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.

Conforme leciona Nucci (2015, p. 1.150), são elementares do tipo penal: “Ter” (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual), com menor de 14 anos [...]”.  

3.1  DO SUJEITO ATIVO

Após a Lei nº 12.015/2009, o estupro de vulnerável deixa de ser um crime cometido tão somente por homens e passa a não haver essa exigência, restando perfeitamente configurado ainda que praticado por mulheres.

A respeito dessa possibilidade, Greco (2011, p.535) afirma que:

“Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição.”

Portanto, no tocante à primeira parte do tipo penal – conjunção carnal –, poderá ser praticado tão somente por homem, por exigir-se a penetração, já a segunda parte – outro ato libidinoso –, poderá ser praticado por qualquer pessoa, independentemente do gênero.

3.2  DO SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo do crime previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal, será todo aquele que enquadrar-se na modalidade de vulnerabilidade exigida pelo tipo penal, neste caso, tão somente o critério biológico de idade 14 (quatorze) anos, independentemente do gênero.

3.3 DO ELEMENTO SUBJETIVO

Para que o sujeito ativo seja penalizado pela prática do estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal, exige-se que este tenha o dolo de praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com vítima menor de 14 (quatorze) anos.

Por ausência de previsão legal, não há punição a título de culpa.

4 O ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Atualmente, é adotada, de forma majoritária pelos tribunais pátrios, a responsabilização objetiva quando se trata do crime previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal.

O menor de 14 (quatorze) anos é considerado absolutamente incapaz de manifestar sua vontade, presumindo-se a culpabilidade do agente, independentemente das circunstâncias do crime, caracterizando-se a responsabilidade objetiva.

Ocorre que a sistemática adotada pelo Direito Penal neoconstitucionalista veda a aplicação desta modalidade de responsabilidade, devendo esta sempre ser subjetiva, sendo obrigatória e prova do elemento subjetivo doloso do sujeito na prática do ato ilícito.

É entendimento pacificado nos Tribunais Superiores que o Direito Penal não admite a responsabilidade objetiva, pois é direito subjetivo de todo aquele que responder à ação penal, a presunção de inocência.

Se analisado num viés positivista, o estupro de vulnerável levará em consideração tão somente o fator biológico da vítima, pouco importando as circunstâncias em que o crime ocorreu, responsabilizando o indivíduo, portanto, independentemente da análise do elemento subjetivo, bem como se o sujeito passivo já possui vida sexual ativa.

Ocorre que, existem casos em que é evidente o consentimento do menor sem incidência de coação – física ou moral – no entanto, o magistrado, baseando-se na literalidade do tipo penal, condena o agente por estupro de vulnerável.

A responsabilidade penal objetiva é causa de grandes injustiças, além de que torna o direito uma ciência exata e engessada, a qual, em razão disso, não poderia adaptar-se ao contexto social.

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS EM DECORRÊNCIA DA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE

Dentre os princípios constitucionais violados pela presunção absoluta de violência, destacam-se o da adequação social, da ampla defesa e contraditório, e da presunção da inocência.

5.1 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

O Princípio da adequação social está diretamente ligado ao Princípio da insignificância, porém, enquanto o segundo refere-se a uma conduta formalmente típica, em razão de sua irrelevância, não é considerada punível. Em contrapartida, o primeiro refere-se a uma conduta típica, ilícita, e culpável, porém, que deixou de representar um “absurdo” diante da aceitação da sociedade.

A adequação social é uma das causas excludentes supralegais de culpabilidade, e, conforme lição adotada por GRECO (2015, p. 106), possui dupla função, são elas: limitar a abrangência do tipo penal, afastando aquelas condutas consideradas aceitas pela sociedade, e a segunda, restringe o poder de punição do Estado somente àqueles atos que efetivamente causarem lesão aos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, bem como para que o legislador não mantenha tipificado aquilo que já tornou-se natural aos olhos da sociedade.

Acerca do tema, de relevância a lição de Luiz Regis Prado (p. 83, apud, GRECO, 2015, p. 105):

“[...] a teoria da adequação social, concebida por Hanz Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.”

Com base neste princípio, as condutas consideradas aceitas pela sociedade, não devem ser objetos da punição pelo Estado, visto que a própria coletividade não se sente violada, sequer atingida pela prática da conduta tipificada.

O direito deve, pois, moldar-se à sociedade, limitando-se a exercer seu poder-dever jus puniendi tão somente aos atos que efetivamente causarem lesão – ou perigo de lesão – aos bens juridicamente tutelados.

Especificamente em relação ao crime de estupro de vulnerável, objeto do presente trabalho, tem-se que há relevante necessidade da aplicação deste princípio ao caso concreto, visto que desde a promulgação da Lei nº 12.015/09, houve – inequivocamente – uma evolução social no tocante à vida sexual dos jovens.

É inegável o fato de que iniciam a prática sexual mais precocemente e, com 13 (treze) anos já é comum que jovens tenham namorados e, consequentemente, com eles pratiquem sexo.

O fato de uma adolescente ter relação sexual com seu namorado não é considerado como crime pela sociedade, por tratar-se de prática decorrente do próprio relacionamento.

Ademais, não há violação ao bem juridicamente tutelado, qual seja, a dignidade sexual, visto que, neste caso, há consentimento da vítima e ela não está de forma alguma sendo violentada ou obrigada a praticar o ato.

O direito penal, por meio do Poder Judiciário, não deve, portanto, interferir de tal modo na vida do indivíduo, a ponto de controlar o que se passa na vida do casal, o que eles fazem ou deixam de fazer, pois, ao contrário, perde sua característica de ultima ratio, bem como há evidente violação ao princípio da intervenção mínima.

De acordo com o entendimento de MENDES e SILVA (2010, p. 01) é impossível afirmar que “de forma absoluta, que uma pessoa com idade inferior a 14 anos seja absolutamente vulnerável e não tenha, repito, de forma absoluta, a mínima ideia do que seja uma relação sexual”.

Condutas consideradas aceitas pela sociedade, como é o caso da prática sexual realizada por adolescentes maiores de 12 (doze) anos, não podem ser objetos de punição estatal, pois já não existe bem jurídico a ser tutelado, faltando, inclusive, o interesse de agir, um dos pressupostos para o exercício da ação penal.

5.2 PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Considerar absoluta a presunção de violência e vulnerabilidade fere de forma flagrante o direito que possui o acusado de esclarecer a verdade e de fazer uso de todos meios de provas admitidas para sua defesa, inclusive, nos casos em que o acusado sequer tinha conhecimento da idade da vítima.

“[...] considerar como absoluto o Estupro de Vulnerável, importa afirmar que não comporta prova em contrário. Aqui se afirma que gera culpabilidade antecipada ao acusado, o que pode cercear a possibilidade de demonstrar provada sua inocência, eis que, quando atingido o critério objetivo da idade da vítima, a única tese possível seria a negativa da prática do ato.

Ademais, a vulnerabilidade absoluta afronta ainda o Princípio da presunção do estado de inocência, cujos parâmetros consistem em garantia política do cidadão, sendo assegurado a todo e qualquer sujeito um anterior estado de inocência, que apenas findará com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. [...]” (OLIVEIRA, Dalva Lelis de. VOLPE, Luiz Fernando Cassilhas. CUISSI, Luis Augusto, 2012).

Deste modo, conclui-se que a presunção absoluta da vulnerabilidade da vítima representa apronta também ao Princípio da ampla defesa e contraditório, visto que, uma vez confirmada a prática do ato sexual, a condenação do acusado é certa.

5.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

Uma vez aplicada a teoria da presunção absoluta de violência e vulnerabilidade da vítima, importa em considerar o acusado culpado antes mesmo de analisar as demais circunstâncias do caso concreto como, por exemplo, se havia ou não o dolo na prática do delito.

Praticado o ato sexual com menor de 14 anos, o acusado imediatamente será considerado culpado, ante a presunção de violência e vulnerabilidade, o que é totalmente inconstitucional e contrário as normas do Processo Penal, onde “nada se presume, e tudo se prova”.

6 DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE

6.1 DO ERRO DE TIPO

Erro de tipo, conforme lição de NUCCI (2015, p. 235), é a falsa percepção da realidade, induzindo o agente a acreditar que está agindo em conformidade com a legislação, incidindo objetivamente sobre as elementares do tipo penal.

Eugenio Raúl Zaffaroni (p. 411, apud GRECO, 2015, p. 249):

É o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo.

Encontra previsão legal no artigo 20 do Código Penal, conforme transcrição in verbis:

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Ainda, prevê o artigo 18, parágrafo único do Código Penal que “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando pratica dolosamente”.

Para o agente seja penalizado pela prática do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, ele deve ter ciência de que a vítima era, à época dos fatos, menor de 14 (quatorze) anos.

O elemento subjetivo do tipo penal do estupro de vulnerável é o dolo, não havendo previsão para punição a título de culpa, exigindo-se, portanto, que o agente tenha ciência da real idade da vítima.

Se o agente praticar a conduta descrita no tipo penal, no entanto, diante de circunstâncias que lhe permitiram acreditar que a vítima era maior de 14 (quatorze) anos, aplica-se o erro de tipo em razão da falsa percepção da realidade.

 6.2 DA VIDA SEXUAL ATIVA

 Outra modalidade de relativização da presunção de vulnerabilidade absoluta, prevista no artigo 217-A, caput, do Código Penal, é quando o adolescente já possui vida sexual ativa e se mostra experiente.

Ao tratar da matéria, MIRABETE (1997, p. 468) afirma ser necessária a relativização da presunção de vulnerabilidade quando a vítima já se relacionava sexualmente anteriormente.

“Não se caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento.”

Evidentemente que, quando a “vítima” já possuir vida sexual ativa não há vulnerabilidade a ser tutelada, bem como o objeto jurídico – dignidade sexual – não é violado nestes casos.  

É inadmissível que, ao comparar uma adolescente que nunca praticou ato sexual, comporta-se de modo recatado perante a sociedade e, ainda, possui uma ingenuidade marcante, e outra com vida sexual ativa, demonstrando comportamento tendencioso às práticas sexuais, ou ainda, adolescentes prostituídas, sejam igualmente tratadas como sujeito passivo do crime de estupro de vulnerável.

Na primeira hipótese, indiscutível tratar-se de estupro de vulnerável, pois efetivamente haveria ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a dignidade sexual, a efetiva condição de vulnerabilidade da vítima.

Ao passo que, na segunda, não existe dignidade sexual a ser protegida, visto que a “vítima” consente para a prática do ato, bem como já adquiriu experiência suficiente a ponto de não evidenciar a vulnerabilidade em relação ao sujeito ativo.

Acerca do tema, traz-se à baila, a lição de DELMANTO (2002, p. 481):

Desta feita, buscando analisar cada caso concreto, a jurisprudência tem entendido como relativa a presunção de violência deste artigo 224 do CP, em casos nos quais a vítima se faz passar por mais velha, é promíscua ou já havia mantido relações com outras pessoas etc. Todavia, esta orientação jurisprudencial, que diante da sistemática do nosso CP parece ser a mais equilibrada, também não satisfaz. Com efeito, ao levar à absolvição do acusado, deixará este livre, inclusive, para reincidir na prática até com a mesma menor, legitimando a prostituição infantil. Igualmente, dá tratamento desigual à criança que “por imposição de seu destino foi obrigada a vivenciar um contexto não condizente com sua faixa etária” e àquela que por sorte encontra-se “inserida no seio familiar, que frequenta regularmente a escola, que recebe e assimila regras de conduta e moral.

O fato de o adolescente já ter vida sexual ativa pretérita deve ser considerada uma modalidade de relativização da presunção de vulnerabilidade do adolescente, visto que o bem jurídico protegido – dignidade sexual – não é violado quando a conduta típica é praticada com o seu consentimento, ausente, portanto, a lesividade necessária para propositura da ação penal, carecendo, inclusive, dos pressupostos necessários, como o interesse de agir.

7 DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL ACERCA DA MATÉRIA

Como já anteriormente dito, embora existentes peculiaridades na análise dos casos concretos, que demonstram a possibilidade e necessidade de relativização da presunção de violência e vulnerabilidade do menor de 14 anos, a jurisprudência pátria está longe de chegar a um consenso definitivo sobre a matéria.

A alteração no texto legal introduzida pela Lei 12.015/2009 não foi suficiente para acabar com a discussão acerca da aplicação da presunção absoluta ou relativa.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão datada de 25/06/2013, onde foi Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, entendeu pela irrelevância do consentimento da menor:

‘[...] 1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto [...].” (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial nº 1371163 DF, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento: 25/06/2013). Sem grifos no original.

Em consonância com o entendimento do STJ, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em decisão datada de 08/07/2013 aplicou a teoria da presunção absoluta de vulnerabilidade:

Ementa: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A). ADVENTO DA LEI 12.015/2009. SUPERAÇÃO DA DISTINÇÃO ENTRE PRESUNÇÃO ABSOLUTA E RELATIVA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA CONSTITUI INDIFERENTE PENAL. IDADE COMO ELEMENTO DA TIPICIDADE. ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO. ELEMENTOS COMPROVAM CIÊNCIA QUE SE TRATAVA DE MENOR DE 14 ANOS. SENTENÇA CONFIRMADA.“ (TJ/SC, 1ª Câmara Criminal, Apelação Criminal 20120669997, Relator: Ministro Carlos Alberto Civinski, julgamento: 08/07/2013). Sem grifos no original.

Em contrapartida, diversos Tribunais de Justiça Estaduais têm admitido a relativização da presunção de violência perante as circunstâncias do caso concreto, inclusive o já acima citado Tribunal de Justiça de Santa Catarina, deixando às claras a divergência do entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

Ementa: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO. CONJUNÇÃO CARNAL COM ADOLESCENTE DE ENTÃO TREZE ANOS DE IDADE. DECISÃO SINGULAR LASTREADA NA RELATIVA PRESUNÇÃO DA VIOLÊNCIA À VISTA DO CONSENTIMENTO E DO DISCERNIMENTO DA VÍTIMA E DA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. IMPROPRIEDADE DOS FUNDAMENTOS. CONCEITO OBJETIVO DE VULNERABILIDADE. ERRO DE TIPO. DÚVIDA PLAUSÍVEL ACERCA DO CONHECIMENTO DA IDADE DA OFENDIDA PELO AGENTE. COMPLEIÇÃO FÍSICA DA ADOLESCENTE QUE POSSIBILITAVA CONSIDERÁ-LA COMO PESSOA COM AO MENOS CATORZE ANOS COMPLETOS À ÉPOCA. EXCLUDENTE DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.” (TJ/SC, 4ª Câmara Criminal, Apelação Criminal 20130523560, Relator: Desembargador Rodrigo Collaço, julgamento: 16/07/2014).

Nesse mesmo sentido, já se manifestou a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“[...] 1. Em que pese a vítima contar à época dos fatos com 13 (treze) anos de idade, a hipótese em concreto, por se tratar de situação especial da vida humana, afasta a maior culpabilidade do apelante e o injusto penal, dificultando o enquadramento típico e demandando a aplicação do princípio da intervenção mínima e do seu correlato princípio da ofensividade. In casu, torna-se razoável a flexibilização da presunção de violência prevista no tipo descrito no art. 217-A do CP, tomando-a por relativa para, assim, admitir como conduta legítima e juridicamente possível que o acusado e até a própria vítima possam produzir prova em contrário, em que se constatou a ausência de violência real e a existência de relacionamento amoroso entre a vítima e o agente, notadamente diante da notícia de que o casal, desde o início do relacionamento, demonstram interesse em constituir família, além de manterem-se resguardados de qualquer outro relacionamento ao aguardarem, resignados, o desfecho do processo para firmarem a união, apenas obstados pela preocupação e vigília da família da vítima; 2. Mesmo os fundamentos fáticos apresentados pelo juízo sentenciante não são hábeis para embasar a sua conclusão quanto à falta de discernimento da vítima. Com efeito, o fato de que ela tenha preferido a colheita do seu depoimento sem a presença do acusado não permite concluir, em absoluto, quanto à existência de temor do relacionamento ou de falta de liberdade em expor suas opiniões, até porque ela não negou seus sentimentos e intenções. Pelo contrário, manifestou-se de forma equilibrada e razoável neste sentido, inclusive deixando claro qual a escolha realizada e permanecendo firme no sentido de que seja respeitada, conclusão que, aliás, depreende-se dos autos desde o início do relacionamento, diante da sua insistência no namoro e coabitação, mesmo diante dos obstáculos impostos pela mãe; 3. Recurso conhecido e provido, à maioria, no sentido de que seja mantido o posicionamento firmado pelo TJPI, para que, no caso concreto, seja afastada a presunção absoluta de vulnerabilidade e, diante da constatada ausência de violência real, existência de relacionamento amoroso entre a vítima e o agente, bem como, em respeito à escolha do casal em constituir família e à maturidade e firmeza da vítima quanto das suas manifestações de vontade, reformando-se a sentença para fins de absolvição, ressalvado o posicionamento do relator.[...]” (TJ/PI, Apelação Criminal 00006100220128180056, Relator: Desembargador José Francisco do Nascimento, julgamento: 13/05/2015). Original sem grifos.

Os entendimentos jurisprudenciais acima transcritos, por si, já demonstram a divergência acerca do tema, que variam a depender do Juízo, ou até mesmo da Câmara Criminal ou Turma Recursal em que a Ação Penal será processada.

8       CONCLUSÃO

A Lei nº 12.015/2009, que incluiu o art. 217-A no Código Penal Brasileiro trouxe significativa alteração do texto legal em relação ao crime de estupro de vulnerável, antes previsto pelo artigo 224 do Código Penal.

Contudo, a discussão acerca da interpretação da norma ainda está longe de terminar, visto que os Tribunais pátrios têm interpretado de forma divergente o texto legal, considerando, ora a presunção absoluta, ora a presunção relativa de violência e vulnerabilidade do menor de 14 anos.

Embora existam posicionamentos no sentido de que o texto legal estabelece a presunção absoluta da vulnerabilidade do adolescente, alguns Tribunais já têm reconhecido e aplicado a relativização da vulnerabilidade, diante das particularidades e circunstâncias do caso concreto.

Ademais, as mudanças comportamentais sofridas pela sociedade demonstram que a necessidade de pacificação da possibilidade de relativização da vulnerabilidade, visto que, partindo do princípio da valoração da prova, nem sempre a vulnerabilidade se encontra presente.

Há que se considerar ainda que a prática de relações sexuais com menores de 14 anos, desde que consentida, tem sido perfeitamente aceita pela sociedade.

Não obstante, considerar presumida a vulnerabilidade e a violência, pouco importando as demais circunstâncias, continua a gerar inúmeras discussões a respeito da afronta a diversos Princípios Constitucionais.

Analisando o tema à luz da Constituição Federal, norma suprema de nosso ordenamento pátrio, pode-se concluir que o julgamento caso a caso, com a valoração das provas e particularidades de cada ação penal, mas do que possível, é de suma importância e necessidade, sob pena de serem cometidas inúmeras injustiças e afronta à Princípios Constitucionais, destacando-se, dentre eles, o da adequação social.

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