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A LEI MARIA DA PENHA PELA ÓTICA DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA: CARATER PREVENTIVO, RETRIBUTIVO E RESTAURATIVO DA PENA


Autoria:

Nayara De Souza Barbosa


Nayara de Souza Barbosa, 25 anos, solteira. Estudante de Graduação de Direito na instituição FDCON - Faculdade de Direito de Contagem / MG. Estagiária MPMG Possuo experiência de estágio profissional pelo TJMG. Último ano no curso de Direito. Estudando para segunda fase do XXIV exame da OAB.

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Resumo:

O presente trabalho surge para questionar se a existência da Lei nº 11.340/06 e a interpretação jurídica isolada seriam suficientes para impedir a ocorrência da violência doméstica ou em relação íntima de afeto no Brasil.

Texto enviado ao JurisWay em 22/12/2017.



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1     INTRODUÇÃO

O tema escolhido para a presente pesquisa tem por objeto a discussão acerca da violência de gênero praticada contra a mulher, no âmbito doméstico, familiar, ou em relação íntima de afeto.  A partir da análise dos aspectos socioculturais brasileiros que contribuem para a atual concepção feminina, e como essa interpretação serve de fomentador para o número crescente de ocorrências de agressões de natureza familiar. Segundo o Mapa da Violência 2015[1], “o Brasil ocupa atualmente o 5º lugar no ranking de países com maior número de registros de homicídios contra mulheres, sendo 4,8 homicídios a cada 100 mil mulheres, dos 4.762 assassinatos de mulheres registrados em 2013 no Brasil, 50,3% foram cometidos por familiares, sendo que em 33,2% destes casos, o crime foi praticado pelo parceiro ou ex”. Essas quase 5 mil mortes representam 13 homicídios femininos diários em 2013, tais dados mostram a urgência que exige  todos os olhares dos operadores do direito voltados à “lei Maria da Penha” e sua eficácia. Imputando a missão desafiadora de se debruçar nas particularidades deste diploma legal.

A lei nº 11.340/06 fora instituída com objetivo de coibir e prevenir a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher em território brasileiro, além de ser vislumbrada mundialmente como uma das principais armas legais criadas até hoje no combate à violência de gênero, e sendo vista por muitos estudiosos de ciências jurídicas e sociólogos, além de militantes feministas como sinônimo de avanço e grande conquista na luta pelos direitos femininos.  Pretende-se colocar em dúvida esses adjetivos, pois somente através de provocações, e questionamentos críticos pode se concluir se eles possuem alguma veracidade. A lei será despida de qualquer elemento apaixonado que contribui para, numa primeira análise, uma visão equivocada que atribui à lei o caráter de “antídoto” eficaz no enfrentamento à violência doméstica contra mulheres. Ainda com os holofotes voltados a Lei Maria da Penha e por acreditar-se que a origem da violência contra a mulher tenha sua causa diretamente ligada ao papel da mulher em nossa sociedade, será traçado um perfil dos agressores, associando estes a estímulos sociais. Também se questionará no presente trabalho se o poder judiciário é o meio mais apropriado para resolução desses conflitos, permeados por emoções e sentimentalismo.

Será utilizado nessa monografia, como forma de estudo, a perspectiva da Criminologia em sua linha Crítica. A Criminologia é um estudo que nos revela que além de um problema que causa prejuízo social, “o crime é uma etiqueta criada pelos grupos dominantes para assegurar o poder, sendo assim a criminalização um processo de etiquetamento social de um grupo sobre outro” (Oliveira, 2016). A partir desse conhecimento, pretende-se verificar quais seriam as possíveis causas para incidência das agressões domésticas, familiar, ou íntima de afeto contra a mulher, quais medidas preventivas e repressivas existentes, e quais as medidas futuras que possam ser utilizadas e ou criadas no enfrentamento deste mal social. Para o que pretende a pesquisa, irão ser adotados instrumentos diversos, sendo estes, em sua maioria material bibliográfico, quais sejam, doutrinas especializadas no assunto, artigos científicos e acadêmicos publicados pelo menos nos últimos seis anos visando atualidade dos dados informados, gráficos e censos de fontes confiáveis, consultas a jurisprudências, acesso a materiais socioeducativos elaborados por órgãos governamentais destinados à população.

No capítulo inicial será realizado um breve levantamento histórico-legal sobre a percepção e construção do gênero feminino em nossa sociedade e os efeitos disso no fenômeno violência doméstica e familiar contra a mulher.

No capítulo seguinte, será disposto sobre a evolução legal, tratando como a institucionalização, legitimação e perpetuação da visão distorcida de inferioridade feminina resultaram com que as mulheres fossem percebidas por longo tempo pelo poder judiciário e pela coletividade como pessoa sem aptidão para exercer seus direitos, e como isso culminou para que houvesse a necessidade da criação de um instituto legal visando especificamente à proteção da integridade para mulher em estado de violência doméstica.

O espaço destinado ao terceiro capítulo será para questões relativas à natureza do sistema punitivo, e seus reflexos práticos, pois, estudaremos se o modelo atual está atendendo os anseios sociais que clamam por segurança e proteção, trataremos conceitos sobre prevenção geral e especial da pena e os resultados fáticos associados ao formato retributivo de pena.

O trabalho proposto ambiciona vir a ser, de alguma maneira, um utilitário na elaboração de novos mecanismos, a inspirar novas formas de se pensar no enfrentamento à violência doméstica contra a mulher, para que possamos evoluir cada vez mais na luta contra a violência praticada contra mulheres em nosso país.

 

2     AS FACES DA CRIMINOLOGIA

 

2.1  O surgimento da criminologia crítica

 

O Direito é um campo de estudo que tem por objetivo dirimir os conflitos sociais, conflitos esses que são permeados de elementos subjetivos dotados de preconceitos, emoções e perspectivas variadas. Sendo assim, faz-se necessária uma atuação interpretativa e transdisciplinar, para tanto, as ciências jurídicas se valem do amparo de disciplinas auxiliares, tais como, a sociologia e a psicologia.

A criminologia surge no âmbito jurídico sob a ideia de que o crime não pode ser visto uma transgressão penal considerada em si mesmo ou como fato isolado, isso porque, para a compreensão do crime – enquanto fenômeno social e individual – deve-se considerar os estímulos externos, dos quais aqueles sujeitos considerados delinquentes estiveram expostos, bem como as referências sociais e psíquicas afetaram esse agente, por meio de uma prática que denominada como Labeling Approach ou Teoria do Etiquetamento Social[2].

O labeling approach alterou o paradigma vigente, instaurando uma criminologia da “reação social”, negando o crime como uma realidade ontológica, senão como construção social. (LOPES, 2002)

Com efeito, a criminologia estuda o crime sob o enfoque de fenômeno social e individual, por meio do estudo de suas causas e a aferição do seu alcance no processo civilizatório. Nesse sentido, Carvalho (2015, p. 25) explica que, “as ciências criminais, como nenhum outro ramo do direito, expõem de forma incontornável as feridas da cultura ocidental e do processo civilizatório”.

A criminologia moderna constitui um método de estudo que tem sua origem associada ao médico e criminologista italiano Cesare Lombroso no séc. XIX. Lombroso foi um estudioso que dedicou seus esforços intelectuais no intento de criar um “método” de identificação, capaz de classificar criminosos em potencial, pois, acreditava-se que isso fosse possível por intermédio da análise das características físicas e biológicas de um determinado indivíduo. (MENDES, 2014)

Sobre a criminologia determinista de Cesare Lombroso, verifica-se:

 

Uma realidade ontológica, pré-constituída ao direito penal, ao qual cabe tão somente reconhecê-lá e positivá-lá. Neste sentido, em seus primeiros estudos Lombroso encontrou no atavismo uma explicação para relacionar a estrutura corporal e o que chamou de criminalidade “nata” e ainda que a concepção e a de que a sociedade precisa ser defendida dos indivíduos perigosos, incapazes de se distanciar do “mal”. Estes párias, por sua vez, precisam ser ressocializados ou neutralizados. (MENDES, 2014, p. 40)

 

Deste modo, Lombroso afirmava que um determinado perfil físico estaria mais suscetível ao cometimento de crimes do que outro. Assim, tão logo identificadas essas características, haveria dois caminhos para estes indivíduos: a ressocialização ou a neutralização.

Os trabalhos desenvolvidos por Cesare Lombroso tiveram fortes influências da frenologia[3] para indicar a propensão à criminalidade. Em sua obra intitulada “O Homem Delinquente”, procurou relacionar uma série de qualidades físicas capazes de sugerir a aparência de um delinquente. A referida obra foi considerada um marco divisor no pensamento criminalista, sociológico e médico da época. Nesse sentido acrescenta Mendes:

 

Para Lombroso não são as instituições ou tradições que determinam a natureza criminal. Pelo contrário, é a natureza criminal que determina o caráter das instituições e tradições. O objeto a ser investigado, assim, não é o delito, mas o delinquente. O crime nada mais é do que a manifestação de um estado perigoso, da periculosidade de um individuo. (MENDES, 2014, p. 38)

 

Assim, infere-se que a natureza criminal influencia diretamente no caráter das instituições e tradições, a passo em que, ocorre uma ampliação do objeto de investigação que antes se concentrava apenas no delito, e, por conseguinte, passa a investigar o delinquente, já que o crime encontra-se intimamente ligado a periculosidade do indivíduo.

As mulheres também foram objeto da atenção dos estudos de Lombroso:

 

Consolidando o que se vem chamar de teoria atávica, para Lombroso, a mulher seria fisiologicamente inerte e passiva, sendo mais adaptável e mais obediente à lei que o homem. O grave problema das mulheres é que de que seriam amorais. Significa dizer: engenhosas, frias, calculistas, sedutoras, malévolas. Características estas que se não impulsionam as mulheres instintivamente ao delito, fazem-nas cair na prostituição. (MENDES, 2014, p. 43)

 

Por ausência de evidências empíricas que validassem os pensamentos polêmicos e controversos de Lombroso, não demorou muito até que surgissem contestadores de suas teses, impulsionando a evolução da criminologia.

Neste contexto, surge à criminologia crítica, como resposta ao determinismo professado na escola positiva idealizada por Lombroso. A criminologia crítica buscava unir as análises empíricas com a teoria social, desta forma, seus questionamentos científicos amoldavam-se também aos questionamentos sociais que serviam de ferramentas para combater e contestar o status social dominante, conforme ensina Mendes (2014).

Segundo Lopes (2002, p. 8) “o objeto de análise da criminologia crítica é o conjunto de relações sociais, compreendendo as estruturas econômicas e jurídico-políticas do controle social”.

De acordo com Zaffaroni e Batista (2011, p. 53), “na sociedade há sempre pessoas que exercem poder mais ou menos arbitrário sobre outras.” A partir disso, identifica-se, também, a necessidade da sociedade em controlar determinados grupos considerados indesejáveis e marginalizados. Com efeito, o procedimento que se instaura, para que o problema passe a existir no mundo dos fatos jurídicos, é o reconhecimento do problema e a validação da sua existência pelo poder público.

A partir daí, têm-se o processo da criação da norma, censurando e punindo o causador do ato danoso. A execução desse método se ocupa de oferecer uma resposta imediata ao clamor da população que espera do poder estatal, além do dever de proteção, uma reposta equivalente ou superior ao prejuízo sofrido. O efeito consequente disso é o recrudescimento das penas, o aumento das leis penais que serão confeccionadas, a fim de conter os índices de criminalidade.

É importante ressaltar, que o esse trabalho de produção legislativa ou recrudescimento das penas, se revela apenas como uma tentativa de aparentar um controle sobre os acontecimentos. Esse suposto controle se dá através da constante formulação de normas de poder, que na verdade, não tratam de modo efetivo do problema da criminalidade.

Segundo Farias (2010, p. 2), “os estudos não estavam voltados para os que infringiam a lei, mas para a normatização da reação do Estado sobre o crime. Pouco importava as condições psicológicas, sociais e biológicas do condenado”.

Neste contexto, conforma-se o pensamento criminológico de que a compreensão do crime deveria observar os fatores externos da sua ocorrência, contexto em que fora desenvolvido, no séc. XX, o conceito de labeling approach ou “Teoria do Etiquetamento Social”. Sobre o assunto entende-se que:

 

O aparecimento desta linha de pensamento, em termos históricos, corresponde à conjuntura cultural de uma época que interpelou as democracias europeias, os Estados Unidos e também o Brasil. Neste contexto as ciências humanas, em especial a sociologia e a psicologia, tiveram um grande impulso com o questionamento de valores arraigados que passaram a ser debatidos sob uma perspectiva inovadora e, em alguns casos, até revolucionária. A criminologia, por seu turno, recebe o contributo dessas vertentes de pensamento passando a ser depositária de toda essa transformação (SHECAIRA apud MENDS, 2014, p. 51).

 

Ao associar a violência doméstica cometida contra mulheres no Brasil ao labeling approach[4], é possível compreender o estudo sobre o surgimento e construção desses agressores, partindo do pressuposto de que estes não nascem formados, mas, que por motivos culturais, são condicionados através de um sistema complexo com variadas engrenagens a realizar e a legitimar essa prática. Desenvolvendo, a partir daí, um sistema que colabora para a manutenção do status quo dominante, e para a prevalência da estrutura patriarcal em nossa sociedade.

 

2.2  Panorama histórico legal da mulher brasileira

 

Não há de se negar a difícil missão de identificar o contexto histórico em que se solidificou o estigma que envolve a imagem da mulher. De igual modo, têm-se a dificuldade de mensurar os desdobramentos práticos dos seus efeitos, apontar quando, no contexto histórico da sociedade brasileira, em específico da sua formação legal, o conceito do que é considerado inerente ao gênero feminino foi instaurado.

Sobre isso, Montenegro nos diz que:

A divisão dos papéis, entre masculino e feminino, é tão arraigada na sociedade, que aparenta normalidade. A força dos textos e das categorias se apresenta de forma tão evidente. Nenhum exercício de poder se torna visível sem que se compreenda sua gestação e seu complexo processo de desenvolvimento. E, no caso especifico da mulher, a relação com o poder punitivo se manifesta desde sua origem, de modo a conferir-lhe, ao longo de séculos, um caráter aberto de poder de gênero (ZAFFARONI, 1995), que se percebe, com naturalidade, as tarefas apresentadas aos homens e às mulheres. Dessa forma: O mundo social e suas arbitrárias divisões, a começar pela divisão socialmente construída entre os sexos, como naturais, evidentes, e adquire, assim, todo um reconhecimento de legitimação. (MONTENEGRO, 2016, p. 57)

 

Nos dizeres de Farias (2010, p. 1), a dificuldade de realizar um estudo histórico em nosso país nas palavras se dá pelo fato de que “[...] estudar história no Brasil é sempre um grande desafio, em consequência do escasso e, normalmente mal conservado, material disponível para os pesquisadores”.

Neste sentido, partindo de um olhar voltado às mulheres e nos primeiros dispositivos legais utilizados na sociedade brasileira colonial, verifica-se que as mulheres eram tratadas como mero utensílio doméstico, não possuindo qualquer autonomia, apenas uma propriedade de posse num primeiro momento da família, para em seguida ser entregue em total obediência ao marido.

Com efeito, Fernandes (2015, p. 6) explica que “ao tempo do Brasil Colônia (1500 a 1822) reinava no País um sistema patriarcal. As mulheres eram destinadas ao casamento e aos afazeres domésticos, com total submissão e obediência aos homens”. Assim, essas mulheres eram percebidas apenas como seres inferiores, incapazes de exercer os atos da vida civil.

Ainda sobre essa abordagem da mulher no período colonial, Montenegro assevera que:

 

[...] A mulher muitas vezes era vista apenas como um objeto, ou como ser humano inferior, sem vontade.  A categorização da mulher em virgem, honesta, apenas mulher é preconceituosa e sempre que a doutrina tenta explica-la, finda por acentuar o seu caráter discriminatório. (MONTENEGRO, 2016, p. 60)

 

Ao longo da história legislativa brasileira, o Direito Penal “apropriou-se da expressão mulher honesta, tornando-a carregada de sentidos incompatíveis com seu real significado”, explica Montenegro (2016, p. 42).

 

A simbologia por trás de vários dispositivos legais reforçava o conceito de vulnerabilidade e incapacidade associado às mulheres. As primeiras legislações que surgiram no ordenamento jurídico brasileiro apresentavam clara distinção entre homens e mulheres, um exemplo disso, era a possibilidade das mulheres figurarem no polo ativo ou passivo quanto ao cometimento de certos crimes, a depender da circunstância. Este foi o caso das Ordenações do Reino e Código Criminal do Império, os quais traziam expresso que a mulher não poderia figurar como vítima do crime de adultério, podendo figurar apenas no polo ativo de tal crime. (MONTENEGRO, 2016, p.40)

 

2.2.1     A possibilidade de morte da mulher adúltera – Ordenações Filipinas

 

De todas as ordenações que foram criadas entre os séculos XV e XVI, as Ordenações Filipinas foram às ordenações efetivamente utilizadas em solo brasileiro. Essas ordenações tiveram o fortalecimento do Estado e a intimidação da ação privada como objetivos, sendo consideradas avançadas se comparadas em parâmetro com o próprio desenvolvimento do Estado brasileiro, vigorando até a criação do código criminal do império, em um período compreendido de 1603 a 1830. (MONTENEGRO, 2015, p. 39)

Em se tratando da mulher, conforme o regramento supramencionado, algumas situações merecem destaque, como o fato de que à mulher não era permitido ocupar a posição de vítima no crime de adultério, apenas figurando no polo ativo. Ao marido, por sua vez, era permitida a execução da mulher adúltera e do amante, como forma de se vingar, defendendo deste modo, sua honra diante da sociedade, conforme Montenegro (2015).

Ademais, Fernandes (2015, p. 7) salienta que “os tipos penais relacionados à mulher protegiam sua religiosidade, posição social, castidade e sexualidade, com elevação da pena em razão da classe social dos envolvidos”.

 

2.2.2     O código criminal do império

 

            Os avanços e as mudanças provenientes da evolução social que o país sofreu através da elevação à posição de Império, produziram alguns avanços em relação ao direito das mulheres, concedendo-as o direito ao estudo, embora se tratasse de matérias voltadas às atividades domésticas e cuidados com a família e o lar. (FERNANDES, 2015)

De acordo com Montenegro (2016), a maior preocupação com a mulher no código criminal do império estava relacionada à perda do pátrio poder pela família, pois, a mulher era vista pelo pai, ou por outra figura masculina na posição de “chefe” familiar, como um negócio financeiro e social, trazendo consigo a possibilidade de arranjar um casamento com alguém de elevado prestígio social, ou, ainda, um partido que pudesse trazer vantagens para a família de alguma forma.

Segundo Fernandes (2015, p. 6) a configuração jurídica do delito de violação “atendeu mais à proteção da honra do homem que ao dano à mulher, mais à construção de um modelo de sexualidade feminina e masculina que a garantir a liberdade das mulheres”.

Montenegro (2016) aponta, ainda, evidências sobre a discriminação e anulação no trato das mulheres na principal lei penal da época, como, por exemplo, os artigos do código que carregavam em sua redação critérios que majoravam ou minoravam a sanção daquele que praticasse crime, utilizando-se da análise moral da mulher ofendida, como era o caso do art. 224, onde versava que: “seduzir mulher honesta, menor de dezessete anos, e ter com ela copula carnal” (BRASIL, LIM-16-12-1830). Evidente, portanto, que as elementares que tipificavam a conduta delitiva indicavam critérios morais para sua caracterização.

Ainda sobre o código criminal do império, Montenegro (2015) faz uma importante ressalva, destacando nos capítulos que versavam sobre “raptos”, uma prática que era frequente naquele período, fosse o rapto por uma iniciativa da mulher com intenção de se unir com um pretendente de sua escolha, fosse ele para justificar os atos criminosos de algum homem em relação àquela mulher, pois, o casamento de uma vítima com seu agressor reduzia severamente a pena deste, nos mais diversos crimes, inclusive no de estupro.

Muitas foram às críticas sobre as normas previstas no código criminal do império, especialmente, quanto às normas discriminatórias entre homens e mulheres, o que gerou a criação de leis extravagantes na tentativa de sanar essas críticas, contudo, o tratamento das mulheres em nada fora alterado, sendo conservados termos como “honesta”, “virgem”, “mulher pública” e “prostituta” na redação legal. 

2.2.3     O tratamento da mulher no código penal brasileiro vigente

O atual Código Penal Brasileiro trazia antes da reforma de sua parte geral em 1984, o título dos crimes contra os costumes, divididos em seis capítulos, sendo eles: dos crimes contra a liberdade sexual, da sedução e corrupção de menores, do rapto, disposições gerais, do lenocínio e tráfico de pessoas, e do ultraje público ao pudor.

 Para Montenegro (2016) os dispositivos penais aqui discutidos, de maneira geral, não faziam em sua edição inicial, distinção clara entre homens e mulheres, de forma que ambos poderiam figurar tanto como autores, bem como vitimas na maior parte dos crimes. Entretanto, em determinados crimes como no caso de crime contra a honra e a dignidade sexual, somente a mulher podia participar como sujeito passivo. Embora não houvesse mais a definição da mulher como honesta, mulher pública, ou virgem nos crimes de estupros, a conduta moral e sexual feminina ainda pautavam de forma intensa a redação do texto legal, ora, a beneficiando por possuir uma conduta dentro dos padrões morais da época, ora, desfavorecendo pelo motivo contrário.

O critério de definição para fazer gozo da tutela criminal estava frontalmente ligado em como a mulher exercia sua sexualidade. O espectro de “mulher honesta” aqui é aquele entendido por Noronha[5] apud Montenegro:

 

[...] é a honrada, de decoro, decência, e compostura. É aquela que, sem se pretender traçar uma conduta ascética, conserva, entretanto, no contato diário com seus semelhantes, na vida social, a dignidade e o nome, tornando-se assim, merecedora do respeito dos que a cercam. Não vivendo no claustro nem no bordel, justamente é quem mais pode ser vítima do crime, donde logicamente a proteção legal. (NORONHA, apud, MONTENEGRO, 2016, p. 49)

 

O uso da expressão mulher honesta ainda era presente em dois crimes de cunho sexual, eram esses “a posse sexual mediante a fraude (art. 215) e o atentado violento ao pudor. Nesses crimes, só poderia figurar no polo passivo a mulher honesta”, salienta Montenegro (2016, p. 48), e, também, acrescenta que:

 

A vítima deve ser mulher honesta, e como tal se entende, não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigido pelos bons costumes. Só deixa de ser mulher honesta (sob o prisma jurídico-penal) a mulher francamente desregrada, aquela que, inescrupulosamente, multurum libidini patet, ainda que não tenha descido à condição autêntica de prostituta. Desonesta é a mulher fácil, que se entrega a uns e outros, por interesse ou mera depravação. (HUNGRIA, 1956, p. 148[6], apud, MONTENEGRO, 2015, p. 48).

 

Pouco após a criação do Código Penal de1940, fora outorgada a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, que oferecia um tratamento genérico de igualdade entre sexos dispondo sobre o alistamento militar obrigatório para homens e mulheres, além, de possibilitar a capacidade de votação de ambos. (FERNANDES, 2015).

Posteriormente, com o nascimento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dissipou-se, formalmente, o permissivo legal de discriminação que existia entre homens e mulheres, garantido legitimamente, a igualdade de tratamento entre todas as pessoas, independente de gênero, sexo, cor, raça ou crença, com status de cláusula pétrea e garantia fundamental.

Como resultado dessa isonomia, as legislações que continham tratamento discriminatório entre homens e mulheres, passaram a estar em desacordo com o a proposta da nova Carta Magna, não tendo sido, por ela, recepcionados, deixando de produzir assim, efeitos e possuir validade jurídica.

No contexto de mudanças favoráveis ao amparo feminino, no ano de 2004, através da Lei nº 10.866, houve a inserção dos parágrafos 9º e 10º ao art. 129 do Código Penal Brasileiro, tendo sido respectivamente acrescentado à tipificação de violência doméstica, causa de aumento da pena. (FERNANDES, 2015).

 Foi neste cenário de efervescência na proteção judicial e legislativa à mulher, que no ano de 2006, fora criada a lei com nome de uma mulher, a qual iria alterar a forma de se pensar o direito e o processo penal, além de mudar a atuação da mulher de forma significativa no ordenamento jurídico pátrio. Nasce, portanto, a Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida popularmente com o nome da mulher que a fez possível, “Maria da Penha”.

 

3     LEI Nº 11.340/2006: A CRIAÇÃO DE UMA LEI VOLTADA A PROTEÇÃO DE MULHERES NO ÂMBITO DOMESTICO

 

Apesar da violência doméstica contra as mulheres ser um mal antigo, que perpassa gerações, e que se encontra arraigado na civilização brasileira, tendo sido até mesmo positivado pelo Direito em algumas ocasiões, como se verificou no capítulo anterior, o fato que resultou na criação de uma legislação específica no combate à violência doméstica, foi o caso da farmacêutica Maria da Penha, uma brasileira que viveu durantes anos um relacionamento agressivo com um professor universitário, sofrendo por este, diversos tipos de violência doméstica, tendo sido vítima de duas tentativas de homicídio, que acabaram por deixá-la paraplégica em 1983.

Maria da Penha, assim como tantas outras mulheres, tentou buscar no ordenamento jurídico nacional resposta à violência sofrida, todavia, mesmo com o agressor tendo sido levado ao Tribunal do Júri, foi apenas no ano 2002, sendo que a sua condenação fora efetivada e somente 02 anos da pena imposta foi cumprida pelo agressor.

 

Ante a repercussão negativa do caso, foi formalizada uma denúncia junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que resultou na condenação do Brasil a pagar indenização de 20 mil dólares a Maria da Penha, além da recomendação da adoção de medidas para simplificar a tramitação processual. (FERNANDES, 2015, p. 16).

 

Nesse cenário, após sofrer diversas sanções e reprimendas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a legislação brasileira elaborou e promulgou a Lei nº 11.340, em 07 de agosto de 2006, de maneira a atender as exigências e pressões impostas pelos pactos internacionais os quais se submete.

 

3.1  Objetivos, sujeitos e formas de violência previstos na Lei Maria da Penha

 

A lei Maria da Penha foi gerada com o claro intuito de prevenir e coibir a prática de violência doméstica e familiar cometida contra a mulher, essa definição é encontrada na própria descrição legal do texto, em seu artigo inaugural.

 

Art. 1º. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. (BRASIL, 2006).

 

Após a ampliação da interpretação do termo família na sociedade, houve uma extensão na abrangência da lei, mesmo não havendo alterações na descrição do tipo penal, passando a considerar, também, as unidades domésticas e as relações de afeto, portanto, onde se lê relações domésticas deve-se fazer uma leitura mais ampla, a fim de abarcar todas as formas possíveis de relação de afeto. (DIAS, 2010).

Nota-se que a lei não deixa dúvidas quanto ao sujeito tutelado em sua redação, enfatizando a utilização do termo mulher e mais adiante, em seu art. 5º, indica que “para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero[7] que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” (BRASIL, Lei 11.340 de 2006, grifo nosso), ou seja, fato é que, se trata de uma lei condicionada ao gênero, o que significa que só pode ser utilizada por aqueles que se afigurem nessa condição de gênero feminino.

Para elucidar o que representa uma lei delimitada pela questão de gênero, Bianchini aponta que:

 

A Lei Maria da Penha não trata de toda a violência contra a mulher, mas somente daquela baseada no gênero (art. 5o, caput). Tal delimitação decorre da redação contida no dispositivo antes mencionado, o qual estabelece que, “para os efeitos desta Lei [Lei Maria da Penha], configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero” (grifouse). Toda violência de gênero é uma violência contra a mulher, mas o inverso não é verdadeiro. Caso concreto: mulher é baleada por seu companheiro. Motivo: ela iria delatáló à polícia. Não se aplica a Lei Maria da Penha, pois não há uma questão de gênero. (Bianchini, 2014 p. 31.)

 

A pergunta que paira em nossas mentes, quando nos deparamos com determinadas disposições que oferecem tratamento diferenciado ao agente do crime, é de por qual razão deve-se proteger determinados grupos de outros, e nesse contexto especial, temos que a violência de gênero é segundo Bianchini, aquela que:

 

[...] envolve uma determinação social dos papéis masculino e feminino. Toda sociedade pode (e talvez até deva) atribuir diferentes papéis ao homem e à mulher. Até aí tudo bem. O problema? O problema é quando a tais papéis são atribuídos pesos com importâncias diferenciadas. No caso da nossa sociedade, os papéis masculinos são supervalorizados em detrimento dos femininos. (Bianchini, 2014 p 31)

 

Consistem formas de violência previstas na lei Maria da Penha, a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral.

            Conceituando brevemente acerca das formas de violência, temos que:

 

De acordo com o artigo 7. Inciso, I da lei 11.340/06: “A violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal”. É imperioso ressaltar que é considerado na Lei Maria da Penha somente é considerada a violência física praticada com dolo, sendo, portanto, as lesões culposas consideradas de tipicidade excepcional, não sendo disciplinadas pelo dispositivo. (DIAS, 2010 p. 64).

 

A violência psicológica prevista no art. 7, inciso II, nas palavras de Dias (2010, p. 67) é aquela que consiste na agressão emocional (tão ou mais grave que a física), neste caso, “o comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído”.

O art. 7, inciso III, define a espécie de violência sexual como sendo aquela que deve ser entendo como:

 

[...] qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. (BRASIL, 2006).

 

A definição de violência sexual expressa na lei nº 11.340/06, encontrou bastante relutância em ser aceita por parte da doutrina e jurisprudência, devido ao entendimento retrógado de que o ato sexual deveria ser considerado um dever inerente à mulher no casamento, reforçando assim, o androcentrismo[8] nas relações conjugais, isto ocorreu mesmo após o reconhecimento pela Corte Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica da violência sexual[9] como uma forma de violência doméstica contra a mulher. Contudo, felizmente nos dias atuais, a jurisprudência e a doutrina evoluíram ainda segundo a autora, não sendo mais aceita a existência de débito conjugal, merecendo represália quaisquer atos que atentem contra a dignidade sexual da mulher. (DIAS, 2010).

            Já a violência patrimonial, é aquela compreendida como qualquer redução, subtração, destruição parcial ou total de seus bens. O reconhecimento de violência patrimonial contra a mulher na Lei Maria da Penha existe independente da representação, e não é permitida a escusa absolutória prevista no Código Penal se, em relação íntima de afeto, o mesmo pode ser usado para a apropriação indébita e ao delito de dano, podendo ter inclusive sua pena majorada. (DIAS, 2010)

Sobre a configuração desta forma de violência, é importante ressaltar que “identificada como violência patrimonial à subtração de valores, direitos e recursos econômicos destinados a satisfazer as necessidades da mulher, neste conceito se encaixa o não pagamento de alimentos”, conforme Dias (2010, p. 70).

A violência moral, por sua vez, é qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

 

A violência moral encontra proteção penal nos delitos contra a honra: calúnia, difamação e injúria. São denominados delitos que protegem a honra, mas, cometidos em decorrência de vínculo de natureza familiar ou afetiva, configuram violência moral. Na calúnia, o fato atribuído pelo ofensor à vítima é definido como crime. Na injúria não há atribuição de fato determinado, mas na difamação há atribuição de fato ofensivo à reputação da vítima.  A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva; a injúria atinge a honra subjetiva. A calúnia e a difamação consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da imputação; a injúria consuma-se quando o próprio ofendido toma conhecimento da imputação. (DIAS, 2010 p.73 ).

3.2  Modalidades de penas na Lei Maria da Penha

 

Antes da lei nº 11.340/06, vulgo Lei Maria da Penha, ser elaborada, as ocorrências de violência doméstica praticada contra as mulheres eram julgadas e processadas pelo Juizado Especial Criminal, Lei nº 9.099/95, norma destinada aos crimes considerados de menor lesividade[10].

Naturalmente, pouco se garantia a respeito da proteção integral da mulher, pois, essa forma era percebida pelo agressor como uma consequência branda ao ato violento praticado. Com efeito, existiram conflitos pela aparente desproporção do crime cometido e da lesão causada, pois, até mesmo penas alternativas eram oferecidas aos agressores.

Todavia, com a chegada da lei nº 11.340/06, importantes alterações foram feitas no que tange as formas de pena reservadas aos autores de violência doméstica. Conforme explica Montenegro:

 

Para a maioria das pessoas, a principal função da Lei 11.340/06 é diminuir os casos de violência doméstica no Brasil, ou seja, fazer o que, aparentemente, a lei 9.099/95 não teria conseguido. Há, inclusive, quem sustente que a Lei 9.099/95 teria contribuído para o aumento desse fenômeno. (MONTENEGRO, 2016, p. 116)

 

Foram inúmeras alterações a colidir com o Código Processual Penal brasileiro, dentre elas, tem-se a redação do artigo 313, que a partir do surgimento da Lei nº 11.340/06, além das outras hipóteses anteriores, passou a tratar da possibilidade da prisão preventiva como meio de garantir cumprimento das medidas protetivas garantidas na Lei Maria da Penha.

 

A inovação vem atender às hipóteses em que a prisão em flagrante não é cabível. Cabe trazer o exemplo de Jayme Walmer de Freitas: o marido agride violentamente a esposa, que leva a notitia criminis à autoridade policial. O juiz determina seu afastamento do lar conjugal. Como a decisão judicial é posterior ao fato, não se admite a custódia em flagrante. Igualmente, uma vez afastado do lar, se o varão retornar, descumprindo a execução da medida protetiva de urgência, admite-se sua prisão preventiva. (DIAS, 2010, p. 134).

 

A máxima conhecida no Direito Penal, que teoricamente garante a utilização da prisão preventiva apenas em caráter excepcional, se mantém na Lei nº 11.340/06 “A prisão preventiva é a ultima ratio, ou seja, em não sendo suficientes as medidas protetivas para proteger a vítima, recorre-se à prisão”. (DIAS, 2010 p. 134).

Por oportuno, cumpre dizer que há modalidade alternativa a pena privativa de liberdade prevista na Lei nº 11.340/06, que consiste na participação em grupos socioeducativos, “a imposição de medida restritiva de direitos, que leve o agressor a conscientizar-se de que é indevido seu agir, é a melhor maneira de enfrentar a violência doméstica.” (DIAS, 2010 p. 139).

De acordo com Dias (2010, p. 139), para ocorrer a substituição faz-se “necessário o implemento cumulativo destes dois requisitos: o quantum da pena ser inferior a quatro anos e a inexistência de violência ou ameaça contra a vítima (além dos demais requisitos dos incs. II e III do art. 44). A autora ainda acrescenta que:

 

Tema que tem atormentado a doutrina é sobre a possibilidade desta substituição em sede de violência doméstica. O motivo da perplexidade é que um dos requisitos, para se admitir a substituição da pena, é a inocorrência de violência ou grave ameaça, e nos casos de violência doméstica – como o próprio nome já diz – a violência faz parte da estrutura constitutiva do ato. Portanto, se não houver violência, seja física, psíquica, moral, sexual ou patrimonial, não há violência doméstica. Desse modo, em tese, não haveria a possibilidade de substituição da pena. [...] Mas é necessário que existam espaços para que essas medidas sejam concretizadas. Apesar da competência concorrente da União, dos estados e dos municípios para  a estruturação desses serviços a serem prestados por profissionais das áreas psicossociais (art.35), sabe-se quanto é difícil sua implementação. Mais uma vez, está sendo chamada a sociedade para suprir as falhas do Estado. (DIAS, 2010 p. 138 e 140).

 

Ademais o agressor faz jus à Suspensão Condicional da Pena [11], caso a quantidade da pena não ultrapasse o máximo de três anos previsto para violência doméstica praticada contra mulher, a pena poderá ser suspensa por um período de dois a quatro anos, além de ser condicionado ao comparecimento em cursos e programas de recuperação e reeducação. (Dias, 2010 p. 142).

Uma das vedações em se tratando de apenar os agressores, é a substituição da pena por qualquer reprimenda de caráter pecuniário. Sendo defeso o cumprimento de pena através de pagamento de cesta básica, pois, o valor associado a essas modalidades de pena é pequeno face ao bem jurídico ofendido. Portanto, não atenderia ao objetivo de servir como inibidor da prática de violência doméstica, pois, o agressor em quase nada se veria prejudicado por praticar a ação violenta.

Nesse sentido Dias, acrescenta que de fato o legislador preferiu retirar a possibilidade de apenar o agressor com medidas inócuas e que, de fato, não atenderia as finalidades da pena, qual seja a chamada prevenção geral negativa. (DIAS, 2010)

 

4     CARATER DAS PENAS LATO SENSU

 

É notório que as penas de caráter privativo de liberdade, no modelo atual de sistema carcerário no ordenamento pátrio, são falhas, principalmente, por não cumprirem a função de instrumento de ressocialização, além de constituir um processo seletivo e estigmatizante contra os condenados e no caso do trabalho, às próprias mulheres em situação de violência doméstica.

4.1  O Estado exercendo o poder de punir

 A ordenação social como conhecemos, é composta por indivíduos que possuem diferenças e particularidades incontáveis, assim, não é de surpreender que esta ordem seja ladeada por divergências, basta ver que essas pessoas singulares precisam ocupar e disputar o mesmo espaço físico, o que acaba produzindo diversos conflitos, embora seja certo que a diferença constitui parte da própria condição humana.

 

E é exatamente destes conceitos que parte Hobbes: para ele o homem é um corpo sujeito às forças mecânicas de ação e reação, que se exteriorizam no âmbito humano em apetites como atração e repulsão. Estas forças geram no homem um desejo cada vez maior de poder e de domínio. (ROSE, 2011, p. 1)

 

São diversos conflitos, os ideológicos, políticos, morais, culturais, religiosos dentre outros das mais variadas naturezas. As disputas surgem e a partir disso, invariavelmente conduzem à lesão de alguns bens jurídicos por aqueles que desrespeitam os direitos e garantias alheias. A solução encontrada pelo grupo social dominante foi então, com propósito de amenizar os efeitos desse mal, a da elaboração de um modelo social contratual de convivência, por meio de um termo social pré-estabelecido entre os homens, surge à ideia de “contrato social”, e com ela, a transferência do poder de tutela e punição para a figura do Estado.

Esta atitude foi motivo de discussão de grandes estudiosos e pensadores, tais como Rousseau, Locke, Hobbes, maiores jusnaturalistas conhecidos na história do jusnaturalismo moderno.

 

O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural” (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito é ele que deve prevalecer. O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética à do “positivismo jurídico”, segundo a qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. Às vezes o termo é reservado, por antonomásia, a doutrinas que possuem algumas características específicas comuns [...] e que defenderam as mesmas teses nos séculos XVII e XVIII: tanto que se gerou a opinião errônea de que a doutrina do direito natural teve a sua origem apenas nesse período. (BOBBIO, Noberto. Apud FASSÓ, 1998, p. 655- 656)

 

Neste contexto, compreende-se o homem como um ser social, com a necessidade de garantir uma convivência harmoniosa e pacífica, que possibilitasse o seu desenvolvimento como indivíduo, a partir da aliança celebrada com seus pares, uma maneira de assegurar a proteção física de si e de seus bens, viabilizando o avanço nos diversos meios sociais e econômicos, e, com isso, corroborando para o crescimento da comunidade civilizada, pois, não sendo dessa forma, o que imperaria seria o mais completo caos.

A posição do Estado nesse instante foi o de encontrar meios de exercer esse poder de punição agora titular, pretendendo prevenir a ocorrência de lesão aos bens jurídicos dos seus tutelados, e ao mesmo tempo aplicar uma punição pelo dano que fosse causado pelo agente infrator. 

 

O Estado chamou a si o monopólio punitivo – medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. A partir disso, não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação. E, mais, no cenário penal, é inviável que se tolerem determinadas condutas lesivas, ainda que a vítima permita (exemplo: tentativa de homicídio). Há valores indisponíveis, cuja preservação interessa a todos, e não somente a um ou outro indivíduo (exemplo: meio ambiente). Portanto, se “A” destruir uma floresta nativa, existente na propriedade de “B”, não cabe ao Estado perguntar a este último se deve ou não punir o agente infrator. O interesse é coletivo. A punição estatal, logo oficial, realizada por meio do devido processo legal, proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito, evitando-se a insatisfatória e cruel vingança privada. (NUCCI, 2016 p. 638).

 

4.2  A natureza retributiva da pena

 

A proposta no modelo retributivo da pena[12] se baseia em pagar o mal que fora praticado com um mal de igual proporção, age-se assim com verdadeira postura reativa. Se o indivíduo age mal, logo, como resposta, terá um retorno também negativo para a sua atitude reprovável socialmente. Segundo NUCCI, essa modalidade representa que:

 

A justiça retributiva sempre foi o horizonte do direito penal e do processo penal. Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Levava-se às últimas consequências a consideração de bens indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Eliminavam-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do direito penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem. (NUCCI, 2016, p. 636).

 

Em sua complexidade, surge no sistema punitivo, alguns objetivos e princípios como diretrizes, dentre eles, está o princípio da prevenção geral positiva da pena, que tem por fim “demonstrar que a lei penal é vigente e está pronta para incidir diante de casos concretos.” Conforme ensinamentos de Trigueiros Neto, 2012.

Entretanto, a pena privativa de liberdade, uma das várias possíveis, porém, a mais usual, reprimenda existente no sistema penal, acaba por encontrar-se em conflito direto com o conceito de intervenção mínima do Estado que entende a aplicação da intervenção penal como ato de exceção, não como regra geral.  Neste contexto, ensina Nucci (2016, p. 25) que “Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz”.

Ademais, conforme ensinamento de Hegel citado por Brandão (2010, p. 318) “Se o crime é a negação do direito e a pena é a negação do crime, podemos dizer que a pena é a negação da negação do direito. Logo, como a negação de uma negação é uma afirmação, a pena reafirma o ordenamento violado pelo crime”.

Nas palavras de Brandão (2010, p. 315), “porque a pena é a sanção mais violenta que o Estado pode impor, ela deve ser a menos aplicada”. Prestando-se a uma solução extrema e de caráter extraordinário, devendo ser aplicada somente nas hipóteses onde não houver outros meios proporcionais alternativos e preliminares para impor o autor do fato danoso.

 

Caracteriza-se o direito penal mínimo como um conjunto de normas adequado ao princípio da intervenção mínima, utilizando-se o Direito Penal apenas para crimes graves. Convém, ainda, mencionar as soluções mais apropriadas de HASSEMER e MUÑOZ na ótica do direito penal mínimo: a) promover uma busca de alternativas à prisão, que principalmente afeta aos setores sociais mais baixos; b) realizar uma investigação que possa clarear o âmbito obscuro da “criminalidade dos poderosos”, vinculada a reflexões políticas sobre a igualdade da criminalização em direito penal; c) estabelecer uma política de descriminalização da criminalidade menor ou de bagatela no âmbito da criminalidade “clássica”; d) efetuar investigações sobre a práxis do princípio da oficialidade na persecução dos delitos, unidas à busca de funções substitutivas desejáveis político-criminalmente. (NUCCI, 2016, p. 627).

 

É interessante, portanto, a análise de que um sistema que adota a medida da pena em seu viés retributivo, leia-se o mais gravoso, parece fadado ao insucesso, e representa um retrocesso social ao encontrar-se em desacordo com as propostas defendidas em um Estado Democrático de Direito, pois, com o uso da força coercitiva retaliativa protege-se direitos de alguns em detrimento da violação de direitos de outros.

4.3  A utopia do caráter restaurativo da pena

O Brasil conta com um sistema carcerário inflado, que submete os privados de liberdade a condições degradantes e desumanizantes, haja vista que esses presos são expostos a tratamentos que desprezam a dignidade da pessoa humana, como acomodações em celas abarrotadas e insalubres, a frequente violência física, a falta de técnicas e atividades voltadas ao retorno do indivíduo à sociedade, mesmo sendo previsto constitucionalmente a preservação física e mental dos detentos, o Estado não possui estrutura física ou administrativa para manter o elevado número de encarcerados nos termos que defende para tal constatação, basta observar todos os registros de descaso que povoam a mídia brasileira, e as constantes rebeliões praticadas por todo o país. De acordo com consulta realizada no site do CNJ[13] (Conselho Nacional de Justiça), o Brasil ocupa a posição de terceiro lugar na lista de países com maior população carcerária do mundo.

 

Em junho de 2014, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF), do CNJ, fez um levantamento inédito ao incluir nesta estatística as pessoas em prisão domiciliar. Os dados apresentados revelam que a população carcerária brasileira é de 711.463 presos. (Conselho Nacional de Justiça, 2015, p. 1).

 

Isso é o reflexo da utilização exacerbada das penas privativas de liberdade como resposta a criminalidade, o Estado sente-se mais confortável em punir, excluindo assim do convívio social o ser delinquente, do que em remediar o mal.

Sobre a postura punitivista do Estado quanto ao delinquente, Foucalt (1987, p. 125) ensina que “a punição ideal será transparente ao crime que sanciona; assim, para quem a contempla, ela será infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o crime, a simples ideia do delito despertará o sinal punitivo”.

A proposta da pena com caráter restaurativo se faz pela retirada do enfoque da ideia punitiva, que busca a punição do agente, a preocupar-se com a prevenção do crime, em fazer com que este não ocorra, ou que ao menos, seja reduzido. Sobre as diferenças entre justiça retributiva e restaurativa Nucci (2016) explana que:

 

Eliminavam-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do direito penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem. A denominada justiça restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque supramencionado. Começa-se a relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, disponíveis. A partir disso, ouve-se mais a vítima. Transforma-se o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão recíproco. Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado. A ação penal passa a ser, igualmente, flexibilizada, vale dizer, nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público. (NUCCI, 2016 p. 637)

 

A finalidade das penas deveria ser voltada a um destino efetivamente social, ou como diria Beccaria:

 

[...] o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. [...] O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e de mover os outros de agir desse modo. (BECCARIA, 199, p. 52)

 

Embora o Brasil se diga adepto da ideia ressocializadora da pena, essa realidade encontra-se bem distante da prática, pois é de conhecimento geral que o crime é um problema de natureza social e econômica. O individuo submetido às duras condições da pena privativa de liberdade, perde o tato social, e consequentemente a habilidade de se envolver em uma comunidade regular, sem desprezar o estigma que lhe é atribuído, e que este carregará por toda a sua vida, mesmo com a exclusão dos antecedentes criminais e o não retorno a conduta delitiva. Schecaria elucida que:

 

A ressocialização, porém, deve ser encarada não no sentido de reeducação do condenado para que este passe a se comportar de acordo com o que a classe detentora do poder deseja, mas sim como reinserção social, isto é, torna-se também finalidade da pena a criação de mecanismos e condições ideais para que o delinquente retorne ao convívio da sociedade sem traumas ou sequelas que impeçam uma vida normal. Sem tais condições, o resultado da aplicação da pena tem sido, invariavelmente, previsível, qual seja, o retorno à criminalidade (reincidência). (SCHECARIA, 2002, p. 146)

 

Ao associar a justiça restaurativa aos homens agressores da Lei Maria da Penha, constata-se que a Lei nº 11.340/06 está em contradição com os princípios e ideais defendidos pelo Estado Democrático de Direito[14], já que o ideal que se busca neste último é da evolução do sistema punitivo, abandonando cada vez mais sua origem vingativa, e buscando a real prevenção do crime, através da aplicação da justiça restaurativa.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º incisos XLVI e XLVIII dispõe a respeito da aplicação e das modalidades das penas:

 

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

 

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

XLVII - não haverá penas:

 

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

 

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (BRASIL, 1988)

 

Não representa dizer que deve ser abolido o conceito retributivo da pena, mas, sim o de se utilizar mais frequentemente de meios alternativos a este, visando com que o modelo restaurativo seja o que efetivamente vigore no Estado Brasileiro, de fato.

A retirada da utilização da Lei dos juizados especiais criminais em casos de violência doméstica, dando lugar para a aplicação da Lei 11.340/06 serviu no sentido para que a ofensa fosse percebida com a gravidade que possui, mudando o tipo de pena aplicada ao agressor, não cabendo substituição, ou suspensão provisória do processo. Muito embora, esse fator por si, não tenha sido suficiente para reduzir o número de mortes e violências que ainda são praticadas. O que se leva a acreditar que o Poder Público precisa acentuar os projetos educativos, e acompanhamentos psicológicos para os envolvidos nessas ocorrências, somente assim, e com atuação da sociedade, numa revolução de pensamento, em longo prazo perceberá decair os registros da pratica violenta contra a mulher.

 

5     A POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO ALÉM DO JUDICIÁRIO

 

Hodiernamente, é possível vislumbrar uma fuga da judicialização nos casos de ocorrência de violência de gênero contra a mulher.

Como exemplo disso, temos no Estado de Minas Gerais, a existência de projetos elaborados pela comunidade, por organizações não governamentais, além de órgãos estatais como a própria Polícia Civil, onde não há o uso direto da via judiciária em face das pessoas envolvidas na situação de violência contra a mulher, estes projetos se preocupam com a prevenção e com o combate da violência doméstica, como o caso do instituo ALBAM que dedica atenção aos homens autores de violência:

 

O Instituto Albam é uma organização não governamental, fundada em 1998, pioneira no desenvolvimento de grupos reflexivos com homens autores de violência de gênero e mulheres em situação de violência, atuando em parceria com o Poder Judiciário e com a Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais. Além desses eixos, o Instituto promove capacitações, seminários e cursos na temática de gênero e violência. Já recebeu diversos prêmios, com destaque para os prêmios nacional e estadual Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM), concedido pela ONU, Governo Federal e Governo Estadual. (ALBAM, 2017)[15].

 

O instituto ALBAM, possui em seu quadro de colaboradores diversos profissionais qualificados na área da Psicologia, que buscam através das ferramentas dialéticas enfrentarem a violência de gênero e contra a mulher no Estado de Minas, merecendo destaque nessa pesquisa por sua contribuição no enfrentamento a violência doméstica contra a mulher, servindo de auxiliar a lei nº 11.340/06.

Outro projeto louvável que vem conquistando sucesso em sua empreitada é o Projeto Dialogar, uma iniciativa implantada pela Polícia Civil mineira, no ano de 2010 no Estado de Minas Gerais. De acordo com o sítio virtual da Associação dos Servidores da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais (ASPCEMG) o índice de reincidência caiu em 95% entre os que participaram do projeto.

 

Com o propósito de diminuir as agressões e reduzir a porcentagem de reincidência dos agressores, a iniciativa tem o intuito de estimular o diálogo entre os casais como forma de prevenção das futuras discussões que terminam em violência física. São realizados dez encontros reflexivos, separadamente, com homens e mulheres. Nessas conversas são tratados temas como o ciclo da violência, comunicação não violenta e leis como a nº 11.340, a Lei Maria da Penha.Segundo a delegada Margaret de Freitas Assis Rocha, chefe da Divisão Especializada de Atendimento da Mulher, Idoso e da Pessoa com Deficiência (DEAM), a parceria com o Sistema Judiciário também é fundamental para garantir a efetividade do projeto, uma vez que os homens são encaminhados por meio de determinação judicial, como parte do cumprimento da medida protetiva.(ASPCEMG, 2017)

 

Essas amostras bem sucedidas de projetos e iniciativas servem de indicadores de que a utilização de meios além dos conhecidos tradicionalmente pelos operadores do Direito, podem ser de grande valia quando se trata de combate a violência doméstica contra a mulher, passando a enxergar na figura do homem autor de violência, não um condenado irremediável, mas, sim uma pessoa que pode ser recuperada não se tornando uma ferramenta reprodutora de violência.

Deste modo, poder-se afirmar que a incomunicabilidade dos setores do Judiciário como nos casos onde há um processo em andamento perante o juízo de família e outro existente na esfera criminal, não dialogando entre si, acaba trazendo malefícios no trato da violência doméstica, pois, em um discutem-se os aspectos, por exemplo, da parentalidade, guarda dos filhos, visitação, alimentos, quanto no o aspecto do crime cometido, havendo medidas protetivas podem ter sido conferidas a mulher em virtude da violência, e o autor da agressão acaba por utilizar desse artifício existente na vara de família para descumprir as medidas, e deste modo, se aproximar da mulher protegida pela lei nº 11.340/06.

Em entrevista concedida a revista eletrônica Consultor Jurídico, sobre os 10 anos de vigência da Lei Maria da Penha, destaca-se das observações feitas pela coordenadora do Núcleo de Promoção e Defesa dos Direitos da Mulher da Defensoria Pública de São Paulo, Ana Rita Souza Prata:

 

[...] O Judiciário compartimenta a violência doméstica conforme sua organização. [...] A defensora afirma que a falta de diálogo entre as áreas da Justiça gera decisões conflitantes. [...] Entre os exemplos citados por Ana Rita, estão casos em que a mulher agredida pelo parceiro se separa. Como o caso vai para uma Vara de Família, que não lidou com a questão da violência, muitas vezes o juiz decide pela guarda compartilhada e o pai passa a usar isso como uma outra forma de violência contra a agora ex-mulher. “Há casos em que o pai some com a criança no primeiro fim de semana que fica com ela”, conta. (CONJUR, 2016)[16]

Segue a defensora dizendo também como em dez anos da Lei, as medidas de prevenção que estão traçadas como um dos instrumentos da Lei é quase inexistente, e, ademais, pouco explorado, o que colabora para que os índices da violência não diminuam.  “Outro erro do Estado tem sido trabalhar pouco na prevenção sobre esse tipo de crime”. A defensora destaca que essas medidas inibitórias à violência estão previstas na lei, mas não são cumpridas. “Em dez anos, esse é o aspecto menos aplicado.” Assevera Ana Rita (2016), defensora pública.

 

6     CONCLUSÃO

 

A principal finalidade dessa pesquisa em sua introdução era em criar a possibilidade de formar uma opinião crítica sobre a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) se esta possui ou não eficácia no combate a violência doméstica praticada contra a mulher, acreditamos que foi possível visualizar que a Lei possui um caráter coercitivo gigantesco, deixando a desejar quanto às medidas sociais e métodos extrajudiciais de resolução do conflito, destino do atual ordenamento jurídico, sugerindo uma possível integração dessa cultura também na esfera criminal. Vimos como a desigualdade de tratamento estava presente nos dispositivos legais ao longo do contexto jurídico brasileiro.

Ademais, foi possível perceber através dos autores utilizados, como a dinâmica da violência torna-se reflexo de um sistema de dominação de um grupo que deseja manter o poder, nesse caso prevalecendo interesses patriarcais. A metodologia foi eficiente ao proposto incialmente pelo projeto de realização do trabalho, sendo escasso e de difícil o acesso o conteúdo bibliográfico que relacionasse especialmente o tema da Lei nº 11.340/2006 com a linha Criminológica Critica.

O objetivo era também demonstrar como elementos estudados pela Criminologia estavam presentes na problemática que envolve a violência que a lei nº 11.340/06 pretende coibir. Acreditamos que somente com uma mudança no tratamento e na concepção social do conceito do gênero feminino é que conquistaremos a verdadeira vitória da justiça em detrimento das violências praticadas contra esse grupo.   Somente com um olhar sensível sobre o tema, podemos avançar no combate às injustiças praticadas contra as mulheres por conta de sua condição sexual. O trabalho aumentou o interesse da pesquisadora em se dedicar a fazer um estudo mais avançado sobre as espécies de penas, e instigou a pensar sugestões além destas já existentes sobre um modelo que serviria à sociedade, sem necessidade de usar do meio primitivo da força coercitiva.

Esperamos que com a leitura do trabalho, o leitor possa progredir rumo à um pensamento que se preocupe em como suas ações são percebidas pelo mundo, a questionar o status quo, e o que é entendimento como lei. Pois nem tudo que é legal, é benéfico e justo, além de pensar com responsabilidade sobre suas posturas, não estimulando ou reproduzindo preconceitos que podem servir de combustível para a formação de estigmas e males sociais. Para encerrar nas palavras da própria Maria da Penha Maia Fernandes:

 

[...] Torço demais para que a visibilidade da lei aumente. Que os gestores públicos ajudem a garantir um futuro sem violência para as nossas jovens adolescentes, crianças, meninas. A atitude desses gestores é importante para que a Lei seja aplicada. No momento em que há um compromisso com a causa, há um compromisso -- e a gente fala com muito otimismo disso -- para acabar com a violência doméstica. Eu espero que nos próximos dez anos a gente tenha avançado nesse sentido: com a colaboração e conscientização dos gestores públicos.(PENHA, Maria[17]t).

 

Torcemos para que nas próximas décadas, haja cada vez menos casos de Marias agredidas neste país, reforçando o desejo através desse trabalho, de que mais políticas públicas sejam implementadas no sentido de evitar a ocorrência de violência contra a mulher.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

 

BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos, e criminais da violência de gênero. 2.ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

 

BOBBIO, Noberto. Dicionário de política. 11ª edição, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1998.

 

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[1] WAISELFISZ, Júlio Jacobo. Mapa da violência 2015. Homicídio de mulheres no Brasil, 2015. Disponível em: . Acessado em 05 ago. 2017.

[2] Para melhor entendimento sobre a Teoria do Etiquetamento Social Raul Zaffaroni (1996), nos traz uma boa definição, explicando que “a tese central desta corrente pode ser definida, em termos muito gerais, pela afirmação de que cada um de nós se torna aquilo que os outros vêem em nós e, de acordo com essa mecânica, a prisão cumpre uma função reprodutora: a pessoa rotulada como delinquente assume, finalmente, o papel que lhe é consignado, comportando-se de acordo com o mesmo. Todo o aparato do sistema penal está preparado para essa rotulação e para o reforço desses papéis”.

[3] A frenologia diz ser capaz de presumir o caráter, a personalidade e mesmo a criminalidade, a partir das formas apresentadas pelo crânio.

[4] Labelling Approach, ou teoria do etiquetamento, sofreu uma forte influência do interacionismo simbólico, corrente sociológica que sustenta que a realidade humana não é tanto feita de fatos, mas da interpretação que as pessoas coletivamente atribuem a esses fatos. (SELL, JusNavegandi, 2007).

[5]NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 3º Volume. São Paulo: Editora Saraiva, 1961, p. 176.

[6] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 3. ed. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 148.

[7] A partir do ponto de vista das ciências sociais e da psicologia, principalmente, o gênero é entendido como aquilo que diferencia socialmente as pessoas, levando em consideração os padrões histórico-culturais atribuídos para os homens e mulheres. (https://www.significados.com.br/genero/)

[8] Androcentrismo (andro + centr [o] + ismo) Na antropologia é a  visão do mundo centrada no ponto de vista masculino. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, Disponível em: . Aceso em:11 out. 2017.

[9] CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, "CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ" “RECONHECENDO que o respeito irrestrito aos direitos humanos foi consagrado na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos Humanos e reafirmado em outros instrumentos internacionais e regionais;” CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, "CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ”.

 

 

[10] Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Art. 2º, parágrafo único lei nº 10.259. BRASIL.

[11] Sursis, do francês surseoir, consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade imposta ao condenado, mediante o cumprimento de certas condições. (TRIGUEIROS NETO, pág. 89, 2012).

[12] A pena pode ter várias origens etimológicas. Para alguns, a pena vem do latim poena, que significa sofrimento; de outro lado, há os que acham que a palavra pena provém do grego ponos, que significa dor; ainda há os que identificam no sânscrito punya, que significa purificação (de um mal), a origem da palavra pena. Brandão, Claudio. 2016 pág. 315.

[13] Consulta disponível em:. Acesso em: 14 nov. 2017.

[14]  É um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2017.

[15] ALBAM, Instituo. Disponível em: . Acesso em: 14 nov. 2017

[16] CONJUR. 10 anos depois judiciário não se adaptou a Lei Maria da Penha. Entrevista. Disponível em:. Acesso em: 10 nov. 2017.

[17] MARTINELLI, Andréa. Entrevista: Maria Da penha Fernandes. 10 anos de Lei Maria da Penha. HuffPost Brasil. 2016. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2017.

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