Cores de Almodóvar, Cores de Frida Kahlo... e o Vermelho de Louboutin

A letra da canção na voz de Adriana Calcanhoto nos faz refletir sobre as cores de dois importantes representantes do mundo das artes em segmentos distintos: o cinema e a pintura.

Pedro Almodóvar, cineasta espanhol, é reconhecido pelo uso das cores fortes, também denominadas colores chillones, para expressar a gama de sentimentos vividos por seus personagens. Com esse artifício, provoca e desperta a atenção do espectador, visual e emotivamente. Uma peculiaridade tida como um reflexo do espírito contestador que marcou o movimento de contracultura espanhol, denominado La movida madrileña.

Igualmente reconhecida pelas cores vibrantes tão relacionadas à sua obra, Frida Kahlo é considerada uma artista sem precedentes para o mundo das artes plásticas. Em seus quadros, Frida utilizava as cores atribuindo-lhes significados:

“O verde: luz quente e boa.

Café: cor toupeira, folha que sai; Terra

Amarelo: loucura, doença, medo. Parte do sol e da alegria.

Azul de cobalto: eletricidade e pureza. Amor

Preto: nada é preto, realmente nada.

Folha verde: folhas, tristeza, ciência. Toda a Alemanha é essa cor.

Amarelo verde: mais loucura e mistério. Todos os fantasmas usam trajes desta cor ... pelo menos, roupas íntimas.

Verde escuro: cor de anúncios ruins e bons negócios.

Azul marinho: distância. A ternura também pode ser essa azul.

Magenta: sangue? Bem, quem sabe! "

(Diário de Frida Kahlo, um auto-retrato íntimo)

Esses artistas são um exemplo de como as cores podem se tornar uma marca da criação artística, a ponto de torna-los, mesmo em segmentos distintos das artes, semelhantes entre si, unidos pela mesma característica: a maneira como utilizam as cores. A utilização das cores passa a ser um requisito de diferenciação, uma verdadeira assinatura para ambos em seus respectivos segmentos artísticos.

As cores que tanto marcam a peculiaridade das obras de Almodóvar e Kahlo, tiveram incontestável relevância no seu processo criativo. Toda a produção desses dois ícones está focada no conceito que conduzido pelas tais colores chillones tão utilizadas como ferramenta de criação. Os produtos da obra, resta claro, estão seguramente tutelados pelas normas do Direito Autoral, que trata da proteção de obras artísticas.

Um ponto parece destacar-se quando olhamos um pouquinho só ao lado e passamos a tratar da indústria criativa da Moda. Adentrando textos especializados no seguimento, à primeira vista, as criações do ramo da moda não estariam amparadas pela mesma “lei dos artistas” (Direito Autoral), considerando a característica diferencial da produção de artigos utilitários. Registrando a intenção de questionar tal afirmativa, é claramente a MODA, e não as outras formas convencionais de arte (refiro-me à literatura, música, pintura, dança etc.), que tem ocupado grande espaço na pauta das ações judiciais, exigindo, assim, maior atenção dos tribunais.

A moda tem gerado forte impacto no meio jurídico, tendo em vista tanto a questão econômica que o setor movimenta, quanto a produção expressiva de produtos inpired e as cópias, afora as demais questões tipicamente jurídicas de todas as áreas relacionadas entre si pela aplicabilidade na indústria da moda, delimitando o ramo do Fashion Law (trabalhistas, tributárias, ambientais, contratuais etc.). Justamente por isso, entende-se a relevância do tema relacionado à propriedade Intelectual.

A neblina que reveste esse quesito é bastante perceptível, quando consideramos a confusão que há nas decisões de juízes, ou na defesa elaborada pelos próprios advogados, que parecem incluir a moda como um ramo tutelado pela lei autoral. Segundo Mariot[i], é comum as pessoas usarem os termos Propriedade Intelectual e Propriedade Industrial sem que se faça distinção entre eles. Mesmo advogados, teoricamente especializados na matéria, e até mesmo juízes de nossos tribunais costumam confundir os termos.

A Propriedade Intelectual é um ramo do Direito que visa proteger o produto da capacidade criativa da pessoa humana, em suas várias áreas do conhecimento. Trata-se de um gênero, que abrange as espécies compreendidas pelo Direito Autoral, pela Propriedade Industrial, e ainda outras áreas específicas distantes do ramo da moda (Cultivares agrícolas e  Topografia de Circuitos Integrados).

Parece razoável delimitar as duas vertentes da seguinte maneira: a criação técnica pertence ao campo da Propriedade Industrial (9.279/96). Enquanto a criação estética fica amparada pelos Direitos Autorais (Lei 9.610/98), que protege as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas e criações meramente estéticas.

Enxergando-se tal delimitação, parece-nos mais útil para o segmento da Moda  a utilização protetiva da Propriedade Industrial, que oferece variada proteção jurídica aos produtos de toda a cadeia produtiva da Moda, desde o vestuário aos acessórios, inclusive os processos (lavagem, secagem, tingimento), senão vejamos.

São quatro os bens abarcados pela Propriedade Industrial, que abrange as patentes de Invenção e as patentes de Modelo de Utilidade, os registros de Desenho Industrial  e a Marca.

A INVENÇÃO, não possui definição no texto legal. Mas o artigo 10 da lei relaciona aquilo que não se considera como tal: as descobertas, as teorias científicas e métodos matemáticos. Ainda as concepções puramente abstratas (ideias) também não são patenteáveis.

Já o MODELO DE UTILIDADE está definido no art. 9º como “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.” Seria como uma espécie de aperfeiçoamento de uma invenção, devendo representar um avanço tecnológico que os técnicos da área reputem engenhoso. O art. 76 da Lei condiciona: se o aperfeiçoamento não possui a característica mencionada, sua natureza jurídica seria a de mera “adição de invenção”.

O Desenho Industrial, é o instituto protetivo que mais se aplica à indústria da moda. Refere-se a alterações estéticas em produtos novos ou já existentes, a exemplo de novas formas, cores e todas as alterações que agreguem ao produto valor mediante um novo aspecto. A Lei o define, em seu art. 95, como “a forma plástica ornamental de um objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.” O Desenho Industrial não é patenteável, sendo objeto de registro (e não de patente, como a invenção ou o modelo de utilidade).

A característica determinante do Desenho Industrial é a FUTILIDADE. Isso quer dizer que “a alteração que o desenho industrial introduz nos objetos não amplia a sua utilidade, apenas o reveste de um aspecto diferente”. (MARIOT, 2016). Ou seja, uma cadeira com um design diferenciado, continuará servindo para sentar. Da mesma forma, roupas e acessórios continuarão tendo a mesma utilidade.

Chegamos ao ponto: é a FUTILIDADE que aproxima o desenho industrial da obra de arte. Ambos não ampliam as utilidades dos objetos a que se referem, ainda que, diferentes da obra de arte, os desenhos industrias estejam providos necessariamente de uma função utilitária, o que não ocorre com a obra de arte (segundo o critério jurídico, já que o aformoseamento não está revestido de utilidade). Desta forma, algo que serve apenas para enfeitar (brincos, braceletes e acessórios do tipo), com função meramente estética, não se enquadra na Propriedade Industrial.

O quarto bem protegido pela Propriedade Industrial é a marca, definida como sinal distintivo, suscetível de percepção visual que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços (LPI, art. 122). Veja-se que no Brasil só existem marcas visuais, excluindo-se as olfativas, sonoras ou tácteis.

Com relação aos DIREITOS AUTORAIS (assim chamados, no plural, por englobarem um conjunto de direitos de autor, somados aos direitos conexos), estão conceituados como “o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade.” [ii] Em sendo de ordem extra pecuniária, em princípio, não há limitação de tempo. Em sendo de ordem patrimonial, ao autor resguarda-se durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado. “A essência dos Direitos Autorais reside no espírito criativo do autor de determinada obra (literária, artística, científica ou digital), para o qual, em virtude dessa criação, surgem direitos exclusivos da propriedade incorpórea com atributos de ordem intelectual, moral e patrimonial oponíveis a todos.” (Mariot, 2016)

Apesar da importância da Propriedade Industrial para a Moda no Brasil, como foi dito, muitas decisões são tomadas com base na lei autoral. Advogados e juízes pautam suas decisões sobre Moda no Direito Autoral. Em seu livro, Mariot afirma “que não se pode concluir pela aplicação do Direito de Autor nos negócios da Moda, posto que, em regra, o resultado da criação no ramo destina-se a itens utilitários”, não estando exclusivamente relacionados à futilidade. Justamente por isso, parece ser o Desenho Industrial o instituto jurídico suficiente e necessário para a tutela de todas as etapas produtivas dos artefatos de Moda.

No regime da Propriedade Intelectual o prazo de proteção possui prazo consideravelmente menor (25 anos, ao todo, para o Desenho Industrial) do que no regime do Direito Autoral (70 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do autor da obra). Esse fato pode justificar a preferência pela proteção do Direito Autoral por estilistas e designers, ainda que trabalhem, basicamente, com artes aplicadas. Some-se a essa questão o fato de que a tutela pelo Direito de autor dispensa registro.

Segundo Mariot, não são poucos os magistrados que aceitam essa tese e que chegam a sentenciar condenações por “plágio”, termo que sequer existe no texto da lei relacionada a Propriedade Industrial.

Apesar do posicionamento adotado pelo referido autor, é necessário registrar o não cabimento de natureza de exclusão, no que se refere à aplicação do Direito Autoral ao ramo da Moda. Primeiramente, se o critério para a determinação da Proteção industrial seja o papel utilitário da criação (bolsas, sapatos, e roupas, que servem para um fim, seja o de aquecer, guardar pertences ou pertencer os pés), é preciso lembrar que há criações de moda exclusivamente fúteis e que, como uma obra de arte, não servem para mais nada do que embelezar. Nesse quesito enquadramos, por exemplo, anéis e braceletes, que, exceto pela questão mística ou simbólica (patuás, para espantar o mal olhado,  ou uma aliança que demonstra noivado ou casamento), não servem para nada além do embelezamento e que, sem dúvida, carecem de proteção autoral ao profissional responsável pela autoria dessas peças.

A moda deverá ser protegida, como qualquer outro produto elaborado pela capacidade criativa do espírito humano, desde que tenha identidade. O rol estipulado pelo art. 7º da lei autoral sobre as obras intelectuais objeto de proteção não é taxativo. Já o art. 8º da mesma lei 9.610, que trata do que não pode ser protegido, este sim, taxativo, não versa sobre artigos de moda. Percebe-se, portanto, que os desenhos elaborados pelos designers de moda podem ser protegidos enquanto criações de espírito.

Certamente, algumas obras somente serão passíveis de proteção por direito autoral ou apenas por direito de propriedade industrial. Não obstante, será possível a existência de obras que recaiam na intersecção entre os dois institutos, podendo gozar de proteção nas duas esferas. Justamente por isso, a tutela autoral pode ser concedida concomitantemente à de propriedade industrial, desde que os requisitos expostos em lei respectiva estejam devidamente atendidos.

Para o tema deste artigo, vale destacar que nos Estados Unidos, as criações de moda não são protegidas por direitos autorais. A tutela por meio de desenhos industriais pode existir, mas devido ao longo e custoso processo, não é considerada como uma boa opção para os estilistas.

Caso emblemático que intitula este artigo, está relacionado aos solados vermelhos que marcam a criação do estilista francês Christian Louboutin. A disputa judicial se inicia quando Louboutin questiona a grife Yves Saint Louran acerca do uso de solado vermelho em sapatos de salto alto. Isto porque o designer, especializado em calçados de luxo, passou laquear os solados de sapatos femininos de alta qualidade com a cor vermelha a partir de 1992, o que se tornou um símbolo que remetia à sua marca, registrando a patente em 1995.

Vários autores citam a importância do litígio para a denominação do Fashion Law. De acordo com Valquíria Saboia[iii], pode-se dizer que o Direito da Moda nasce como uma disciplina jurídica a partir do referido litígio, qual tenha sido a grande repercussão que o caso promoveu, resultando em um questionamento específico sobre o ambiente da moda que permitiu a criação e o uso da expressão Fashion Law nos EUA.

Louboutin conta que a ideia das solas vermelhas em seus sapatos apareceu quando ele estava desenhando uma coleção pop art. A coleção estava pronta, mas Louboutin achava que  havia a necessidade de um toque especial. Por ali se encontrava uma funcionária que pintava as unhas, como de costume. Louboutin a observa e resolve pegar o esmalte que ela usava, passando na sola dos sapatos. É quando sente que os sapatos ganham vida.

Louboutin investiu vultosa quantia para divulgação de sua criação, resultando em um crescimento considerável no mercado, dando-lhe o reconhecimento justamente como o designer dos solados vermelhos, pois a cor nos solados tornou-se um diferencial de seus produtos. Em 2008, conquista a patente no organismo americano apropriado (USPTO), equivalente ao que no Brasil conhecemos como o Instituto de Marcas e Patentes. O registro foi concedido sob o item “designer de calçado feminino de luxo” (women’s high fashion designer footwear) e o designer passou a ser o titular da marca “solado vermelho” (the Red Sole Mark) em sapatos de luxo de salto alto.

Segundo Louboutin, os sapatos já existentes levavam o solado vermelho apenas quando a totalidade da peça era da mesma cor vermelha (sapatos monocromáticos). Esses mesmos, inclusive, já haviam sido objeto de lançamento pela grife oponente (chame-se YSL). O diferencial de Louboutin foi a manutenção do solado vermelho, dando-lhe destaque, ainda que as demais partes do calçado tivessem outras cores.

Em 2011, a YSL resolve relançar os sapatos vermelhos que, assim, levavam o solado da mesma cor vermelha. Isso que levou Louboutin a clamar pela proteção judicial,  alegando que o produto da concorrente estaria lembrando a sua marca. O Designer pede na justiça que os sapatos com solas vermelhas da marca Yves Saint Laurant sejam retirados de circulação, sob a acusação de concorrência desleal e violação de marca comercial.

Mesmo a marca brasileira Carmen Steffens também recebe uma carta de Louboutin repudiando o uso dos solados vermelhos nas suas criações, com acusações de plágio. Mesmo considerando “um absurdo alguém querer patentear uma cor”, a empresa brasileira iniciou uma campanha junto aos clientes de coleta de sapatos adquiridos após 2000 (ano do registro do solado vermelho em calçados de luxo, por Louboutin), oferecendo, em troca, um novo par de sapatos, deixando claro a utilização de solas vermelhas em suas coleções já acontecia mesmo antes do registro de Louboutin.

O pedido judicial de Louboutin, foi indeferido em primeira análise pela corte de Manhattan, sob a justificativa de que “na indústria da moda, a cor possui funções estéticas e ornamentais decisivas para alimentar a competição” e que “ninguém pode ter o monopólio sobre uma cor de sapatos adotada desde o rei da França Luis XIV, até a personagem Dorothy do clássico O Mágico de Oz.” A decisão determinou que o registro do designer junto ao USPTO fosse cancelado.

Não satisfeito, Louboutin recorreu ao Juízo de decisão superior. Seus advogados argumentaram que as solas vermelhas de Louboutin eram claramente a identidade da marca, tal como as fibras de vidro pink da Owens-Corning ou as embalagens azul turquesa da Tiffany, indo de encontro ao principal argumento da YSL, que tentava vincular exclusivamente à finalidade estética da utilização da cor pelo autor.

Diante da afinidade relacionada ao quesito a importância da cor para a marca, a Tiffany, sai em defesa de Louboutin.  Em 2011 ingressa com uma ação chamada amicus curiae, que se trata de uma manifestação feita em processos por entidades que tenham representatividade adequada para opinar em questões de direito, atuando como interessado na causa, ainda que não estando dentre as partes do processo.

A nova decisão trouxe outro entendimento: o de que Louboutin era, de fato, o titular da “Red Sole Mark” e que o seu registro deveria ser mantido.

Foi quando a YSL recorreu na forma de uma espécie de “embargos de declaração” e a solução para a demanda foi a autorização da comercialização dos sapatos com solados vermelhos da YSL, desde que apenas nos sapatos vermelhos, ou seja, mantendo-se o padrão monocromático.

O que torna-se mais relevante, ao final do litígio, é a confirmação de que a cor pode ser objeto de registro de marca, desde que seu uso seja original, sendo uma maneira de identificação da autoria do criador em relação aos demais produtos da mesma natureza e utilidade.

Foi nesse litígio que o judiciário americano utilizou-se das teorias respectivas que discutem marcas e patentes nos EUA, dirigidas ao universo da questão inserida no universo da moda.

Por fim, resta observar que a sola vermelha não foi protegida pelo uso do Direito Autoral, pois a cor, em si, não resulta de atividade intelectual própria, que se acrescente algo de novo à realidade do mundo. No entanto, Louboutin conseguiu obter proteção de seus calçados por meio da marca, uma espécie do gênero Propriedade Industrial. Naquele País, o vermelho foi considerado marca registrada, possibilitando a proteção por meio do instituto de propriedade intelectual.

A mim, resta continuar andando pelo mundo, prestando atenção em cores, seja de Almodóvar, ou as de Frida Kahlo, ou as de Louboutin, as da Tiffany e tantas outras que encantam e inspiram.