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Decreto nº 7.708 de 2012: NBS e NEBS, Nanotecnologia, Propriedade Industrial e Regulação


Autoria:

André Luiz Aguiar


André Luiz Aguiar: advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR), OAB-PR 60.581, pesquisador e consultor em novas tecnologias, especialmente em Nanotecnologias e regulamentação http://www.linkedin.com/in/andreluizaguiar

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Resumo:

Avaliação do Decreto presidencial que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio - NBS, em relação à Nanotecnologia, Propriedade Industrial e Regulação

Texto enviado ao JurisWay em 09/04/2012.



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No dia 02 de abril  de 2012, a Presidência da República do Brasil instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio - NBS, por meio do Decreto nº 7.708.

Conforme consta no artigo 2o do Decreto:
Art.2o. A NBS será adotada como nomenclatura única na classificação das transações com serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, pessoas jurídicas e entes despersonalizados. 

Referido Decreto adveio por meio da autorização da Lei Ordinária 12.546 de 2011, que em seu artigo 24 diz:

Art. 24.  Sem prejuízo do disposto na Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003 [Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS], é o Poder Executivo autorizado a instituir a Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS) e as Notas Explicativas da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Nebs).  
Vale lembrar que o Decreto exarado pela Presidência está autorizado pelaConstituição Federal de 1988, através do artigo 84 qual diz:
 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Dessa forma, para que a Lei 12.546 seja fielmente executada é que foi expedido o Decreto 7.708.



Plano Brasil Maior e NBS

Isto posto, importa referir qual o desiderato da NBS e em que contexto ela se encontra. 

A referida Lei 12.546 faz parte das medidas para consubstanciar o Plano Brasil Maior cujos objetivos são
:
1) sustentar o crescimento econômico inclusivo num contexto econômico adverso;
2) sair da crise internacional em melhor posição do que entrou, o que resultaria numa mudança estrutural da inserção do país na economia mundial.
Para tanto, o Plano tem como foco a inovação e o adensamento produtivo do parque industrial brasileiro, objetivando ganhos sustentados da produtividade do trabalho. (...) O Plano adotará medidas importantes de desoneração dos investimentos e das exportações para iniciar o enfrentamento da apreciação cambial, de avanço do crédito e aperfeiçoamento do marco regulatório da inovação, de fortalecimento da defesa comercial e ampliação de incentivos fiscais e facilitação de financiamentos para agregação de valor nacional e competitividade das cadeias produtivas.
Cumpre salientar que o Plano Brasil Maior (PBM) é uma continuidade da Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP), lançada em maio de 2008, porém, a PBM é mais abrangente, tendo em vista que não se restringe à indústria, mas também ao comércio exterior e interno, bem como a serviços. 

Segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC): 

"A NBS é o classificador nacional para a identificação dos serviços e intangíveis como Produtos viabiliza a adequada elaboração, fiscalização e avaliação de políticas públicas de forma integrada. Visando a competitividade do setor, propicia a harmonização de ações voltadas ao fomento empreendedor, à tributação, às compras públicas, ao comércio exterior, entre outras."
A NBS está vinculada ao que foi estatuído no artigo 25 da Lei Ordinária 12.546 de 2011que trouxe a obrigatoriedade de Pessoas Físicas, de Pessoas Jurídicas e entes despersonalizados a prestarem informações, para fins econômico-comerciais ao  MDIC,  relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no seu patrimônio.
  
Além disso, conforme afirma Humberto Ribeiro, ela "disponibiliza para o país um referencial para a classificação de comércio e serviços como produtos - até então o setor era tratado unicamente como atividade econômica", o que faz quebrar um paradigma, .

Para ele, 
"A partir deste momento, serviços estão classificados como produtos. As instituições públicas e privadas tem agora um referencial para levantar informações, tratá-las de forma organizada e estruturar políticas públicas para um determinado serviço classificado em um dos 26 capítulos da nomenclatura [na verdade 27]. Em parceria com a Receita Federal do Brasil estamos iniciando um novo momento da política de desenvolvimento econômico. Esses 26 capítulos [27] cobrem cerca de 70% do PIB nacional. Exatamente por isso, ter o referencial classificador é importante". 
Importante destacar que esta Nomenclatura 
"é o classificador utilizado pelo Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv), desenvolvido pela Secretaria de Comércio e Serviços do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.
A NBS também é utilizada na definição dos serviços elegíveis ao financiamento no âmbito do Programa de Financiamento às Exportações (PROEX) e na ampliação dos serviços elegíveis aos Adiantamentos de Contrato de Câmbio (ACC) e Adiantamento de Cambiais Entregues (ACE)."
Outrossim, a NBS vem sendo construída e discutida desde 2008 (através do Subgrupo Técnico Nomenclatura -- Portaria nº 01, da Comissão do Siscoserv, de 19/09/2008) com esforços da Secretaria de Comércio e Serviços do MDIC (no âmbito da Política Comercial), da Receita Federal (Política Fiscal e Tributária), doBanco Central (Política Cambial) e do IBGE, (Provedor de Dados e Estatística).

Por fim, menciona-se que
 a NBS tem como base a Central Product Classification, (classificação de produtos e atividades) Versão 2.0 draft CPC 2.0 das Nações Unidas, cujo  objetivo  é ser instrumento fundante para os dados estatísticos e, principalmente como classificação de referência. Portanto, a NBS tem o escopo de harmonizar as informações quanto as transações nela abarcadas para poder atuar de forma coordenada e coalescente aos parâmetros internacionais. Assim, facilita-se a troca de informações entre setores da Administração a fim de poder elaborar comparações estatísticas de cada setor por ela abrangidos.

Basicamente é harmonizar as linguagens para tentar organizar, legislar, arrecadar, controlar, etc.


A NBS e a Nanotecnologia


Diante de tudo isso a Nanotecnologia não ficou de fora.

A NBS está dividida em VI Seções e 27 capítulos, sendo que a Nanotecnologia encontra-se na Seção IV (SERVIÇOS EMPRESARIAIS E DE PRODUÇÃO) no capítulo 12 (Serviços de pesquisa e desenvolvimento).

Nas suas notas consta o que segue: 
1) No presente Capítulo, entende-se por:
a) “pesquisa” o processo que objetiva gerar, corroborar ou refutar conhecimentos, podendo assumir as formas de pesquisa básica ou pesquisa aplicada;
b) “pesquisa básica” a pesquisa onde os trabalhos experimentais ou teóricos são desenvolvidos com o intuito de obter novos conhecimentos sobre fenômenos e fatos observáveis, ainda não elucidados;
c) “pesquisa aplicada” a pesquisa onde os trabalhos originais de investigação visam à obtenção de novos conhecimentos orientados para aplicações específicas;
d) “desenvolvimento” o uso sistemático de conhecimentos científicos ou tecnológicos, com o intuito de obter novos produtos ou processos ou melhorar e/ou aperfeiçoar os já existentes; e 
 e) “pesquisa e desenvolvimento” o conjunto de trabalhos criativos, efetuados de forma sistemática, com o intuito de ampliar a base de conhecimentos científicos e tecnológicos, e o uso desses conhecimentos para desenvolver novas aplicações, tais como produtos ou processos novos ou tecnologicamente aprimorados.
   
NBS
DESCRIÇÃO
   
1.1201.23.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia

A numeração acima tem o seguinte significado: o primeiro dígito da esquerda para direita (1) indica a referência a um serviço, intangível ou outra operação que produz variação do patrimônio. Já o segundo e terceiro (12) dígitos referem-se ao Capítulo da NBS. O quarto e o quinto dígitos (01), associados ao primeiro e ao segundo dígitos, representam a posição dentro de um Capítulo. O sexto e o sétimo dígitos (23), associados aos cinco primeiros dígitos, representam, respectivamente, as subposições de primeiro e de segundo nível. O oitavo dígito (0) é o item e nono (0) é o subitem.

Consoante o Anexo II (NEBS) do Decreto em comento, "entende-se como desenvolvimento o uso sistemático de conhecimentos científicos ou tecnológicos com o intuito de obter novos produtos ou processos ou melhorar e/ou aperfeiçoar os já existentes. Dessa maneira, enquanto a pesquisa aplicada permite descortinar aplicações específicas para o conhecimento, o desenvolvimento materializa, por assim dizer, essas aplicações na forma de produtos ou processos", por isso de tal definição acima esposada a respeito da pesquisa e desenvolvimento.
 
O Capítulo 12 da NBS (onde está inserido a Nanotecnologia) está dividido em três distintos gêneros de serviços, ou seja:
- Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências naturais e engenharia;
- Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências sociais e humanidades; e
- Serviços de pesquisa e desenvolvimento interdisciplinar, cujo alcance se restringe, exclusivamente, aos serviços que resultam da combinação entre serviços provenientes das posições 1.1201 e 1.1202.

Vale aqui a lista do capítulo 12 da NBS:
 
NBS
DESCRIÇÃO
1.1201
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências naturais, exatas e engenharia
1.1201.1
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências naturais e exatas
1.1201.11.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em física
1.1201.12.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em química e biologia
1.1201.19.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em outras ciências naturais e exatas
1.1201.2
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em engenharia e tecnologia
1.1201.21.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em biotecnologia
1.1201.22.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação e comunicação (TIC)
1.1201.23.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia
1.1201.24.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em engenharia e tecnologia nucleares
1.1201.25.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em engenharia e tecnologia em microondas de potência
1.1201.29.00
Outros serviços de pesquisa e desenvolvimento em outros ramos da  engenharia e tecnologia
1.1201.30.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em  ciências médica, odontológica e farmacêutica
1.1201.40.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências agrícolas
1.1201.9
Outros serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências naturais e engenharia
1.1201.91.00
Pesquisa tecnológica utilizando documentos de patentes
1.1201.99.00
Outros serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências naturais e engenharia
 
 
1.1202
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências sociais e humanidades
1.1202.1
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em ciências sociais
1.1202.11.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em psicologia
1.1202.12.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em economia
1.1202.13.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em direito
1.1202.19.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em outras ciências sociais
1.1202.20.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento em humanidades
 
 
1.1203.00.00
Serviços de pesquisa e desenvolvimento interdisciplinar


NBS/NEBS: "definição" Nanotecnológica, Propriedade Industrial e Regulação

 Quando o Decreto faz referência a Nanotecnologia, assim ele afirma no anexo II (NEBS):
1.1201.23 Serviços de pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia
Nota Explicativa

A nanotecnologia é uma tecnologia interdisciplinar baseada em um conjunto de técnicas originárias das ciências da Física, Química, Biologia e das Engenharias, aplicado na escala nanométrica, visandoobter resultados diferentes daqueles conseguidos na escala macrométrica. Não existe, ainda, uma definição única para a nanotecnologia, no entanto aquelas já conhecidas vêm convergindo, tendo sempre como ponto focal a dimensão nanométrica. Este contexto insere alguma dificuldade na análise sob o ponto de vista da propriedade industrial, pois por um lado a terminologia aplicada é bem ampla, existindo mais de cem termos referentes ao tema e, por outro lado, por estar associada a outras tecnologias que empregam nano-materiais no contexto da tecnologia tradicional, obtendo, assim, uma análise combinada em ambos os contextos.
No entanto, para os fins da presente Nomenclatura, o termo nanotecnologia será tomado como relativo a um amplo leque de novas tecnologias que objetivam manipular átomos, moléculas e partículas subatômicas para a criação de novos produtos. Esses elementos são manipulados de modo a criar, por exemplo, novos dispositivos de dimensões infinitesimais, melhorar o desempenho de materiais já existentes e desenvolver novos sensores.
Aqui se classificam os serviços de pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia.
Estão excluídos desta subposição:
1 - Serviços de pesquisa e desenvolvimento em biotecnologia, que se classificam na subposição 1.1201.21; 2 - Serviços de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação e comunicação (TIC), que se classificam na subposição 1.1201.22; 3 - Serviços de pesquisa e desenvolvimento em engenharia e tecnologia nucleares, que se classificam na subposição 1.1201.24; e 4 - Serviços de pesquisa e desenvolvimento em engenharia e tecnologia em micro-ondas de potência, que se classificam na subposição 1.1201.25.

No que tange ao que entende, classifica e nomenclatura o Decreto nº 7.708 de 2012, quanto ao que vem a ser a Nanotecnologia, cabem ressalvas; pois além de encontrar um conflito de normas, há algumas questões pertinentes que necessitam de respostas por parte do legiferador. 

A NEBS afirma que Nanotecnologia está inserta em novas tecnologias que visam manipular átomos, moléculas e partículas subatômicas para criar novos produtos. Essa assertiva é como fazer uma definição -- ainda que precária e precipitada -- do que é Nanotecnologia.

Com a NBS os serviços de pesquisa e desenvolvimento em Nanotecnologia são produtos, logo recebem uma característica de tangibilidade de bens passíveis de avaliação e suas desinências. Entram numa outra esfera da seara mercadológica; passam a integrar a abrangência do produto interno nacional de forma sistematizada, posto que há possibilidade de se mensurar como, onde, o que e quem está pesquisando e desenvolvendo esse produto Nano. 
  
Por esse viés, o  Decreto nº 7.708 vem regular -- pelo fato de se poder verificar o "produto nano"  --  a Nanotecnologia no Brasil; de forma obliqua e débil, diga-se de passagem.


Além disso, para a NBS a Nanotecnologia visa obter novos resultados diversos dos possíveis em escalas macrométricas. São os chamados fenômenos emergentes, onde, por exemplo, uma partícula de prata em escala nanométrica age completamente diferente numa escala maior. 
E, tendo em vista o acima posto, a NBS afirma que a Nanotecnologia é transdisciplinar, pois agrega os setores da Física, Química, Biologia e Engenharias (o que não é uma novidade pois ela assim nasceu) mas que não se tem uma definição unívoca do que ela seja exatamente. E por derradeiro ratifica que existe ao menos uma definição conhecida mas não única do que seja Nanotecnológico.

Aqui impende algumas questões: a Nanotecnologia é pluridisciplinar e não há definição uníssona sobre o que ela seja, mas há uma que a NBS afirma existir, mas qual exatamente é essa definição? Seria aquela advinda por parte da União Europeia que a limita entre 1nm a 100nm? É por meio dessa definição que a Administração Pública e a NBS classificam uma pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia? E se uma empresa labutar com produtos que abranjam 101nm, como fica? 
São essas e muitas outras as perguntas que ficam em aberto com a NBS no que tange à Nanotecnologia.  


Noutro ponto, estando a Nanotecnologia abarcada nessa classificação da NBS, logo ela jamais poderá passar pelos parâmetros da Propriedade Industrial protetiva.

Explico.

Está muito claro o que afirma a Lei 9.279 de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, no seu artigo 18:

Art. 18. Não são patenteáveis:
(...)
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; 
Portanto, os Anexos I e II do Decreto nº 7.708 laboram em erro quando afirmam que há "dificuldade na análise sob o ponto de vista da propriedade industrial", pois o que há não é dificuldade, mas sim limitação legal para tal medida.


Dessa forma, diametralmente podemos configurar que a NBS vem inovar em matéria legal quanto a Nanotecnologia. Pois se pesquisa e desenvolvimento -- no âmbito nanotecnológico -- são o conjunto de trabalhos criativos, efetuados de forma sistemática, com o intuito de ampliar a base de conhecimentos científicos e tecnológicos, e usar esses conhecimentos para desenvolver novas aplicações, tais como produtos ou processos novos ou tecnologicamente aprimorados, logo aNBS 1.1201.23 Serviços de pesquisa e desenvolvimento em nanotecnologia,não poderá -- até que se altere a Lei -- ser protegido pelas leis de propriedade industrial.


Ressalta-se que um Decreto presidencial não pode, na presente Constituição de 1988, alterar ou revogar uma Lei Ordinária pois de status diferente.


Desse imbróglio jurídico, urge a necessidade de o Brasil adentrar na discussão a fundo no que pertine à regulamentação das Nanotecnologias a bem da população e meio ambiente e, já que estamos a falar dele, para a efetivação completa do Plano Brasil Maior.

Destarte, o que se discute aqui não é a nomenclatura da pesquisa e desenvolvimento como um produto passível de alteração patrimonial, mas sim a regulação às avessas e às escusas da Nanotecnologia. 


Se há dificuldade de se avaliar o que seja Nanotecnologia (como se afirma no Decreto), é primaz que da mesma maneira que houve atuação interministerial para elaborar a NBS, também haja para discutir, regular e engajar a população -- não necessariamente nessa ordem -- na seara da Nanotecnologia. Do contrário criaremos teratologias jurídicas impossíveis de serem avaliadas e dirimidas num futuro próximo.

É agora ou agora! 
A Era Nano já está à ribalta internacional e se quisermos ser um país de vanguarda temos que inserir a Nanotecnologia nesse parâmetro de discussão e regulação. 
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