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A INCOERÊNCIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO PREVENTIVA


Autoria:

Rafael Gluchowiski Alves


Rafael Gluchowiski Alves Pós-graduando em Direito Penal pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal -ICPC. Advogado.

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Resumo:

O artigo visa realizar uma abordagem acerca da prisão preventiva e seu prazo razoável de duração.

Texto enviado ao JurisWay em 08/03/2016.



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A INCOERÊNCIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO PREVENTIVA

 

Rafael Gluchowiski Alves

rafael.lawyer@hotmail.com

 

 INTRODUÇÃO

 

 

Este artigo tem por finalidade analisar o instituto da prisão preventiva no Brasil bem como demostrar a problemática da duração razoável da medida que está intimamente atrelada a duração do processo penal.

Prisão preventiva apresenta-se como uma medida cautelar a serviço do processo, logo, ela deve ser utilizada somente nos casos em que a lei determinar. A sua imposição visa guarnecer o natural andamento do processo, em outras palavras, quando haver algum perigo aos interesses da persecução penal, a medida cautelar poderá ser concedida, desde que preencha os pressupostos e requisitos previamente estabelecidos em lei.

À vista disso, resta saber, qual é o limite temporal de duração? A prisão preventiva pode permanecer até o fim do processo? Quais os elementos que irão definir a existência do excesso de prazo da prisão preventiva?

O tema gera várias indagações. Ser julgado em um prazo razoável sem dilações indevidas é, sobretudo, um direito fundamental conquistado à duras penas e, portanto, merece um enfoque muito mais abrangente do a que vem sendo utilizado no Brasil pelos Tribunais Superiores. 

Sem embargo, a demora da prestação jurisdicional é um problema que acompanha a administração da justiça desde a antiguidade. Do ponto de vista histórico, somente após a 2º Guerra Mundial o tema foi objeto de atenção.

O primeiro diploma legal a tratar claramente sobre o assunto foi a Convenção Europeia de Direitos do Homem o qual foi seguido pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Político e pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em razão da enorme influência expansiva da “nova” garantia no cenário Internacional, o Brasil, após a ratificação do Convenção Americana de Direitos Humanos, aderiu ao ordenamento jurídico interno o direito à celeridade do processo e, posteriormente, através da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, incorporou explicitamente no artigo 5º como garantia ao cidadão, na esfera judicial e administrativa, o direito à razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

 Contudo, o cenário atual evidencia-se que o Brasil vem ignorando a mencionada garantia, pois há um prolongamento demasiado no tempo das prisões preventivas, inexistindo qualquer referencial objetivo para limitar o tempo máximo de duração da medida, permanecendo à cargo do julgador, deliberar subjetivamente a respeito do que vem a ser o prazo razoável.

A legislação de outros países apresenta um grande avanço civilizatório relacionado a prisão preventiva. Desse modo a questão em tela é enfrentada de maneira coerente, não deixando margem a indeterminações do que se entende por razoável duração do cárcere provisório.

A maneira mais eficaz convencionada pelo Direito Comparado é a inafastável necessidade se estabelecer critérios normativos claros e objetivos que tenha o fito de limitar bruscamente a discricionariedade do julgador, não permitindo interpretações indevidas ou autoritárias. Desse modo, é assegurado ao cidadão maior grau de segurança jurídica frente ao Estado uma vez que as regras do jogo se encontram previamente definidas.

Por fim, busca-se analisar de que maneira o Direito Comparado enfrenta a questão de o Estado possuir um instrumento tão repressivo sem, ao menos, possuir um referencial objetivo para o elastecimento injusto e arbitrário da prisão cautelar.

 

 

 

 

 

1 A TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA DAS PRISÕES CAUTELARES

 

 

Na antiguidade ignorava-se a privação de liberdade como sanção penal, até o final do século XVIII, a prisão era instrumento utilizado com o propósito de custódia, isto é, controle sobre o acusado até a sentença e a execução da pena. Nessa época, não havia uma pena autêntica, uma vez que as sanções se exauriam com a pena corporal, com a pena infamante e com a morte. [1]

Apenas na Idade moderna, com o crescimento dos núcleos urbanos, com o aumento da miséria, do desemprego em massa é que a privação de liberdade passou a ter um conteúdo de sanção penal. [2]

Anteriormente, as prisões serviam para custodiar os delinquentes, os quais esperavam no cárcere somente até a execução da pena, exceção apenas encontrada nas prisões eclesiásticas. [3]

No sistema jurídico hebraico, não existia pena de prisão preventiva, posto que o acusado era preso somente após ser levado ao Tribunal para se exercer a defesa e ser julgado, além do que, ninguém poderia ser preso ou condenado com o testemunho de apenas uma única pessoa. [4]

Na Grécia antiga, em virtude da igualdade entre o acusado e o acusador, imperava a regra de permanecer em liberdade durante o trâmite do julgamento, chegava-se ao ponto dos heliastas, membros do mais importante tribunal grego, afirmar que nenhum cidadão ateniense poderia ser preso antes de condenado. [5]

Já no ordenamento jurídico de Roma, a prisão preventiva estava entre as primeiras medidas coercitivas à disposição do Estado, além disso, utilizava-se a citação qualificada, o que, não raras vezes, acarretava em detenção tornando acusado de outro crime em razão da resistência de seu comportamento. Assim, a detenção seria capaz de transformar-se em prisão preventiva sendo executada nas cadeias públicas quando não se admitia fiança, tudo ao alvitre do magistrado. Seguidamente, foi delegado aos Tribunais permanentes as funções de caráter repressivo. Nesse período os cidadãos romanos deveriam comparecer livres perante a Justiça, em atenção ao princípio da igualdade entre a defesa e acusação, desse modo, a prisão preventiva apenas era anuída nos casos de crime contra o Estado, flagrante ou confissão. [6]

No medievo, houve uma forte ligação entre a Igreja e o Estado, engendrando-se uma conexão entre assuntos de ordem espiritual e temporal.[7] Desse modo, o direito canônico teve grande influência na transformação da prisão em castigo ou pena, como o isolamento em calabouço para proteger a moral dos presos e purificar a sua alma. [8]

A história, entretanto, não é inerte mesmo durante o período dos Tribunais da Inquisição. O ocidente testemunhou a eclosão das ideias iluministas que foram responsáveis pela propagação da liberdade igualdade e tolerância. Este momento propiciou uma nova mentalidade conforme explica Michel Foucault

 

 

O momento em que se percebeu, segundo a economia do poder, mais eficaz e rentável vigiar e punir. Este momento corresponde à formação, ao mesmo tempo rápida e lenta, no século XVIII e no fim do XIX, de um novo tipo de exercício de poder (FOUCAULT, 1996, p. 130). [9]

 

 

Com o passar do tempo, as ideias iluministas ecoaram por várias partes do mundo e, no início no século XIV, já se debatia abertamente, pela influência das ideias iluministas, a legitimidade da decretação da prisão provisória e da provisória e da prisão preventiva. [10]

No brasil, a constituição de 1824, delegada pelo Imperador Dom Pedro I, detinha o caráter liberal e consagrou o princípio da presunção de inocência. Não obstante, assegurava a abolição de acoites, da tortura, a limitação da prisão, sem contar a punição para que ordenar a prisão arbitrária.[11]

Por conseguinte, em 1934, é promulgada a nova Constituição que fazia a seguinte previsão:

 

 

Art. 113, [...] nº 21. Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e promoverá, sempre que de direito, a responsabilidade da autoridade coatora. [12]

 

 

Com o golpe de 1937, Getúlio Vagas outorgou a nova constituição um perfil autoritário, em que pese ainda restarem algumas garantias, foram tolhidas a garantia da comunicação da prisão e da fiança, posteriormente reconstituídas com o advento da constituição Democrática de 1946. [13]

Foi nesse período autoritário onde o atual Código de Processo Penal, inspirado no Código Rocco fascista entrou em vigor.  Por conseguinte, surgiu a Constituição de 1967 imposta pelo regime militar que, após inúmeras emendas, restara com o seguinte texto

 

 

Art. 150,§ 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal. [14]

 

Embora em tese estivesse tutelado os mesmos direitos da Constituição Democrática de 1946, na prática, como demostra o período militar, foram despojados direitos fundamentais, particularmente, através de prisões ilegais bem como torturas para a obtenção a confissão. [15]

Enfim, a Constituição de 1988 tratou de forma minuciosa a prisão e os institutos que cercam, estabelecendo em seu artigo 5º um vasto rol de direitos e garantias fundamentais, visando proteger o cidadão das arbitrariedades do poder punitivo do Estado.

 

 

2 DA PRISÃO PREVENTIVA

 

 

No magistério de Aury Lopes Junior, a prisão preventiva cuida-se de uma espécie de medida cautelar, que pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a prolação de sentença condenatória recorrível, sendo imprescindível que seja decretada por um juiz competente, em decisão fundamentada, sob à luz de um pedido expresso formulado pelo Ministério Público, assistente de acusação, querelante ou a partir de representação da autoridade policial,  para que seja válida a concessão da medida. [16]

Quanto à possibilidade de o querelante requerer a medida, são raras as situações em que isto poderá ocorrer, posto que os crimes em que a ação penal depende de iniciativa privada, à rigor, são de menor gravidade, mostrando-se desproporcional a prisão preventiva. Por outro lado, tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, frente à inércia do parquet, o querelante poderá pleitear a prisão preventiva demonstrando seus fundamentos.[17]

Por conseguinte, em face do disposto do art. 311 do Código de Processo Penal, o legislador brasileiro obstinou-se em permitir que a prisão preventiva possa ser decretada de ofício, desde que seja no curso da ação penal. Neste ponto, há um fomento ao ativismo judicial que, além de colocar em tabula rasa o sistema acusatório, traz como consequência a violação da imparcialidade do julgador como bem observou Aury Lopes Junior ao destacar que:

 

 

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória [...]. Assim, ao decretar a prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade. (LOPES JUNIOR, 2013, p. 832).[18]

 

 

Na mesma linha raciocínio, Guilherme Nucci consigna que:

 

 

[...] jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual haveria, sempre, de existir um expresso pedido da parte interessada (MP, assistente de acusação ou querelante). Por isso, a reforma corrigiu parte dessa legitimação judicial, evitando que o magistrado atue, de ofício, pelo menos na fase policial. (NUCCI, 2014. p. 86).[19]

 

 

 Porém, a jurisprudência não tem demostrado relevante avanço nesse sentido, pois tem permitido a decretação da preventiva de ofício.[20]

De outro giro, é importante destacar que a prisão preventiva encampa por excelência a bandeira da privação da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado processual, se justificando a medida em que visa guarnecer, na hipótese concreta de risco real, a efetividade da persecução penal. Nessa esteira, Eugênio Pacelli de Oliveira adverte que:

 

 

Como se trata de grave medida restritiva de direitos, a sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, não podendo o juiz, nesse ponto, afastar-se do princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal. Por efetividade, estamos nos referindo à necessidade de se preservar o adequado funcionamento de um (processo) e outra (jurisdição penal), de maneira a permitir que ambos cumpram as suas importantes missões tanto como instrumento de garantia do indivíduo quanto de aplicação da lei penal. (PACELLI DE OLIVEIRA, 2015, p. 550). [21]

 

 

Nessa perspectiva, a prisão preventiva se manifesta como medida excepcional, devendo ser utilizada somente nos casos de extrema necessidade, devendo ser respeitado os critérios normativos e seus limitadores, pois a liberdade do ser humano deve sempre prevalecer – deve ser a regra e não a exceção - de modo que, ninguém deverá ser preso ou mantido no cárcere se não estiverem presentes os requisitos e os fundamentos da segregação cautelar.

 

 

2.1 PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA: FUMUS COMMISSI DELICT

 

 

2.1.1 Prova da Existência do Delito

 

 

A prisão preventiva está sedimentada sobre a ótica de dois pressupostos estabelecidos na parte final do caput, do artigo 312 do Código de Processo penal:

 

 

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.[22]

 

 

A prova da existência do crime, trata-se da própria materialidade do delito, ou seja, a certeza de que ocorreu a infração penal.[23]

Isto posto, a aparência do delito deve estar presente na decretação da prisão preventiva, ressalvadas as hipóteses de excludentes de ilicitude como demostra Eugenio Pacelli ao asseverar que:

 

 

[...] como regra, quando o juiz, pelas provas constantes dos autos, constatar ter o agente praticado o fato em legítima defesa, ou estado de necessidade ou qualquer outra excludente de ilicitude (art.  23, CP), não será decretada a prisão preventiva nos termos do art. 314 do CPP (PACELLI DE OLIVEIRA, 2015, p. 553).[24]

 

 

            À vista disso, a prisão será ilegal quando o evento desponta atípico, obviamente, não estaríamos diante de um crime, tampouco haveria justa causa para a persecução penal, e muito menos, para decretar a medida cautelar limitadora da liberdade.[25]

 

 

2.1.2 Indício Suficiente de Autoria

 

 

            No que tange ao vertente pressuposto, os indícios suficientes de autoria constituem elementos idôneos, convincentes, capazes de criar no espírito do juiz a convicção provisória de que o imputado é autor da infração.[26] Nesse caminho, Guilherme Nucci desvela que:

 

 

[...] trata-se da suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, muito antes do julgamento de mérito. Cuida-se de assegurar que a pessoa mandada ao cárcere, prematuramente, sem a condenação definitiva, apresente boas razões para ser considerada agente do delito. Indício é prova indireta, como se pode ver do disposto no art. 239, permitindo que, através do conhecimento de um fato, o juiz atinja, por indução, o conhecimento de outro de maior amplitude. (NUCCI, 2013, p. 714).[27]

 

 

Não se pode descuidar de que a lei exige o termo suficiente para demonstrar não ser qualquer indicio que irá evidenciar a autoria, mas aquele que possuir o fito de convencer o magistrado para aplicar medida cautelar.

Em última análise, o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com estrutura fático e real, perscrutada dos atos de investigação, através de um raciocínio lógico, permitindo deduzir com maior elevação a comissão de um delito, cuja a realização e consequências aponte um ou mais sujeitos em concreto.[28]

Todavia, além dos pressupostos trazidos à lume, é imprescindível para que se decrete a prisão preventiva, a presença de uma situação de perigo ao regular desenvolvimento do processo, o qual é simbolizado pelo periculum libertatis.  

 

 

2.2 REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA: PERICULUM LIBERTATIS

 

 

As expressões presentes na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal traçam os requisitos da medida cautelar, leia-se, garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal, figuram o chamado periculum libertatis, ou seja, é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo.[29]

Destarte, a prisão preventiva subordina-se, além dos pressupostos já delineados, à pelo menos um destes requisitos devendo coexistir juntamente com aqueles.

 

2.2.1 Garantia da Ordem Pública

 

 

A expressão “garantia da ordem pública” é um conceito indeterminado[30], aberto, vago, a medida em que não apresenta nenhuma precisão em sua delimitação, permitindo, assim, que o julgador vislumbre diversas condutas presente no seu subjetivismo. Desse modo, “presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante. ” [31]

Isto posto, não se tem um conceito exato da sua definição, o que tem acarretado elevadas oscilações doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao seu real significado.[32]

 Não obstante, é recorrente a utilização da definição ordem pública como sinônimo de clamor público ou, não raras vezes, que o produto do crime gera enorme abalo social turbando a tranquilidade, como demonstra Paulo Rangel ao afirmar que:

 

 

Por garantia da ordem pública, devem-se entender a paz e tranquilidade social, que devem existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. (RANGEL, 2014, p 807).[33]

 

 

Na mesma linha de raciocínio Guilherme Souza Nucci denomina que:

 

 

Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. Um furto simples não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute, negativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, gerando, em muitos casos, intranquilidade. Uma das causas de afetação da ordem pública é a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais. (NUCCI, 2014, p. 807).[34]

 

 

Em sentido divergente, vem à talho o enfoque de Aury Lopes Junior alertando com propriedade que a prisão preventiva com fundamento da garantia da ordem pública se distancia de seu caráter instrumental,  à medida que acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, pois não tutela o processo, assim, assume contornos de pena antecipada, violando o devido processo legal e a presunção de não culpabilidade, servindo de inaceitável instrumento de justiça sumária. [35]

 Contudo, a jurisprudência tem velejado no sentido de que a ordem pública é evitar a reiteração criminosa, conforme aduz o vertente julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

 

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Prisão preventiva. Preservação da ordem pública e garantia da aplicação da lei penal. Necessidade da medida extrema de cerceio da liberdade, a fim de evitar reiteração criminosa e face à possibilidade de fuga do paciente. Fundamentação idônea demonstrando, concretamente, a necessidade da custódia cautelar. Habeas corpus indeferido. (HC 93913, Relator (a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/04/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008). [36]

 

 

Sem embargo, não se pode menosprezar que a decretação da prisão preventiva com o fundamento de que o acusado  poderá cometer novos delitos norteia-se, principalmente, em duas presunção: na primeira hipótese o imputado é autor de um delito, e na segunda é de que, posto em liberdade, o indiciado continuará praticando crimes no meio social, entretanto, “com a referida presunção de reiteração, restariam violadas, portanto, as garantias constitucionais de desconsideração prévia de culpabilidade e da presunção de inocência.[37]

Em última análise, a manipulação discursiva alinhada à indeterminação, comina na aplicação arbitrária do conceito de ordem pública, produzindo, desse modo, rupturas nos sistemas de liberdade, afrontando flagrantemente o princípio da legalidade.[38]

 

.

2.2.2 Garantia da Ordem Econômica

 

 

No que diz respeito à prisão preventiva para garantir a ordem pública, é plenamente cabível para garantir a ordem econômica, posto que a expressão ordem econômica permite que o autor de um crime que afeta a harmonia e tranquilidade do livre exercício de qualquer atividade econômica, possa ser prematuramente recolhido ao cárcere. [39]

Assim sendo, cumpre trazer à lume que a hipótese em tela foi acrescentada ao Código de Processo Penal pela Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste), restando claro o olhar do legislador “aos crimes que envolvessem grandes golpes no mercado financeiro, abalando-o, os quais geralmente se perpetram sem uso de violência física, mas com inteligência e o engodo.”[40]

 Entretanto, é evidente que as finalidades de garantir a ordem econômica não são cautelares, haja vista que não demostram nenhuma vinculação de garantir a eficácia do procedimento como explica Roberto Delmanto Junior ao asseverar que:

 

 

Não resta dúvida de que nessas hipóteses a prisão provisória afasta-se, por completo, de sua natureza cautelar instrumental e/ou final, transformando como meio de prevenção especial e geral e, portanto, em punição antecipada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter finalidade a punição e ressocialização do acusado para que não mais infrinja a lei penal, bem como a consequente desestimulação de outras pessoas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos de sanção penal. (DELMANTO JUNIOR, 2001, p. 192). [41]

 

 

Desse modo, percebe-se que Processo Penal de emergência da contemporaneidade está se encaminhando no sentido de satisfazer a vasta demanda progressiva e insaciável de segurança dos meios de comunicação e da população em geral, pressionando o magistrado à tomar decisões que garantam a placidez da ordem econômica, levando a adoção das prisões cautelares como meio de demostrar a todos que as instituições estão operando e tolhendo a prática delitiva. [42]

Desta forma, as prisões preventivas que encontram o fundamento na garantia da ordem econômica têm legitimado inúmeras medidas autoritárias, mormente, em face de indivíduos detentores de elevado padrão econômico, buscando-se a efetivação dos preconceitos ideológicos em prejuízo do processo.[43]

Nessa linha, Maria Lúcia Karam desvelou o conceito de “Esquerda Punitiva”, ao analisar o discurso sedicioso aspirante à criminalização e punição dos integrantes da elite social, projetando a ideia de que a reações de punição com maior grau repressivo é a melhor via de combater a corrupção e a impunidade. Contudo, a autora adverte que “quando a esquerda insiste em apresentar soluções imediatas, elas são as mesmas da direita. Aliás, soluções imediatas não são soluções. ” [44]

Assim, indubitavelmente, a prisão preventiva se distancia flagrantemente de seu caráter instrumental, transformando-se em ferramenta de prevenção geral e especial, “afastando-se de seu objeto e finalidade, deixando de ser cautelar.” [45]

Nessa extensão, na visão de Eugênio Pacelli de Oliveira a medida cautelar mais adequada quando há risco contra a ordem econômica é o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pelo delito, tutelando com mais acerto a ordem financeira. [46]

 

 

2.2.3 Conveniência da Instrução Criminal

 

 

A conveniência da instrução criminal qualifica-se como garantia do devido processo legal no seu aspecto procedimental, de sorte que a instrução seja realizada de modo regular, sem eventuais riscos. Nesse diapasão, há plausibilidade na decretação da prisão preventiva quando acusado, em liberdade, destruir documentos, subornar o perito, ameaçar as testemunhas, o juiz ou o promotor de justiça. [47]

Por esse ângulo, a prisão preventiva caracteriza-se como medida tipicamente cautelar, em relação a instrumentalidade do processo.[48] Aqui, não há tutela de interesse da parte, mais sim a eficiência do processo, não se antecipando o pleito condenatório aspirado pelo acusador, mas a possibilidade de assegurar a eficácia do procedimento definitivo, tornando efetivo o direito material. [49]

Entretanto, para Luigi Ferrajoli a segregação cautelar prematura pode ser amplamente substituída pela detenção, em outras palavras, a condução do possível autor do fato delitivo para ser colocado sob custódia do tribunal pelo lapso de tempo estritamente essencial para interroga-lo e colher as primeiras verificações, valendo-se, inclusive, da produção de provas antecipada em incidente.[50] Dessa feita, “esse isolamento não duraria mais do que horas, no máximo dias, mas jamais meses e anos e tampouco teria o impacto estigmatizante da prisão cautelar.” [51]

Certamente, é iminente o perigo de que, após o primeiro interrogatório, o autor da infração adultere as provas. Contudo, nenhum valor ou princípio é satisfeito sem custos. “E esse é um custo que o sistema penal, se quiser salvaguardar sua razão de ser, deve estar disposto a pagar”. [52]

Desse modo, a alternativa menos violenta no tocante ao risco para vítima e testemunha seria a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, a saber proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada e o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, além do que, o monitoramento eletrônico solucionaria o problema com um custo extensamente menor. [53]

 

 

2.2.4 Assegurar a Aplicação da Lei Penal

 

 

Na preservação da aplicação da lei penal, busca-se tutelar o êxito do provimento jurisdicional definitivo, recolhendo-se antecipadamente o acusado ao cárcere, evitando que este não fuja, afim de que, após emanar a decisão final condenatória, esta possa ser executada. [54]

O risco de fuga representa uma tutela tipicamente cautelar, portanto, não pode ser presumido ou baseada em meras suposições, mas sim, pautado em fatos concretos demostrado nos autos e que comprovem que as atitudes do acusado são contrárias aos interesses da persecução. [55] 

Contudo, mostra-se evidente que a banalização das medidas cautelares pessoais fomenta a fuga de acusados que, em situações normais, aguardariam o processo em liberdade permanecendo às ordens da justiça. [56]

Nessa seara, no pontificado de Luigi Ferrajoli, o perigo de fuga não representa um grande perigo, isto porque:

Primeiramente é bem difícil, em uma sociedade informatizada e internacionalmente integrada como a atual, uma fuga definitiva; e talvez bastasse para desencorajá-la uma vigilância mais intensa ao imputado, sobretudo nos dias precedentes à sentença. Em segundo lugar, a opção de fuga pelo imputado, forçando-o à clandestinidade e a um estado de permanente insegurança, é já por si só normalmente uma pena gravíssima, não muito diversa da antiga acqua et igni interdictio prevista pelos romanos como pena capital. Em terceiro lugar, supondo que da fuga não restassem rastros do imputado, ela teria alcançado, na maior parte dos casos, o efeito de neutralizá-lo para a tranquilidade das finalidades de prevenção do Direito Penal. (FERRAJOLI, 2014, p. 514-515). [57]

 

 

Sobre esse prisma, o autor justifica como infundado o perigo de fuga do acusado, visto que, este perigo, por certo, é provocado principalmente pelo medo da pena do que medo da prisão preventiva, se não existisse essa problemática, o acusado, ao menos até a véspera da condenação teria toda a afeição em não se refugiar, mas sim, em se defender. [58]

Por derradeiro, urge atentar que a prisão preventiva também poderá ser decretada em virtude do descumprimento de qualquer obrigação imposta por força de outras medidas cautelares. [59]

Portanto, mesmo em caso de descumprimento de algumas das condições derivadas da medida cautelar diversa, “é fundamental o juiz atentar para a proporcionalidade no momento da modificação/revogação, pois, dependendo do caso a situação pode ser igualmente tutelada sem que se recorra à prisão preventiva.” [60] Por esse motivo, deve optar-se pela a cumulação ou adoção e outras medidas mais grave, conservando a prisão cautelar como ultima ratio do sistema. [61]

 

2.3 CONDIÇÕES DE ADMISSIBIIDADE PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

 

 

  Além da existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, é imprescindível observar as condições em que a prisão preventiva pode ou não ser decretada. Destarte, “não existe a possibilidade de decretação da prisão preventiva em crime culposo, ainda que se argumente em torno da existência de quaisquer requisitos do art. 312.” [62] Assim, o delito praticado necessariamente deve ser doloso e cominar pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.[63]

Este critério de admissibilidade “incorpora a diretriz que vinha sendo acolhida pela jurisprudência dos tribunais com fundamento no princípio da proporcionalidade”.[64]

 Logo, a prisão preventiva exige-se um prognóstico no momento da decretação em relação a sentença, de modo que

 

 

a medida cautelar não pode ser mais gravosa do que a pena a ser aplicada ao final do processo. Como a prisão cautelar é um instrumento para tutelar o resultado final do processo penal, se o magistrado antevê que, no caso de eventual futura condenação, não haverá imposição de pena privativa de liberdade, mas será cabível, nos termos do inciso I, do art. 44, do Código Penal,  a substituição de pena privativa de liberdade por uma ou duas restritivas de direitos, faltará a homogeneidade e, portanto, a proporcionalidade entre a medida cautelar e a pena final porquanto seria mais grave que a própria pena que venha a ser imposta na sentença condenatória. (SANGUINÉ, 2014, p. 146). [65]

 

 

Por conseguinte, a segunda condição de admissibilidade é pautada na hipótese do acusado ou investigado ser reincidente em crime doloso em sentença penal transitada em julgado. [66]

Nessa esteira, é importante destacar que na visão de Aury Lopes Jr:

 

 

[...] o legislador optou em seguir na linha de máxima estigmatização do reincidente, em flagrante bis in idem. Autorizar a prisão preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o réu ou indiciado reincidente é uma interpretação equivocada. O art. 313 somente tem aplicação quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis do art. 312. Ademais, a reincidência tem sua constitucionalidade bastante discutida, não justificando por si só, a prisão cautelar. Pensar uma prisão preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o agente reincidente, além e violar o princípio da proporcionalidade, seria substancialmente inconstitucional, pois onde estaria o caráter cautelar dessa prisão? (LOPES JUNIOR, 2013, p. 100).[67]

 

 

Destarte, há inegável incidência do direito processual do autor, haja vista que o enquadramento da reincidência comina em injusto prejuízo de quem a possui. [68]

            Por fim, também é admissível a decretação da prisão preventiva para “garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” [69]  Portanto, verifica-se, mormente, que “à primeira vista, será admissível a prisão preventiva para todos os crimes, independentemente da pena ser de reclusão ou de detenção. ”[70]

Contudo, tal disposição seve ser interpretado de forma sistemática, visto que:

 

 

Uma leitura apressada levaria à (errada) conclusão de que “qualquer conduta que configura calúnia, difamação ou injúria” (art. 7º, V, da Lei 11.340) autorizaria a prisão preventiva pelaincidência do art. 313, III, quando o juiz determinasse, por exemplo a proibição de um contato com a ofendida (art. 22, III, b, da Lei 11.340. Um absurdo. (LOPES JUNIOR, 2013, p. 101). [71]

 

 

Além do mais, o cárcere preventivo serve de instrumento para garantir a eficácia do processo, e não para assegurar o cumprimento de medidas administrativas de proteção à ofendida, logo, o Estado deve laçar mão de outros mecanismos para garantir o seu efetivo cumprimento. [72]

À vista disso, é incoerente a impor uma cautela menos gravosa e utilizar a prisão preventiva como instrumento coercitivo para garantir a execução daquela, pelo contrário, deve-se utilizar mecanismos menos gravoso, valendo-se da prisão preventiva somente quando o apenamento projetado permitir. [73]

Ademais, dispõe o parágrafo único do art. 313, in fine:

 

 

Parágrafo único: também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. [74]

 

 

  Neste ponto, para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida sobre a identidade civil, são imprescindíveis o fumus commissi delict e o periculum libertatis. Mais do que isto, pelo princípio da proporcionalidade, se faz necessário analisar sistematicamente com o comando inciso I do artigo 313, ou seja, a exigência de um crime doloso com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. [75]

O ponto sensível nessa questão é a visível relativização do periculum libertatis decorrente da presunção de perigo da falta de identidade civil, devendo o imputado, resolvido a dúvida, ser imediatamente posto em liberdade. [76]

 

 

3 A RAZOÁVEL DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

 

 

3.1 A CONSAGRAÇÃO DO PRAZO RAZOÁVEL NAS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITO E SUA RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL

 

 

A morosidade na prestação jurisdicional é um dos mais antigos dilemas que afligem a administração da justiça. No entanto, somente após a Segunda Guerra mundial esse direito fundamental foi motivo de uma preocupação mais intensificado.[77] Nesse Contexto, a cautela com o direito a um processo que desenvolva em um prazo razoável eclodiu preliminarmente nas declarações internacionais de direitos humanos.

O primeiro diploma a introduzir essa questão foi a Convenção Europeia de Direitos do Homem de 4 de novembro de 1950, onde se estabeleceu, à rigor, um preceito geral aplicável aos processos de qualquer natureza. [78]

 Além disso, o diploma em tela trouxe em seu arcabouço a disposição acerca do prazo com a aplicação apenas na esfera penal, particularmente, nas hipóteses em que o acusado esteja preso cautelarmente, ordenando que o colário do não julgamento no prazo razoável será o desencarceramento do acusado.[79]

Nessa linha de evolução histórica, posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, estabeleceu, similarmente, a necessidade de um julgamento em um prazo razoável, sendo cunhada pela primeira vez a expressão julgamento “sem dilações indevidas. ” [80]

Nessa continuidade, o artigo 9º, nº 1 prescreve que:

 

 

Qualquer pessoa, presa ou encarcerada em virtude de infração penal, deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá direito de ser julgada em prazo razoável ou ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, à execução da sentença. [81]

 

 

Assim, diversamente da Convenção Europeia de Direitos do Homem, o vertente diploma legal estabelece o direito de ser julgado em um prazo razoável apenas na esfera penal sem o indevido elastecimento do prazo. Portanto, quando se tratar de acusado cuja sua liberdade esteja cerceado pelo cárcere cautelar, deve observar-se o direito a prestação jurisdicional despida de morosidade sob pena do acusado ser posto em liberdade. [82]

Por derradeiro, a Convenção Americana de Direitos humanos também aderiu à dispositivos correlatos ao tema, especialmente no seu artigo 8º, nº 1 desponta que “toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável ”.[83] Não obstante, o referido diploma contempla em seu artigo 7º, nº 5 o direito de ser julgado no prazo razoável quando o acusado possuir a sua liberdade cerceada, in fine:

 

 

Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. [84]

 

 

 No Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica foi introduzido através do decreto nº 678, tornando-se o país, signatário do diploma. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu nitidamente no ordenamento jurídico interno a garantia constitucional da duração razoável do processo através do inciso LXXLIII do art. 5º da Constituição Federal. [85]

Sem embargo, a garantia constitucional veiculada pela Emenda Constitucional nº 45 é mais extensa do que a garantia superficial advinda dos tratados internacionais que são exclusivas dos processos judiciais, sendo a nova garantia constitucional brasileira também aplicável no âmbito administrativo. [86]

No entanto, o novo preceito constitucional não prevê de maneira expressa um direito análogo ao estabelecido no artigo 7º, nº 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, isto é, o direito de ser posto em liberdade frente a duração do processo que perpassa o tempo razoável.

Nesse sentido, Aury Lopes Junior leciona que

 

 

Deve-se observar que, evidentemente, a prisão cautelar se tornará ilegal, posto que decorrente de um processo que viola a garantia constitucional. E, se a prisão é ilegal, a Constituição assegura que “toda prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (art. 5º, inc. LXV). Em suma ainda pela conjugação do inc. LXXVIII com o inc. LXV, pode se concluir que existe de forma explicita no ordenamento jurídico brasileiro o direito de o acusado ter sua prisão imediatamente relaxada se a duração do processo penal exceder ao prazo razoável. (LOPES JUNIOR, 2009, p. 38). [87]

 

 

Por consequência lógica, o arcabouço jurídico vigente deve adequar-se a esse novo mandamento, ou seja, revisando seus próprios procedimentos e o próprio ritual judiciário, buscando equilibrar garantia e aceleração. Porém, ao mesmo tempo em que se deve evitar a dilação indevida, não se pode atropelar direitos e garantias fundamentais. [88]

 

 

3.2 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DO PRAZO MÁXIMO RAZOÁVEL DA PRISÃO PREVENTIVA

 

 

            Tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 45 realçou e positivou na Constituição Federal a garantia do cidadão em ser julgado do prazo razoável, é mister analisar de que maneira o princípio em comento está sendo utilizado na prática jurídica brasileira. Com efeito, a carência de legislação ordinária para disciplinar com maior precisão a referida garantia confere margem ao exame discricionário do julgador que, baseada em seu subjetivismo, delibera o que considera como prazo razoável. [89]

Primeiramente, cumpre destacar que a jurisprudência brasileira acompanha, substancialmente, os parâmetros idealizados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos humanos para determinar se a protelação do prazo da prisão cautelar foi ou não razoável. [90]

Destarte, as decisões dos Tribunais Superiores propagam-se no sentido que não basta a simples soma aritmética de prazos processuais para que se configure a dilação indevida do prazo, isto é, deve ser analisado dentro das balizas da razoabilidade, tencionando as circunstâncias excepcionais que eventualmente retarde a instrução probatória diante das particularidades do caso concreto. [91]

 

 

3.2.1 Motivos Justificadores do Excesso de Prazo

 

 

No Supremo Tribunal Federal a jurisprudência é sólida no sentido de que não se configura o excesso de prazo na prisão preventiva quando a complexidade do processo ou atos procrastinatórios provocados pela defesa contribuem para eventual elastecimento do prazo. [92]

Tratando-se da complexidade do caso concreto, a jurisprudência tem apontado alguns indicativos determinantes, como por exemplo, a natureza do delito, a pluralidade de crimes, a quantidade de acusados, o número significativo de testemunha, entre outros. [93]

De outro giro, é oportuno ressaltar que a Súmula nº 64 do Superior Tribunal de Justiça veda a caracterização do excesso de prazo quando a origem da causa for ocasionada pela defesa, ou seja, pedido de expedição de carta precatória, solicitação de diligência, protelação através de recursos, entre outros. [94]

Todavia, no alvitre de Odone Sanguiné enunciado sumular denota-se antagônico

 

 

tampouco parece acertado prolongar a prisão provisória tomando em consideração a conduta do acusado consistente em formular petições de liberdade, apelações ou outros recursos porque, tendo em vista o direito de defesa, seria paradoxal censurar-lhe o exercício desse direito tão solenemente concedido. (SANGUINÉ, 2014, p. 476). [95]

 

 

Em suma, o exercício regular do direito de defesa não constitui fator que justifique o excesso de prazo. 

Outrossim, cumpre destacar que o encerramento da instrução criminal, a prolação da sentença condenatória, bem como pronunciamento do acusado, afasta a alegação do excesso de prazo. [96]

 

 

3.2.2 Motivos Injustificáveis do Excesso de Prazo

 

 

A jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores considera que há excesso de prazo, sanável através de habeas corpus, quando lentidão processual for provocada exclusivamente em razão da atuação do acusador ou pelo mau funcionamento da máquina judiciária. [97]

À vista disso, os motivos podem apresentar-se como: greve dos serventuários da justiça; excesso de trabalho; falta de perito habilitado para realizar determinada perícia; deficiência estruturais da comarca; pedido de desaforamento; diligências formuladas pelo Ministério Público, dentro outras. [98]

Em última análise, resta evidente a urgente necessidade de estabelecer, ao menos como regra geral, critérios específicos com prazos fixos para a duração máxima da prisão preventiva, visto que os motivos determinantes para mensurar o excesso de prazo possuem inúmeras variáveis, restando o acusado a mercê do livre convencimento do julgador.

3.3 NULLA COATIO SINE LEGE: A NECESSIDADE DE A LEI ESTIPULAR PRAZOS CLAROS E OBJETIVOS PARA A PRISÃO CAUTELAR

 

 

A garantia de ser julgado em um prazo razoável ou ser posto em liberdade é expressamente albergada pela Constituição Federal. [99] Todavia, tanto a Carta Magna como a Convenção Americana de Direitos Humanos apenas fazem mera alusão à duração razoável do processo, não estabelecendo limites normativos claros e objetivos. Assim, consequentemente, “o sistema brasileiro adotou a denominada “doutrina do não-prazo, pois deixa amplo espaço discricionário para a avaliação segundo as circunstâncias do caso e o sentir do julgador. ” [100]

Em razão dessa indefinição que norteia o critério adotado, não se pode falar em dilação indevida, dado que é elementar que o ordenamento jurídico interno defina limites ordinários de duração da prisão preventiva, uma vez que a incerteza e, portanto, a subjetividade do critério da razoabilidade conduz a ameaça de fulminar o direito fundamental a razoável duração do processo e, como resultado, legitimar privações de liberdade excessivas. [101]

Nesse diapasão, Aury Lopes Junior sublinha que falta de um marco objetivo apresenta grave risco à liberdade individual já que

 

 

Inteligentemente, não se confia nos juízes a ponto de lhes delegar o poder de determinar o conteúdo das condutas puníveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou a sua duração sem limites mínimos e máximos, nem as regras de natureza procedimental, não há motivo algum para confiar a eles o prazo máximo razoável da duração razoável do processo penal, na medida em que em si mesmo, constitui um exercício de poder estatal e, igual à pena, às buscas domiciliares, à interceptação das comunicação e de todas as demais formas de intervenção do Estado, deve estar matajuridicamente regulado, com precisão de detalhe. (LOPES JUNIOR, 2009, P. 84). [102]

 

Destarte, da mesma forma que o direito penal está ligado com o princípio da legalidade, a garantia da razoável duração do processo deve ser alvo de normatização clara e definida, em outros termos, a duração temporal deve estar devidamente demarcada, à medida em que o princípio da presunção de inocência rechaça que o acusado permaneça com a sua liberdade usurpada a título provisório sem limitação temporal do encerramento do processo. [103]  

Além de tudo, a questão do limite de duração da prisão preventiva é tão importante que até as constituições de alguns países outorgam expressamente para que as leis ordinárias estipulem o prazo máximo de duração da medida cautelar. [104]

Em última análise, mostra-se urgente a necessidade de um referencial normativo preciso de duração máxima da prisão preventiva, bem como soluções em caso de violação desses limites. [105]

 

 

4 A DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA NO DIRIETO COMPARADO

 

 

4.1 PARAGUAI

 

 

O Código de Processo Penal paraguaio é um modelo na América latina, visto que, determina em seu artigo 136 o tempo máximo de quatro anos de duração do processo sob pena de sua extinção, na hipótese de seu não cumprimento. Nesse rumo, o ordenamento processual em apreço disciplina um limite temporal norteador da prisão preventiva, a saber, quando a prisão atingir a metade da pena privativa de liberdade cominada do delito, o tribunal irá citar o detido de ofício para uma audiência, com o propósito de considerar o término ou prolongação da medida. [106]

 

 

4.2 ARGENTINA

 

 

Na Argentina houve regulação legislativa acerca do tempo máximo de duração da prisão preventiva de um modo singular para todos os processos e, sem considerar o crime imputado, tampouco pena estipulada. Tal prazo foi especificado em dois anos, no entanto, o lapso prazal pode ser elastecido por mais um ano em virtude de certas particularidades do caso, tais como o número de fatos puníveis investigados e a manifesta complexidade da causa. [107]

 

 

4.3 ITÁLIA

 

 

A legislação processual italiana também comina limites temporais de duração da prisão cautelar, de maneira autônoma para diversas fases, ou seja, entre a investigação e o início do processo, da decisão que deu início ao processo até a sentença recorrível, da sentença até o julgamento da apelação e, desta última, até o respectivo transito em julgado. [108]

Todavia, o cárcere preventivo na Itália até 1955, não apresentava limites máximos de duração.  Sem embargo, a primeira limitação temporal simbolizou mais do que limite máximo, a saber, foi um limite mínimo da detenção preventiva ou da duração das causas, denotando, dessa maneira, uma autorização subjacente para tornar lento os processos e preservar o acusado em cárcere por quase toda a duração do procedimento. [109]

Nos dias atuais, o artigo 303 do Codice Di Procedura Penale assenta como limite máximo de duração o prazo de dois anos de custódia para os crimes apenados com reclusão não superior a seis anos, quatro anos de custódia para delitos apenados com reclusão não superior a vinte anos e, por outro lado, se a pena for superior a vinte anos ou crime cominar a pena de prisão perpétua, a custódia cautelar será de seis anos. [110]

Entretanto, Luigi Ferrajoli reputa que os prazos em tela ainda são elevados e deveriam ser reduzidos, não apenas para abrandar aflitividade do cárcere, mas também os abusos da medida. Para o autor, deveriam limitar ao máximo os pressupostos da medida cautelar, diminuindo a quantidade de delitos passíveis de aplicação, inclusive sua fundamentação deveria ser tão somente processual e não de prevenção de crimes futuros. [111]

 

 

4.4 ESPANHA

 

 

A Espanha, ainda que de forma mais amena do que na Itália, também fixou prazos duração de três meses, um ano ou dois para a decretação da prisão provisória, dependo da pena cominada do delito. [112]

Nesta metodização, é possível a dilação da medida que pode ser de dois a quatro anos, ou seja, eventual hipótese da causa não ser julgada nos prazos estipulados e houver prova de que o acusado possa se omitir da ação da justiça, o prolongamento da prisão provisória será decidido mediante decisão fundamentada, com audiência do acusado e do Ministério Fiscal. [113]

 

 

4.5 ALEMANHA

 

 

Na Alemanha, estando o acusado preso cautelarmente, independentemente da pena cominada, o legislador convencionou o prazo de seis meses de duração da custódia provisória, adiável e suspenso em determinados casos, vedado o protelar-se, mormente, por mais de um ano.[114]

Não obstante, verifica-se uma forte expressão do princípio da proporcionalidade, ao estipular-se limites à prisão preventiva, independentemente da sanção conjecturada. Em vista disso, a regra geral será, portanto, que a prisão provisória não possa permanecer além de seis meses. Conquanto, o lapso temporal de seis meses poderá alongar-se em face de determinados pressupostos, tais como, a dificuldade ou extensão da investigação preliminar, ou qualquer outro motivo relevante que tolher o sentenciar e que legitime a continuidade do cárcere. [115]

 

 

5 CONCLUSÃO

 

 

Ao longo do conteúdo edificado, constata-se que a prisão preventiva não raras vezes é empregada de maneira autoritária violando dispositivos constitucionais, principalmente razoabilidade e o princípio da presunção de inocência.

Assim o cárcere provisório somente deveria ser empregado no plano real para tão somente assegurar a eficácia do processo e, congruentemente, estar pautada no princípio da necessidade e nos limites impostos pelas garantias e pelos direitos fundamentais.

Não há dúvidas de que todo jurisdicionado tem direito a uma prestação jurisdicional em um prazo razoável.

 Partido dessa premissa, se todos os cidadãos possuem esse direito, consequentemente, existe uma obrigação do Estado de prestar o serviço jurisdicional de maneira eficaz no tempo, ou seja, a nenhum legislador é dado fugir da exigência de limitar rigorosamente a duração da prisão cautelar diante da imensa lacuna legislativa, onde reside um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro: a indeterminação.

A falta de previsão legal para impor limite de duração acaba por autorizar a competência do julgador para deliberar sobre a definição do que seja prazo razoável, não existindo qualquer parâmetro legal para balizar a decisão, desse modo abre-se um grande espaço para a valoração subjetiva de cada julgador, o que pode ocasionar a legitimação de medidas arbitrárias contra o cidadão que se encontra de mão atadas frente a patologia do decisionismo da jurisdição.

Dentro dessa perspectiva, o movimento das legislações comparadas tem demostrado, de modo eficiente, que é possível criar no ordenamento jurídico interno uma técnica de limitação do lapso temporal da prisão preventiva.

Um considerável comparativo de sistema de demarcação na América Latina são os adotados pelo Paraguai e pela Argentina, onde verifica-se limites temporais claros e bem definidos para a duração máxima da prisão preventiva, de modo que, extrapolado o prazo, o acusado que se encontra custodiado cautelarmente pelo Estado deve ser posto imediatamente em liberdade.

Assim conclui-se que urge a necessidade de que seja estabelecido um limite máximo de duração da prisão preventiva, bem como uma sanção processual expressa para dar a devida eficácia do direito fundamental.

 À rigor, é imprescindível também que lei estabeleça uma sanção processual na hipótese em que a prisão subjugar o prazo previamente estabelecido. A soltura imediata e automática do acusado, hipótese utilizada na lei nº 7. 960/89, mostra-se um grande referencial a ser adotado para coibir os excessivos abusos temporais do cárcere.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

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[1] WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Livraria do Advogado: Porto alegre, 2013. p. 33.

[2] GIACOMOLLI. Nereu José. Juizados especiais criminais. 2. ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 58.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. A falência da pena de prisão. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 24-27.

[4] WEDY, Miguel Tedesco. Op cit., p. 34.

[5] Idem.

[6] WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Livraria do Advogado: Porto alegre, 2013. p. 35.

[7] DAVID, Renê. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 78.

[8] WEDY, Miguel Tedesco Op cit., p. 36.

[9] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 13. ed. Petrópolis: Vozes, 1996.

[10] WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Livraria do Advogado: Porto alegre, 2013. p. 38.

[11] CPIB art. 179, [...] IX. Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos em que a lei admite: em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, de que a de seis meses de prisão, ou para fóra da Comarca, poderá o Reo livrar-se solto; X. A exceção de flagrante delicto, a prisão preventiva não poderá ser executada, senão por ordem escripta da autoridade ligitima, o Juiz, que a deu, e quem tiver requerido serão punidos com as penas que a lei determinar. 

[12] Brasil. Constituição da república dos estados unidos do brasil de 16 de julho de 1934. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 16 julho de 1934.

[13] WEDY, Miguel Tedesco. Op cit., p. 42.

[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Diário Oficial, Brasilia, 24 de janeiro de 1967.

[15] WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Livraria do Advogado: Porto alegre, 2013. p. 42.

[16]LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 831.

[17]LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 85.

[18] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2014.

[20] Ibidem, p. 87.

[21] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 19. ed.São Paulo: Atlas, 2015.

[22]BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011.Altera dispositivos do decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, 5 de maio de 2011.

[23]NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2013. p. 713.

[24] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 19. ed.São Paulo: Atlas, 2015.

[25] DELMANTO JUNIOR, Roberto.  As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 164. 

[26] BOMFIN. Edílson Mougenot. Código de processo penal anotado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 632.

[27] NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2013.

[28] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 835.

[29] Ibidem, p. 836.

[30] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 556. 

[31] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 93

[32] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 733.

[33] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

[34] NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2013.

[35] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. P 849 -850.

[37] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179.

[38] SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valência: Tirant lo Blanch, 2003. p. 73.

[39]RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 808

[40]DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. Op cit., p. 191.

[41]DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 192.

[42]WEDY, Miguel Tedesco. A prisão em flagrante e a prisão preventiva: uma análise crítica. In: FAYET JÚNIOR; (ORG). Estudos críticos de direito e processo penal em homenagem ao Des. Garibaldi Almeida Wedy. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. P.152.

[43]Ibidem, p. 155.

[44] CLEINMAN, Beth. A esquerda punitiva: entrevista com Maria Lúcia Karam. Revista de estudos criminais. n. 1, p. 13-15, 2001.

[45] LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 107.

[46] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 19. ed.São Paulo: Atlas, 2015. p. 555.

[47] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 808.

[48] LOPES JR, Aury, op. cit., p. 974.

[49] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 737.

[50] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 515.

[51] LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 119.

[52] FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p. 515.

[53] LOPES JR, Aury. op. cit., p.119.

[54] Ibidem, p. 95.

[55] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 173.

[56] WEDY, Miguel Tedesco. A prisão em flagrante e a prisão preventive: uma análise crítica. In: FAYET JÚNIOR; (ORG). Estudos críticos de direito e processo penal em homenagem ao Des. Garibaldi Almeida Wedy. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 150.

[57] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[58] Idem, p. 514.

[59] A lei n.º 12.403/2011, trouxe em seu bojo mais uma hipótese de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento das obrigações imposta por outras medidas cautelares (artigo 282, § 4º do Código de Processo Penal). Assim sendo, quando aplicadas quaisquer das medidas elencadas no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal e, em contrapartida,  o acusado ou investigado descumprir sem justo motivo as obrigações estabelecidas, inaugura-se a possibilidade do juiz substituir a medida, impor outra e, em último caso, decretar a prisão preventiva (pressupondo a observância de todas as condições estabelecidas), ex officio ou mediante requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante conforme apregoa o artigo 312, § único, combinado com o artigo 282, § 4º do diploma legal supra.

[60] LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 97.

[61] Idem.

[62] LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 97.

[63] Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quarto) anos.

[64] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 146.

[65] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 146

[66] Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado        o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

[67] LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[68] SANGUINÉ, Odone. Op cit., p. 149.

[69] NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2013. P. 718.

[70] Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

   III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher criança, adolescente, idoso, enfermo ou a pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

[71] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[72] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 823.

[73] CÂMARA, Luiz Antonio. Medidas cautelares pessoais. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 149

[74] BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011.Altera dispositivos do decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, 5 de maio de 2011.

[75] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 103.

[76] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 103.

[77] PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigación acerca del problema de la excessive duración del processo penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Adhoc, 2002. p. 103

[78]Art. 6º, § 3º - Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

[79] Art. 5º, § 3º - Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo.

[80] Art. 14, nº 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: [...]; c) De ser julgado sem dilações indevidas.

[81] BRASIL. Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional Sobre Dirietos Civis e Políticos. Diário Oficial, Brasília, de julho de 1992.

[82] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 22.

[83] BRASIL. Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana de Direiros Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial, Brasília,9 de novembro de 1992.

[84] BRASIL. Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana de Direiros Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial, Brasília,9 de novembro de 1992

[85] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 464.

[86] Art. 5º, LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[87] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[88] Ibidem. p. 34.

[89] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 83-84.

[90] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 479.

[91] A jurisprudência dos Tribunais construiu o prazo razoável de 81 baseado na soma de diversos prazos previstos no Código de Processo Penal para o término da instrução criminal.

[92]  STF HC 118.227/SP. Relator (a) Min. Ricardo Lewandowski. 2a turma. j. 18/03/2014, p. 01/04/2014.

[93]  STF HC 113.189/RS. Relator (a) Min. Cármen Lúcia. 2a turma. j. 02/04/2013, p. 17/04/2013.

[94]  STJ. Súmula 64. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo da prisão na instrução provocada pela defesa.

[95] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[96] STJ. Súmula 52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento illegal por execesso de prazo; STJ. Súmula 21. Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento illegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

[97] STF HC 85.237/ DF. Relator (a) Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno.  j. 17/03/2005, p. 29/04/2005.

[98] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 485-486.

[99] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 235.

[100]LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 41.

[101] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar: medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 466.

[102] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[103] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 238.

[104] Constituição da Espanha Art. 17. (…) 4. La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producer la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo de duración de la prisión provisional; Constituição Portuguesa Art. 28 (…) 4. A prisão preventive antes e depois da formação da culpa, estará sujeita aos prazos estabelecidos em lei; Constituição Italiana art. 13. (…) la legge stabilisce I limiti massimi della carcerazione preventive.

[105] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 87. 

[106] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P. 99.

[107] PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigación acerca del problema de la excessive duración del processo penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Adhoc, 2002. P. 487-489.

[108] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. P. 349.

[109] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 712.

[110] Artigo 303 [...] la durata complessiva della custodia cautelare, considerate anche le proroghe reviste dall’articolo 305, non puú superare i seguenti termini: a) due anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; b) quattro anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni, salvo quanto previsto dalla lett. a); c) sei anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell`ergastolo o della reclusione superiore a venti anni.

[111] FERRAJOLI, Luigi. Op cit., p. 718.

[112] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 351.

[113] DELMANTO, Roberto Delmanto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 351.

[114] Ibidem, p. 352.

[115] BARONA VILAR, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Libreria

Bosch, 1988. p. 140.

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