A ARBITRAGEM E A JURISDIÇÃO: a arbitragem representa a atividade jurisdicional tradicional?[1]

               Maria Carolina Correia Lima Sousa

                                Thiago Martins Almeida[2]

    Roberto Almeida[3]

Sumário: 1 Introdução; 2 Como funciona a arbitragem e a jurisdição; 3 Princípios da jurisdição; 4 A arbitragem e as características da jurisdição; 5 Conclusão; Referência. 

                                                                RESUMO

O presente trabalho busca fazer uma análise dos dois tipos de resolução de conflitos por heterocomposição que funcionam no nosso ordenamento jurídico: a jurisdição (monopólio do Estado) e a arbitragem (resolução privada). Inicialmente, é preciso compreender o nascimento e a utilidade atual de cada um dos tipos e também é preciso analisar os princípios e as características da jurisdição e comparara-las com a arbitragem, para assim, visualizar as suas semelhanças e diferenças. Ainda, busca-se analisar se a arbitragem condiz com as características da jurisdição e quais as consequências de sua aplicação. Assim, é preciso entender a função social do Estado e o porquê do monopólio do mesmo sobre a resolução de conflitos. E, por fim, concluir se a arbitragem representa a atividade jurisdicional tradicional ou não.

PALAVHAS-CHAVE: Jurisdição. Arbitragem. Princípios e características da jurisdição. Monopólio estatal.

1           introdução

O direito processual civil dedica-se ao estudo das normas jurídicas que regem a atividade jurisdicional, ou seja, estuda e regulamenta o exercício da função jurisdicional voltada a resolução de conflitos. É um ramo do direito público, em que o Estado é responsável pela resolução desses conflitos.

Há alguns anos surgiu a ideia de transferir determinadas demandas do Poder Judiciário para os chamados tribunais arbitrais, alegando a demora e o despreparo do Estado no julgamento desses conflitos. (MARINONI, 2010, p.151)

A tendência contemporânea do Processo Civil moderno de resolver conflitos de direitos e interesses mediante a arbitragem como solução para a via judicial vem sendo muito enfatizada. Nesse contexto se deu a lei da Arbitragem (Lei 9.307/96) que declara que é possível a resolução do conflito por um arbitro escolhido, em comum acordo, entre as partes. Sendo, o arbitro “qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes” (art. 13, caput).  

Com o avanço desse processo arbitral surgiu uma discussão em torno da natureza da arbitragem ser ou não jurisdicional. Uma poderosa tendência doutrinaria atribui a arbitragem natureza jurisdicional, assim a única diferença desta para a jurisdição seria que o juízo arbitral é atribuído a um privado investido de jurisdição. Apesar dessa ideia defendida por parte da doutrina é evidente que a arbitragem não possui uma natureza jurisdicional, uma vez que esta não possui de acordo com Marinoni: as essências da jurisdição.  

Assim, apesar do crescimento da arbitragem como meio de resolução de conflitos é importante ressaltar que esta não pode ser considerada como uma atividade jurisdicional tradicional, já que não se encaixa nos princípios e nas características da jurisdição.

2           Como funciona a arbitragem e a jurisdição

Como afirma Didier (2015, p.169): “a arbitragem é a técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e ‘imparcial’ (porque não é feita pelas partes diretamente) do litígio”. Esse modo de resolução de conflitos encontra raízes nas sociedades antigas, na qual a função de arbitro era delegada ao líder, seja através da religião ou pelo poder.

A arbitragem também tem como origem a Roma antiga, tendo em vista que na fase inicial do direito romano os conflitos eram resolvidos pelas próprias partes envolvidas que com o passar do tempo reconheceu-se a escolha de um terceiro para delegar esse poder decisório. O juízo arbitral pode ser considerado, portanto como um contrato, no qual há uma autonomia da vontade das partes envolvidas. (BASILIO; FONTES. 2007)

Atualmente, a arbitragem é usada para a resolução de conflitos de grandes empresas, as quais não desejam passar pelo procedimento estatal, o qual pela quantidade de demandas possui uma resolução mais demorada. Quando uma classe social muito privilegiada utiliza da exclusão de parte dos seus conflitos, levando para as mãos de um arbitro, pode estar tentando afastar o Estado de analisar as suas relações jurídicas, o que representaria uma ausência do poder estatal, o qual tem o dever de solucionar os conflitos para garantir os direitos de seus cidadãos.

A partir do momento em que o Estado monopoliza a resolução de conflitos, nasce a jurisdição. Na contemporaneidade, está tem o dever de garantir os direitos fundamentais de acordo com a Constituição. O caso vai ser julgado por um juiz, profissional devidamente qualificado aprovado em concurso público, que possui garantias de imparcialidade segundo o parágrafo único do art.95 da Constituição Federal. O artigo 95 da CF/88 disserta sobre as garantias e vedações dos juízes e justamente o fato dele possui uma maior independência, reforça sua imparcialidade.

Segundo Owen Fiss (1979), um teórico americano que cuida da temática da jurisdição, em sua obra The forms of justice, afirma que a função do juiz serve para “[...] para criar e impor normas de amplitude social (...) como um meio de dar sentido aos nossos valores públicos”. Sendo assim, a jurisdição é o monopólio do Estado para resolução de conflitos, que por meio do Poder Judiciário decide de acordo com as devidas normas para assegurar os direitos das partes.

3           Princípios da jurisdição 

Dinamarco (2003) define a jurisdição como sendo "uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça". Quando analisamos o pensamento de Montesquieu (1998), percebemos a origem dessa jurisdição a partir da separação dos três poderes estatais: Executivo, Legislativo e Judiciário. Segundo ele:

O Legislativo ‘faz as leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas’. O Judiciário pune os crimes ou julga as demandas dos particulares’. E o Executivo, sendo o restante poder, exerce as demais funções do Estado; exerce a administração geral do Estado, constituindo-se por isso no executor das leis em geral (MONTESQUIEU, 1998, p. 25)

De acordo com a separação dos poderes, percebe-se que para compor a lide é preciso de uma decisão provinda de um órgão estatal. A jurisdição seria o verdadeiro monopólio do Estado, que, por meio do Judiciário aplica a lei.

Didier (2015) comenta sobre os princípios da jurisdição, os quais são: territorialidade, indelegabilidade, inafastabilidade e juiz natural. O primeiro deixa claro que a jurisdição se exerce sempre em um determinado território. Assim sendo, é através da jurisdição que o Estado exerce sua soberania. Já o princípio da indelegabilidade diz que o órgão jurisdicional, o juiz, não pode delegar sua jurisdição a outro sujeito, portanto, a função jurisdicional é una e indivisível.

O Estado assegura a todos o acesso à justiça. Relata o inciso XXXV do art. 5 da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, quando falamos sobre o princípio da inafastabilidade seu principal efeito é o direito de direito de ação, algo que é assegurado pelo Estado brasileiro que é um sistema multiportas de acesso à justiça.

Entretanto, quando falamos da arbitragem podemos perceber que o acesso é reservado para o detentor do maior capital, aquela grande empresa que por possuir dinheiro para pagar um arbitro não vai ser julgada pelo judiciário. “A arbitragem, além de voltada apenas para direitos patrimoniais disponíveis, é idealizada para direitos pertencentes a uma classe bastante restrita da população – que pode pagar pelos seus custos – “ (MARINON, 2010, p. 155), caracterizando assim o que poderíamos denominar de “heterocomposição de alguns”.

Outro princípio da jurisdição é o juiz natural, um direito fundamental, assegurado a todos:

A jurisdição só poderá ser exercida por quem tenha sido regularmente investido nas funções de juiz. Esta investidura pode ocorrer de diversas maneiras: nomeação pelo Presidente da República, após aprovação em Senado; indicação do Governador; nomeação após concurso público; indicação em convenção de arbitragem etc. (DIDIER, 2015, p.183)

Entende-se através desse princípio que ninguém poderá ser processado senão pela autoridade competente (art. 5, LIII, da CF/88). Há duas maneiras de se entender esse princípio. A primeira se refere à impossibilidade de escolha do juiz para o julgamento de determinada lide, essa escolha deve ser feita por sorteio em virtude de aplicação das regras gerais, abstratas e impessoais de competência. A segunda diz respeito à proibição dos tribunais de exceção pelo princípio do juiz natural, expressa no art. 5 da CF.

O poder destinado a efetuar a jurisdição é assegurado na Constituição Federal e apenas este é responsável por compor a lide. Os princípios da jurisdição definem o que é preciso para ser jurisdicional, como o direito processual civil é identificado.

4           A arbitragem e as características da jurisdição

A doutrina sempre apresentou divergências a respeito da natureza jurídica do processo arbitral. Apesar da jurisdição e a arbitragem possuírem características semelhantes o juízo arbitral não se encaixa no conceito tradicional de jurisdição.

Há uma discussão que envolve a constitucionalidade da arbitragem, que de acordo com Marinoni (2010):

[...] foi completamente desvirtuada, uma vez que a filosofia da arbitragem se relaciona exclusivamente com a questão da autonomia da vontade, sendo correto dizer que a Lei da Arbitragem teve apenas o propósito de regular uma forma de manifestação de vontade, o que nada tem a ver com as essências da jurisdição e da arbitragem. (MARINONI, 2010, p. 152 e 153)

Marinoni defende então, que o simples fato da escolha do arbitro (pelas partes) ser constitucional não serve para qualificar a arbitragem como jurisdição. Segundo da Lei da Arbitragem os litígios podem ser julgados por “qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes” (art. 13, caput). Afirma-se através da devida lei que a arbitragem não se encaixa no princípio fundamental da jurisdição, o juiz natural, podendo vir a ferir também o princípio do direito processual que se refere à imparcialidade do juiz.

O processo arbitral de resolução de conflito amplia o conceito de jurisdição, podendo chegar a um ponto em que não se terá mais uma unidade da jurisdição. A atividade jurisdicional é indelegável, não admitindo divisões, uma vez que o Estado só possui uma soberania. Essa ideia advém da premissa de que jurisdição é uma manifestação do poder estatal (MARINONI, 2010, p.152).

Uma parte da doutrina admite que a arbitragem se qualifica como um instituto negocial. A Teoria Privatista considera a arbitragem como uma forma de manifestação das vontades particulares, associando-a a ideia de negócio jurídico, mais especificadamente a um contrato. Como aponta Basilio e Fontes (2007, p.3):

A base das Teorias Privatistas é a de que os atos volativos impregnam a arbitragem ao ponto de tomar todo o seu conteúdo. A vontade de duas partes na prática de um ato traduz-se em uma declaração única de vontade, de soberania dos litigantes e de poder de disposição, que dão marca e as feições contratuais a arbitragem.

Esse caráter de amplitude da liberdade das partes no processo arbitral a relaciona com a natureza contratual. A arbitragem se enquadraria perfeitamente na esfera privada.

Portanto, devem ser destacadas as diferenças entre a arbitragem e a jurisdição. A arbitragem equivale muito mais a um contrato (acordo entre as partes) do que a jurisdição, tendo em vista que o juízo arbitral não possui inevitabilidade e não é impositiva (as partes devem aderir no processo arbitral) que nem a jurisdição.

5             CONCLUSÃO

Buscou-se aqui analisar a arbitragem, regulamentada no Brasil pela lei 9.307/1996, e suas diferenças com a atividade jurisdicional tradicional. Durante muito tempo existiu argumentos que tal lei era inconstitucional, mas em resposta foi dito que a arbitragem é jurisdicional, todavia, é possível concluir que mesmo sendo constitucional a Lei da Arbitragem apenas regulou a manifestação da vontade, ela não tem relação com a essência da jurisdição e da arbitragem.

Sendo assim, foi necessário analisar algumas características e princípios da jurisdição, assegurados na Constituição Federal e/ou no Código de Processo Civil para concluir que a arbitragem não é uma atividade jurisdicional tradicional.

Tendo como base a análise feita por Marinoni (2010), é preciso lembrar dos princípios jurisdicionais da inafastabilidade, indelegabilidade e do juiz natural. Como foi exposto anteriormente, o princípio da inafastabilidade ao afirmar que “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV), se relaciona com a questão do direito de ação e do acesso à justiça os quais partindo da premissa apresentada no desenvolvimento: não é assegurado a todos na arbitragem.

A jurisdição pode ser exercida por pessoa investida na função de juiz, como dito no artigo 93, I, da Constituição Federal. O princípio a ser analisado é o do juiz natural, as garantias e impedimentos do profissional, o que assegura ao mesmo uma maior independência e imparcialidade. Já o artigo 13 da Lei n. 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), deixa claro que para um árbitro ser qualificado é necessário apenas ser uma pessoa física e capaz, o que não assegura aos cidadãos a mesma imparcialidade e segurança da jurisdição estatal.

Outra forma de diferenciar a arbitragem da jurisdição tradicional seria observar a imperatividade (característica da jurisdição), a qual afirma que o órgão jurisdicional possui meios para fazer valer sua decisão, assim como, a efetivação do processo jurisdicional difere de uma decisão arbitral, a qual é um título executivo judiciário, o qual se não cumprido é levado ao judiciário para a fase de execução.

Também é importante salientar a impossibilidade de controle externo da jurisdição, a mesma não pode ser revista por outros órgãos. Daniel Mitidiero (2005) afirma que a arbitragem não é jurisdição, a validade do título executivo judiciário pode ser controlada pelo Poder Judiciário, existe assim um controle externo dessa atividade.

No presente artigo também se analisou a definição de jurisdição para Dinamarco (2003), o qual a define como uma das funções do estado. E a ideia da tripartição dos poderes de Montesquieu (1998) onde percebe-se que para compor a lide é necessária uma ordem de um órgão estatal, justificando assim o monopólio da jurisdição do Estado, responsável pela resolução dos conflitos.

Além de também analisar as origens da jurisdição e da arbitragem, ambas heterocomposição, e sua atuação na contemporaneidade. Observando que atualmente a arbitragem é usada como um recurso de grandes empresas para fugir do controle estatal, a mesma é entendida como algo negativo já que ela tenta escapar do controle estatal. Sendo a jurisdição tradicional o monopólio do Estado e a arbitragem a resolução privada, escolhida e efetivada por alguns regulamentada na Lei n. 9.307/1996, como foi argumentado durante o desenvolvimento.

Diante do exposto ao longo do artigo, é perceptível que algumas características e princípios da jurisdição não estão presentes na atividade arbitral. E, também, como apontado por Basilio e Fontes (2007) sobre a Teoria Privatista, a qual entende a arbitragem associada a ideia de negócio jurídico, concluímos que a atividade arbitral é muito mais semelhante a um contrato (expressão da vontade das partes) e que a mesma por não possuir as característica e princípios citados ao longo do artigo: não representa a atividade jurisdicional tradicional.

REFERÊNCIAS

BASILIO, Ana Tereza Palhares; FONTES, André R. C. Notas introdutórias sobre a natureza jurídica da arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 14/2007 | p. 48 - 51 | Jul - Set / 2007

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 18/03/17.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003, p. 131

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015. V.1.

FISS, Owen. The forms of justice. Disponível em: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2201&context=fss_papers. Acesso em: 16/03/17.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. V.1.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.88.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das Leis. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 25

NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de direito processual civil. 8 ed. Salvador: Juspodivm, 2016.