Controvérsias do artigo 13 do Código Civil

DIREITOS DA PERSONALIDADE:

CONTROVÉRSIAS DO ARTIGO 13 DO CÓDIGO CIVIL.

Elizabeth Fernandes Gomes [1]

Patrícia Úrsula Pereira dos Santos [2]

Resumo

Este artigo tem o objetivo de fazer uma análise quanto aos Direitos da Personalidade à luz do Código Civil de 2002, e também presente na Constituição Federal de 1988 a partir de uma análise detida sobre a extensão conceitual dos direitos tidos como fundamentais e sua delimitação aos seus campos de atuação. O foco do presente estudo apresenta a possibilidade de iminente agressão aos mesmos em situações nas quais poderá vislumbrar a dissociação entre ilícito e dano tradicionalmente elencados, gerando daí a necessidade de proteção preventiva ao direito de não ser lesado, direito esse garantido pelo dentro dos limites jurisdicionais.

Palavras-chave: Direitos da Personalidade; Proteção; Dignidade humana.

Abstract

The main purpose of this work is to analyze Personality Rights according to the Civil Code of 2002 and the Federal Constitution of 1988 after having analyzed the conceptual range of fundamental rights and the boundaries of their field of action. The focus of this work makes the impending aggression of those rights possible in certain situations where we can get a sight glimpse of dissociation between illegal and damage traditionally listed, therefore causing the need to create preventive measures to provide the right not to be damaged,        which will be guaranteed by the support of a so-called obstructive tutorship within jurisdictional boundaries.

Keywords: Personality Rights; Protection; Human Dignity

INTRODUÇÃO

Os direitos da personalidade foram expostos no Código Civil de 2002 em todo um capítulo. Encontram-se na parte geral, livro I das pessoas naturais, no capítulo denominado “Dos Direitos da Personalidade”. Esta foi a primeira menção específica do legislador brasileiro no Código Civil a esta categoria, ao ser acolhido a um ordenamento que visa evidenciar e reconhecer como valor máximo a proteção à dignidade da pessoa humana, marcando uma mudança simbólica para o direito civil.

A esta constatação, se restabelece a dogmática civilística[3] ao defender o papel fundamental que os direitos da personalidade exercem.

Os direitos da personalidade são de construção relativamente recente, revelando as mudanças adotadas pelo direito civil desde o fim do período dos chamados “códice ottocentesco”[4]. Tais direitos surgem em um período no qual a sociedade industrial se sofistica e o ordenamento jurídico perde paulatinamente a sua inflexibilidade e passa a se conduzir por costumes atuais. Por sua vez, o sujeito de direito, garante do paradigma da igualdade formal, passa a ser obrigado a conhecer a realidade da vida – em grande medida por meio do desenvolvimento da dogmática dos direitos da personalidade.

Considera-se a personalidade como valor, por ser essa qualidade inerente à pessoa por sua própria condição, inerente aos seus caracteres essenciais: físicos, psíquicos e morais, incluindo suas projeções sociais.

Segundo Cleyson de Moraes Mello (2011, p.157):

“Nos direitos da personalidade” incluem-se os direitos à vida, à integridade psicofísica, à honra, à intimidade, ao nome, à reputação, bem como ao repouso, ao descanso, ao sono, ao sossego, a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, à sexualidade, ao direito fundamental à qualidade de vida, dentre outros.

O vocábulo pessoa vem do latim persona, significando que cada ser humano considerado na sua individualidade física ou espiritual, portador de qualidades que se atribuem exclusivamente à espécie humana, quais sejam, a racionalidade, a consciência de si, a capacidade de agir conforme fins determinados e o discernimento de valores.

Ainda revela o mesmo autor que:

Os bens jurídicos tutelados pelos direitos da personalidade podem ser agrupados da seguinte forma:

a)       Físicos, como: a vida, o corpo (próprio e alheio), as partes do corpo, o físico a efígie (ou imagem), a voz, o cadáver, a locomoção;

b)       Psíquicos, como: as liberdades (de expressão, de culto ou de credo), a higidez psíquica, a intimidade, os segredos (pessoais e profissionais);

c)       “Morais, como: o nome (e outros elementos de identificação), a reputação (ou a fama), a dignidade pessoal, o direito moral de autor (ou de inventor), o sepulcro, as lembranças de família e outros.”

  CONTROVÉRSIAS DO ART 13 CC [5]

A Constituição Brasileira parece ter ficado adormecida em torno dos direitos da personalidade, isto porque o Código Civil de 1916 não tratava desse tema. Foi na Constituição de 1988 que consagrou a dignidade da pessoa humana com os fundamentos dos artigos 11 a 21 do Código Civil que esse importante tema veio a tona. E hoje a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, III CRFB é motivo de importantes controvérsias, seja no campo filosófico, social e principalmente jurídico.

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A Constituição de 1988 foi a primeira que revelou um título específico aos princípios fundamentais. Tais princípios estão localizados na parte inaugural do texto entre o preâmbulo e os direitos fundamentais, e expressaram a intenção do legislador em oferecer a estes princípios a importância deles no ordenamento, tornando-os como normas embasadoras de toda a ordem constitucional.

A partir desse momento que a dignidade da pessoa humana veio a ser consagrada como um dos principais fundamentos do ordenamento jurídico. Vale dizer que este princípio não foi objeto de previsão no direito anterior, e está presente no âmbito do direito positivo atualmente em seu art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

 Por ser um direito objetivo, porém, de interpretação subjetiva, é necessário cautela para não ocorrer sua banalização.

A iniciativa quanto aos direitos da personalidade coube à doutrina. A previsão normativa veio com a promulgação do Código Civil de 2002 que consagrou nos artigos 11 ao 21 deste diploma a evolução desta construção doutrinária apontando os cinco direitos:

- Direito ao próprio corpo

- Direito ao nome

- Direito à honra

- Direito à imagem

- Direito à privacidade

 Apesar de estarem expostos apenas esses cinco direitos, por terem sido os mais evidentes à época da elaboração do código na década de 70, esse rol não é taxativo em face as constantes mudanças e complementando na tríade mente/corpo/espírito, conforme alguns filósofos já observavam desde os mais remotos tempos. Devido à longa espera da publicação do novo código, ficando o projeto engavetado por um período, esta disciplina ficou um pouco defasada. Com a evolução da sociedade novos direitos da personalidade foram se revelando e controvérsias foram surgindo em torno deste tema.

Neste ponto, tornam-se relevantes as críticas suscitadas por Anderson Schreiber, sobre o dispositivo em análise (2011, p.32). Três críticas importantes têm sido dirigidas ao dispositivo.

1º- Bons costumes.

No passado era uma noção importante, porém hoje é uma cláusula pouco utilizada em matéria de corpo. Cada pessoa, cada comunidade num país de extensão continental como o Brasil tem uma noção diferente do que é bom costume. Na verdade como imaginaríamos uma pessoa que se tatua ou usa piercing numa cidade rural? Sabendo que o bom costume é um conceito jurídico indeterminado e amplo, nem sempre revela com clareza absoluta o que de fato a regra jurídica pretende demonstrar. São exemplos desses conceitos as seguintes expressões: boa-fé, perigo iminente, fumus boni iuris, justa causa e no caso do art. 13, bons costumes, dando margem a mais de uma interpretação. O que seriam bons costumes? Daí a dificuldade de se dizer que essa, ou aquela conduta contraria aos bons costumes.

2º- Diminuição permanente.

A diminuição permanente do próprio corpo é vedada, se isso for implicar numa diminuição permanente na sua integridade física. O legislador usou o critério que é estrutural. Se o efeito for permanente não se admite, contudo,“A contratio sensu “- se o efeito não é permanente admite-se qualquer intervenção”“. Essa ideia é muito combatida pela doutrina atual, posto que as partes destacadas do próprio corpo tais como: cabelo, sêmen, saliva tinham um tratamento pela doutrina tradicional como coisa abandonada (res derelictae). Hoje em dia, com a evolução tecnológica, sabemos que essas partículas trazem a intimidade mais profunda do ser humano, o código genético. Nesse caso, dizer que podemos dispor dessas partículas é o mesmo que dizer que elas não deveriam ser protegidas, quando na verdade elas contêm o nosso DNA.

3º - Salvo exigência médica;

Ao autorizar qualquer disposição do próprio corpo por exigência médica, o artigo 13 parece elevar a recomendação médica a um grau superior a qualquer apreciação ética ou jurídica. Verifica-se que a compreensão do que é bom ou não, prepondera na autonomia dos indivíduos no momento em que a lei busca o limite da disposição do corpo. A partir dessa análise, do que é considerado “bem” para o profissional da saúde, e o que é considerado “bom” para o sujeito, é o fator que gera conflitos, pois, para alguns juristas a vida é um direito indisponível devendo ser preservada. A verdade é que tais controvérsias e suas escolhas não são biológicas, mas valorativas para as quais um jurista não está habituado e muito menos um clínico. E aqui como em outros campos onde se verifica a dignidade da pessoa humana nada é verdade por inteiro, nem tampouco o será verdade médica. A melhor escolha seria; não a prevalência de uma sobre a outra como sugere o artigo 13 do Código Civil, mas da sua efetiva combinação.  

CASOS CONCRETOS DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DA PERSONALIDADE AO PRÓPRIO CORPO

1. CASO GLÓRIA TREVI

O caso Glória Trevi foi um marco para toda sociedade brasileira. Trata-se de uma cantora mexicana que ficou presa alguns anos no Brasil para ser deportada para o México. Sob a acusação de corrupção de menores, foi mantida presa nas dependências da polícia federal onde veio a engravidar, apesar de não ser permitida receber visita íntima, surgindo 3 (três) versões para a gravidez na mídia aquela época. A primeira versão era que os policiais federais tinham estuprado a cantora. A segunda versão era que os policiais haviam sido subornados pelo empresário dela para permitir visitas íntimas e a terceira é uma tese com base de o sêmen ter sido transportado numa caneta esferográfica e introduzido no útero da cantora, fazendo com que ela engravidasse.

Os policiais federais promoveram uma ação administrativa para que fosse feito o exame de DNA, com o objetivo de provar que eles não haviam estuprado a referida cantora nas dependências da polícia federal. Glória Trevi se recusou a dispor de seu material genético e de seu filho para confirmar a paternidade.

O entendimento do STF é pacífico, e quem ninguém pode ser conduzido embaixo de vara para fazer o exame de DNA.

Interessante é que os policiais federais com o auxílio do MP e com a chancela do STF conseguiram captar a placenta da cantora no momento do parto com o argumento que placenta não é corpo humano, placenta é lixo hospitalar (parte destacada do corpo).

Nesse mesmo sentido.

O Ministro Marco Aurélio, cuja tese vencedora encontra-se presente neste trecho de seu voto:

[...] a Carta Política da República – que o Dr. Ulisses Guimarães, em perfeita síntese, apontou como a ‘Carta Cidadã’ – consigna que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas – inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5°). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda cível, a feitura de certa prova? O quadro é extravagante e em boa hora deu-se a impetração deste habeas-corpus. É irrecusável o direito do Paciente de não permitir que se lhe retire, das próprias veias, a porção de sangue, por menor que seja para a realização do exame.

CASO “GLÓRIA TREVI”: MARCO REGULATÓRIO NO STF PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO À ORIGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Trata-se de Reclamação proposta perante o STF de nº. 2.040-1 (2002) - Distrito Federal, cuja reclamante Glória de Los Angeles Treviño Ruiz, cantora mexicana conhecida internacionalmente como Glória Trevi, pleiteava o seu direito à intimidade e à sua honra de não autorizar a coleta de seu material genético ou de seu filho, antes, durante ou após o parto, pelo fato de haver sido vítima de estupro carcerário no interior da Superintendência da Polícia Federal do Distrito Federal, onde estava recolhida. Assim, verifica-se que a cantora mexicana Glória Trevi estava presa, aguardando o julgamento do processo de Extradição de nº. 783 no STF. Ocorre que nesse período de prisão, a cantora mexicana apareceu grávida e acusou os servidores públicos (policiais federais, agentes e custodiados) de estupro. A acusação tornou-se pública porque fora veiculada na capa da revista semanal “Isto É” o suposto estupro e que o pai do nascituro seria um dos Policiais Federais, conforme colaciona trechos:

Os mexicanos foram transferidos às pressas para a Papuda para encobrir uma bomba: a Glória Trevi está grávida! Ora, e eu é que sei? Acho que é do Santana ou do Bandeira ou... ah, sei lá, tinha tanta gente ‘comendo’, só levando no Ratinho e pedir um exame de DNA. [...]

Presos revelam que cantora mexicana foi engravidada por policiais na carceragem da Polícia Federal e desmonta a farsa da inseminação artificial.

Desta forma, o STF ementou o julgado:

Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição nº 783, à disposição do STF. 2.Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditada. 3.Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5 da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte – HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditada à disposição desta Corte, nos termos da Lei nº 6.815/80. Competência do STF para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditada. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7.Bens jurídicos constitucionais como “ moralidade administrativa”, “ persecução penal pública” e “segurança pública” que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF , art. 5º, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditada, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição , em confronto com a identidade do pai de seu filho. .8.Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” da reclamante.

É certo que esse julgado foi um marco para toda a sociedade brasileira, principalmente para o ramo do direito de família. Verifica-se o estabelecimento, de forma concreta e efetiva, pela Suprema Corte, do direito à identidade genética.

2. CASO PEDRINHO

Caso de grande repercussão trata-se do menino que foi levado da maternidade por uma mulher que não era a mãe biológica, mulher esta com nome Vilma. Durante muito tempo, o caso circulou pelos jornais do Brasil inteiro. O Pedrinho tinha uma irmã, por nome Roberta e tinha o mesmo problema, Roberta havia sido criada por uma mulher que até então acreditava ser a mãe biológica. Vilma foi acusada de ter sequestrado Pedrinho, o menino quem havia criado. Roberta foi chamada para depor na delegacia. Diante da situação, o nervosismo tomou conta de Roberta retornando a fumar alguns cigarros. O delegado, após Roberta largar os cigarros, os pegou levando-os aos peritos para que fizessem o exame de DNA, diante à recusa dela em realizar o exame espontaneamente. À época, o representante do MP deu uma declaração dizendo que o procedimento do delegado havia sido muito engenhoso. Ora, o delegado, para quem defende o direito da privacidade neste caso, violou claramente o direito da pessoa de não querer que seu código genético seja desvendado. O tratamento que o art. 13 do CC dá é que só os de caráter permanentes são vedados (proibidos) e os de casos temporários são liberados.

3. CASO MOORE

Um tipo raro de leucemia foi diagnosticado em um paciente, e que teve removidas células de seu pâncreas em cirurgia. Após o procedimento, o paciente, Sr. Moore, ficou sabendo que o médico vinculado à Universidade da Califórnia, patenteou as células de seu organismo utilizando-as para reproduzir as respectivas em laboratório com finalidade comercial.

As células produziam substancia útil para tratamento do câncer. O valor comercial da linhagem celular era altíssimo, vindo a uma renomada indústria suíça obter direito exclusivo na exploração comercial da patente. 

A Suprema Corte de Justiça da Califórnia, após ação movida pelo Sr. Moore, sentenciou favoravelmente à Universidade da Califórnia. Houve entendimento de que as células retiradas cirurgicamente são material biológico descartado, não sendo possível questionar o direito de propriedade sobre esse material, mas apenas a recomendação de informação por parte do médico dos interesses seja de pesquisa ou econômicos previamente àquele que forneceu o material.

Medicamentos biológicos é um grande campo para a indústria farmacêutica e nesse caso concreto eles queriam fazer uso industrial das células.

Trata-se de mais uma história, dentre várias outras, que demonstra o risco diante dessas partículas desprezíveis.

CONCLUSÃO

Além da inexatidão a respeito do que seria os bons costumes do art. 13 do Código Civil, o mesmo peca ao sugerir a contrario sensu que a diminuição à integridade física não permanente é permitida. A ideia de que as partes do corpo humano que são regeneráveis têm menor importância, será assim interpretada se for considerada à letra o dispositivo.

Assim, as chamadas partes destacadas do corpo humano, tais como fios de cabelo, saliva e sêmen, e que carregam consigo a intimidade da pessoa, qual seja, seu código genético, são vistas erroneamente como desprezíveis (res derelictae). Daí a necessidade de se ampliar o conceito de corpo humano, já abordado em vários países, para assegurar a proteção dessas partículas.

No Brasil uma guimba de cigarro deixada no cinzeiro de uma delegacia foi utilizada para realizar, contra a sua vontade, exame de DNA que atestou a ausência de um vínculo biológico entre as partes (caso Pedrinho). Em outro caso amplamente divulgado pela imprensa, a cantora mexicana Glória Trevi, após engravidar na Superintendência da Polícia Federal, viu sua placenta coletada para que fosse realizado exame de DNA, mesmo se manifestado contrariamente, e com o consentimento do Supremo Tribunal Federal. (Caso Glória Trevi).

Outro exemplo, no que tange a exploração comercial de partes destacadas do corpo, aconteceu em um paciente diagnosticado com leucemia (caso Moore) em que foi retirada do pâncreas células de sangue para produzir material antibactericida e antitumoral visto a capacidade de tais células produzirem substâncias que combatiam a doença, e assim foram patenteadas pela Universidade da Califórnia e comercializadas no mercado farmacêutico.

Diversos são os casos que denotam o interesse comercial dessas partículas do corpo humano e que não teve a merecida atenção no ordenamento jurídico, que como visto, protege a diminuição permanente da integridade física e abstendo-se das consideradas destacáveis de modo a haver diversas interpretações.

Sendo assim, nesse diapasão não há que se falar na crise do Direito, mas uma retomada do Direito Natural e um estudo filosófico como uma forma de equilíbrio. Através da análise do princípio da dignidade da pessoa humana, firmou-se o entendimento de que este é, na realidade, o fiel da balança, a medida de ponderação quando da colisão de valores constitucionais. É ele que confere unidade à Constituição, sendo capaz de estabelecer, dentre outros princípios, os que aqui se encontram em conflito, quais sejam, a liberdade existencial, de um lado, e a solidariedade social, de outro.

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