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Erro grosseiro na Responsabilidade Civil do Médico no Direito Brasileiro


Autoria:

Otavio De Abreu Caiafa


Estudante de Direito - Universidade Presbiteriana Mackenzie Conclusão em julho de 2017. Estagiário de Direito: Grinberg e Cordovil Advogados - de janeiro de 2013 a outubro de 2014 Área de Atuação - Direito Concorrencial Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados - de outubro de 2014 a abril de 2016 Área de Atuação - Direito Tributário Tauil e Chequer Associado a Mayer Brown LLP. - de abril de 2016 a outubro de 2016 Área de Atuação - Direito Tributário Schroeder e Valverde Advogdos - de outubro de 2016 até então Área de Atuação - Direito Tributário Atividades Complementares: Inglês: avançado; Pacote Office: intermediário; Curso de Atualização em Direito Tributário ministrado pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT em 2015

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Resumo:

O presente trabalho tem como objetivo abordar a questão do erro grosseiro na responsabilidade civil do médico no Direito brasileiro por meio de doutrinadores respeitados, além da legislação e jurisprudência.

Texto enviado ao JurisWay em 20/02/2017.

Última edição/atualização em 11/03/2017.



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1. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo abordar a questão do erro grosseiro na responsabilidade civil do médico no Direito brasileiro por meio de doutrinadores respeitados, além da legislação e jurisprudência. É indiscutível a importância do tema que será discutido a seguir, tendo em vista que o erro médico, independentemente de ser caracterizado como grosseiro ou não, traz risco à vida humana, um bem jurídico tutelado pelo Estado.

Preliminarmente, cabe saber que o médico exerce uma atividade de extrema importância na sociedade, pois lida com o maior patrimônio do ser humano: a vida. Desta maneira, indubitavelmente o médico tem o dever de indenizar quando causar qualquer tipo de lesão a algum paciente.

O trabalho, em seu item 2, irá tratar do histórico, do conceito de responsabilidade civil, além dos pressupostos que caracterizam a necessidade de se indenizar alguém, e a diferenciação da questão do erro grosseiro do erro comum.

Em sequência, adentraremos a questão da responsabilidade médica no âmbito do direito civil brasileiro. Este capítulo irá tratar da obrigação contratual médica com seu paciente, assim como abordar a necessidade de avaliação da culpa do médico para que este possa responder pelo dano casado.

Por fim, iremos discorrer sobre a questão do erro grosseiro do médico na responsabilidade civil que enseja sobre seu erro dentro do Direito brasileiro. Neste tópico, juntaremos entendimentos de doutrinadores, legislação e jurisprudência para melhor explanar esta questão.

Trata-se de um trabalho de extrema relevância, visto que um dano à vida é algo grave, e, muitas vezes, irreversível. O conhecimento acerca da responsabilidade por quaisquer erros médicos que aconteçam deveria ser de conhecimento geral. Adicionalmente, cumpre ressaltar que devemos analisar as particularidades de cada caso antes de apontarmos o responsável por qualquer dano.

2. Responsabilidade Civil

2.1. Histórico

Desde o berço da civilização, a Medicina tem posição de destaque entre as ciências. No início, era tratada como magia ou religião, relacionando-se a cura ou a morte como atos de deuses. Neste cenário, o médico era apenas um ritualista sem poder de mudança aplicando a vontade divina, e por isso, não se pensava em responsabilizar o médico.

Mais recentemente, no início do século passado, o médico ainda tinha certo caráter de onisciência pelo seu título, sendo amigo da família e conselheiro próximo, com uma relação fortificada de confiança que não permitia que se levantasse dúvidas sobre a qualidade de seus serviços.

Com isto ficando no passado, atualmente o médico que conhecemos, seguiu caminho semelhante ao dos advogados, deixando de se reunir em sociedades de poucos profissionais e guiaram rumo à grandes sociedades, especializando-se em área restrita.

No caso do médico, necessariamente, com o avanço da medicina, os profissionais precisam, cada vez mais, das clínicas e hospitais detentores de aparelhos na maior parte das vezes de valor elevado para um profissional sozinho. Com isso, a figura do médico de família, amigo e conselheiro, começou a perder força levando a relação médico-paciente a ser exclusivamente profissional.

Esta dependência do médico às grandes instituições se justifica pela obrigação deste de empregar toda a técnica, diligência, perícia e conhecimentos da melhor forma possível buscando a cura, ocorre que hoje em dia, muitos exames praticamente obrigatórios, dependem de aparelhos que possivelmente o médico não terá em seu pequeno consultório.

Assim, a responsabilidade do médico será medida pelos procedimentos utilizados, não podendo garantir a cura, uma vez que a Medicina é uma ciência inexata e sempre há o risco de algo acontecer fora de sua capacidade ou até a capacidade da Medicina.

Importante ressaltar, que diante de diversas escolas, procedimentos, metodologias que estão sempre se renovando e se criando a análise da responsabilidade médica se torna bem delicada, sendo que quanto mais o profissional se distancia dos procedimentos mundialmente testados e conhecidos, mais facilmente se verifica sua desídia, entretanto muito se leva em consideração.

Entretanto, existe na Medicina um dever necessariamente obedecido por todo médico. O paciente e/ou a família deve ser informada do seu estado, o procedimento que será tomado dos riscos e as possibilidades de cura necessitando de seu consentimento, a menos que esteja em situação de risco iminente.

O tratamento médico, portanto, hoje, é claramente atingido pelo Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo relação de consumo, prestação de serviço e relação contratual, sendo este código mormente utilizado para reger as relações médico-paciente.

A responsabilidade do médico atuando como profissional liberal, prestando seus serviços diretamente aos seus pacientes terá que ser analisada delicadamente a ocorrência de deficiência, erros e falhas na prestação dos serviços.

2.1. Conceito

Antes de adentrar especificamente no tema, importante conceituar a responsabilidade civil e a responsabilidade do médico.

Segundo Edmilson de Almeida Barros Junior a responsabilidade “representa a consequência natural do inadimplemento obrigacional, do devedor para com o credor, da prestação originalmente acorda- da. Não equivale à obrigação, mas a substitui e pode ser judicialmente cobrada. A responsabilidade surge, então, como uma penalidade ao descumpridor de seus deveres. Pressupõe, necessariamente, um dever jurídico preexistente, uma obrigação inadimplida. Obrigação é sempre um dever jurídico originário; ao passo que responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Em consequência, a responsabilidade é resultado de um dever ou da obrigação inadimplida”.

Para o autor Gustavo Borges, em sua obra sobre erro médico “A responsabilidade civil é imposta a todo indivíduo que por comportamento lesivo causar dano a direito alheio e tem por finalidade reprimir o dano privado e restabelecer o equilíbrio individual perturbado, visando à convivência social pacífica”.

Há doutrinadores que entendem que os médicos não teriam responsabilidade pelos danos causados, uma vez, que a medicina não seria uma ciência e exata e por isso não tem como auferir culpa, ou o simples diploma de médico seria uma prova de que o médico é competente e que a punição por erros inibiria os médicos de arriscarem novos métodos de salvar a vida. Para Genival Veloso de França os “argumentos são carentes de fundamento porque, pela simples razão de o médico ter um diploma, não se exime de seu estado de falibilidade. Por outro lado, a lei não entrava o progresso de nenhuma ciência; ao contrário, ela a ampara e protege. O que realmente compromete o progresso da Medicina é a irresponsabilidade médica. Os tribunais não são leigos nem incompetentes; pois, quando os juízes avaliam as faltas dos médicos, manifestam-se depois de ouvir os próprios médicos e os peritos, que são, na verdade, os olhos da lei. Finalmente, embora não haja na Medicina a exatidão fria da Matemática, sempre existe um critério de previsibilidade, a fim de se afastarem os danos considerados evitáveis”.

Em relação à responsabilidade civil do médico Edmilson Barros Junior entende “Em especifico em matéria ligada aos profissionais de saúde, principalmente médicos, a responsabilidade civil é a nova obrigação que tem o profissional da saúde de reparar um dano porventura causado a outrem no exercício e em decorrência de sua profissão. Nesta forma de responsabilidade civil, dita subjetiva, o ordenamento jurídico exige, necessariamente, três requisitos concomitantes: (1) conduta voluntária – ação ou omissão – com inobservância de um dever objetivo de cuidado, (2) nexo causal e (3) resultado involuntário previsto ou previsível – o chamado dano injusto. Além destes, como fatores de atribuição da responsabilidade, encontram-se aqueles classificados como objetivos e subjetivos. Especificamente no campo subjetivo, encontram-se a culpa em sentido amplo, que inclui o dolo (direto ou eventual), e a culpa em sentido estrito ou simplesmente culpa (negligência, imperícia ou imprudência)”.

Para Gustavo Borges, “A responsabilidade civil médica pode ser considerada como a violação de um dever jurídico originário, que configura o ilícito e que acarreta danos a outra pessoa. Trata-se de ação humana que tem como pressupostos a existência de uma conduta, um dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, tendo relação de causalidade entre a ação e o dano. Assim, atribui-se a responsabilidade pelo dano ao agente de forma subjetiva (culpa ou dolo ou objetiva – risco).27 Estruturou-se como um sistema rigoroso de obrigações jurídicas que surgem em decorrência dos notáveis progressos da medicina moderna. Esta evolução social em ritmo alucinante aproxima os problemas comuns da Medicina e do Direito”.

Adicionalmente, a questão da responsabilidade civil tem seu fundamento dentro do Artigo 927 e de seu parágrafo único do Código Civil Brasileiro:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

2.1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

Na responsabilidade civil, apesar de divergência doutrinária, Silvio de Salvo Venosa enumera quatro pressupostos para exista o dever de indenizar. Os pressupostos são: conduta humana, nexo de causalidade, dano e como quarto requisito a questão da culpa.

  • Conduta, também denominada por alguns autores como ação, fato, atividade, trata-se do evento, fenômeno atribuído a alguém.
  • Dano, segundo Venosa, trata-se de lesão que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.
  • Nexo de causalidade trata-se de um dos pressupostos fundamentais para a existência da responsabilidade civil e do dever de indenizar. Segundo Venosa, “O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.”.
  • Culpa, apesar de muita discussão doutrinária, não se trata de elemento essencial da responsabilidade civil, visto que pode ocorrer responsabilidade civil tanto com este elemento como sem.

3. A Responsabilidade do Médico e a Comprovação de Culpa

A relação contratual do médico com o paciente, não visa garantir a obtenção de resultado, mas sim a prestação com zelo e de todos os outros valores já citados de acordo com todas as técnicas conhecidas disponíveis. Dessa forma, a responsabilidade civil dos médicos, será́ analisada mediante avaliação da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), nos danos causados no exercício da sua profissão, conforme o disposto no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil.

Para que o médico não seja responsabilizado, é necessário que reste comprovado que foram seguidos todos os meios materiais e profissionais aplicáveis à espécie e que, se não o fez, porque foi impossível, embora se tenha procurado e tentado a exaustão.

Apesar de a obrigação do médico ser de meio, e não de resultado, existe um maior dever de empenho que supera o conceito jurídico do termo, exige-se que o profissional demonstre que tentou de suas opções de técnicas até que se esgotaram.

Existe assim, certa flexibilidade que deve ser aplicada ao aferir da conduta do médico se for relacionar ao resultado. Isto porque em muitas situações não há nada que esteja ao alcance do médico, como exemplo, a doutrina cita o paciente que não segue o recomendado ou assume conduta inadequada. Além de não poder ser desconsiderado as peculiaridades da natureza e conforme com muita sapiência explica Nehemias Domingos de Melo “não se pode atribuir ao médico o poder supremo da vida, da saúde, da perfeição física e da morte”.

Por estes motivos, o CDC justificadamente cria exceção ao atribuir o ônus da prova ao consumidor, neste caso, o paciente. Caberá ao juiz encontrar o ponto justo da questão analisada entre a verdade do paciente, a do médico e a real, tendo que levar em conta a caracterização da falta, a comprovação do nexo causal entre o procedimento médico e o fato danoso, com a consequente responsabilização do causador do dano.

4. Princípios gerais para a avaliação da culpa médica:

  1. Quando se tratar de lesão que teve origem em diagnóstico errado, só será imputada responsabilidade ao medito que tiver cometido erro grosseiro;
  2. O clínico geral deve ser tratado com maior benevolência que o especialista;
  3. A questão do consentimento do paciente em cirurgia em que há o risco de mutilação e de vida é essencial;
  4. O mesmo assentimento que se exige no caso de tratamento que deixe sequelas e age com culpa grave o médico que submete o cliente a tratamento perigos, sem antes certificar-se da imperiosidade de seu uso;
  5. Deve-se observar se o médico não praticou cirurgia desnecessária;
  6. Não se deve olvidar que o médico pode até mesmo mutilar o paciente, se um bem superior o exigir;
  7. O médico sempre trabalha com uma margem de risco, inerente ao seu ofício, circunstância que deverá ser preliminarmente avaliada;
  8. Nas intervenções médicas sem finalidade terapêutica ou curativa imediata, a responsabilidade do dano deverá ser avaliada com muito mais rigor.

Apesar de cada caso de culpa médica ser singular, esses princípios gerais devem ser sempre observados e seguidos.

5. Erro grosseiro e a responsabilidade civil do médico na visão de Miguel Kfouri Neto

A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada. Não tendo sido demonstrado o nexo causal entre a cirurgia e o evento morte, correta esteve a sentença dando pelo não provimento da ação.

Incumbirá ao juiz avaliar a perícia, sopesar as explicações e conclusões dos peritos no caso prático. Devem decidir se acatam o laudo, não somente porque este provém de técnicos, mas sobretudo pela fora persuasiva das razões submetidas ao crivo analítico, autônomo e soberano do julgador. Definitiva é a lição do Prof. João Batista Lopes: “Convém repetir que, salvo casos excepcionais, todas as provas têm valor relativo, inclusive a pericial”.

Revestida de caráter técnico ou científico, a prova pericial pode apresentar defeitos ou inexatidões como qualquer outro meio de prova, razão por que, de acordo com o princípio da livre convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões.

Não é preciso que a culpa médica seja grave, basta apenas que seja certa. Devemos nos atentar ao fato de que mensurar a gravidade da culpa médica é um tema extremamente delicado, pois existem inúmeras formas de tratar a mesma doença. O grau de culpa interfere na determinação da responsabilidade ou de seu agravamento.

Além da caracterização do agir culposo do profissional médico, que gera a obrigação indenizatória, a gradação da culpa interferirá na apuração da quantidade indenizável.

Cunha Gonçalves, acredita que não será exigido do juiz, na análise da culpa médica, aprofundadas discussões científicas, pois qualquer juiz medianamente culto e imparcial poderá responsabilizar médico que comete erro material, esquece instrumentos cirúrgicos no corpo do doente, realiza intervenção cirúrgica perigosa para corrigir imperfeição física e não comunica o paciente do risco, entre outros casos. Acredita ainda que os depoimentos testemunhais e a valoração da prova têm mais peso do que a própria prova pericial.

Carvalho Santos reconhece ser impossível traçar regras fixas como limites da responsabilidade médica, posto que a multiplicidade de situações inviabiliza qualquer tentativa nesse sentido e propõe alguns princípios gerais, visando auxiliar na resolução dos casos concretos. Acredita ainda que os julgadores não têm legitimidade para decidir sobre a oportunidade de uma intervenção cirúrgica, sobre o método preferível e empregar, ou sobre o melhor tratamento a seguir. Porém, esse entendimento é da doutrina minoritária e a jurisprudência não o segue.

Para Avecone, um correto método de levantamento da culpa médica pressupõe:

a) Perfeita consciência do caso concreto, em todos os seus aspectos objetivos e subjetivos, evitando generalizações;

b) Uso dos parâmetros jurídicos normais, utilizáveis também para outros tipos de culpa mesmo que dada a particularidade da matéria.

6. Imprudência, Negligência, Imperícia, Erro Grosseiro e o Erro Escusável.

Do médico, mais do que qualquer outro profissional, se espera a prudência, isto porque seu objeto de estudo é o bem jurídico da vida e da saúde.

Agem com prudência são aqueles que preveem eventos possíveis desencadeadas de determinada ação, com base em experiências passadas, e as regras delas provenientes, e tomam as cautelas necessárias para evitar o dano.

Portanto, são atitudes imprudentes, o exame superficial do paciente, operações prematuras, ou aceleradas, omissão de instruções necessárias, prescrição de medicação sem conhecimento do caso.

Por sua vez, a imperícia se caracteriza como ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão.

Muitos doutrinadores acreditam que não se pode verificar a imperícia de um médico uma vez que este é habilitado. Entretanto, deve-se lembrar que muitos profissionais não são especialistas em áreas específicas, sendo que ao se aventurar em áreas que não domina, este pode acabar agindo com imperícia e causar dano ao paciente.

Além das condutas já mencionadas que caracterizam a culpa, temos a figura do erro grosseiro responsabilizando o médico. É aquele erro representado pela conduta profissional que fere os mais elementares conhecimentos da matéria, é condenável, imperdoável e que não se justifica. É a forma da negligência em sua forma mais exacerbada.

Em contrapartida o Erro escusável é aquele decorrente de falhas que fogem do poder de ação e conhecimento do médico, como contingências naturais, os limites da medicina, a omissão de informação fundamental por parte do paciente, ou não colaborou com o tratamento recomendado, etc. Nos casos em questão, é identificado erro porém não se atribuirá culpa do médico.

7. Jurisprudência e legislação

Conforme mencionado anteriormente, o erro médico consiste na falha do médico no exercício de sua profissão, o que enseja a ele responsabilidade sobre suas condutas, principalmente por estar prestando um serviço de interesse público e intrínseco a vida do ser humano.

Dessa forma, ensejada a responsabilidade sobre seus atos, cabe à legislação e aos aplicadores do direito distinguirem onde deverá insurgir o dever de indenização do médico, em decorrência de seu erro, seja na entrega de diagnósticos incorretos, seja no tratamento incorreto de pacientes, por exemplo.

Atualmente, a responsabilidade do médico advém da regra geral, qual seja, a responsabilidade subjetiva. O médico deve atuar de forma cautelosa e diligente, afastando-se da negligência, imperícia e imprudência. Assim, só deverá ser indenizado aquele que sofreu danos decorrentes da prestação do serviço, seja por causa do tratamento ou por culpa do prestador.

A obrigação do médico é de meio e, dessa forma, deve ser comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Hoje, é aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, com base no art. 14, parágrafo 4º, tendo em vista a relação de consumo hoje existente entre os médicos e pacientes.

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” (grifo nosso)

Outro não é o sentido adotado pela doutrina, que também acata a teoria da responsabilidade subjetiva do médico sobre seus erros, onde ônus da prova ficará sob o paciente. Esse é o entendimento adotado por Nery Tadeu Câmara Souza:

“A doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generise seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico”.

Assim também assenta o entendimento jurisprudencial, a saber dos acórdãos abaixo transcritos:

“Ação de indenização por danos morais e estéticos. Autora que apresentava um quadro de apendicite. Ausência dos sinais característicos da enfermidade. Diagnóstico, no caso, difícil. Ausência de defeito na prestação de serviços pelas rés. Inaplicabilidade, ademais, à atividade médica a responsabilidade civil decorrente do risco (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil). Arte médica que não é ciência exata. Necessidade, apenas, de que seja dispensado o tratamento adequado, sem garantia de cura. Improcedência da ação reconhecida. Sentença reformada. APELO DO RÉU HOSPITAL SANTA PAULA PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA.” (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação 994080424203 (6151574000)- Comarca de Origem: São Paulo - Donegá Morandini- 3ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 15/12/2009).

“Ação de indenização por danos materiais e morais. Nulidade processual pelo indevido reconhecimento da revelia. Matéria acobertada pela preclusão. Afastamento. Ilegitimidade passiva. Requerido que interveio no tratamento dispensado ao paciente, realizando, inclusive, intervenção cirúrgica. Afastamento do erro. Erro de diagnóstico. Paciente tratado como portador de NEUROCISTICERCOSE, quando, na verdade, padecia de Câncer na cabeça. Efeitos da revelia. Presunção de veracidade que é relativa. Prova documental indica a inexistência de erro de diagnóstico grosseiro. Diagnóstico extraído a partir da realização de exames de ressonância magnética do encéfalo. Afastamento da culpa do médico. Improcedência da ação reconhecida. APELO DO RÉU PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DOS AUTORES”. (Tribunal de Justiça de São Paulo – Apelação 994080452164 (6129084600) – Comarca de Origem: Poá - Donegá Morandini- 3ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 15/12/2009).

Em regra, as obrigações do médico constituem obrigações de meio, ou seja, os médicos não possuem um objetivo concreto como nos casos de obrigações de resultado e, dessa forma, devem buscar o melhor meio para obtenção da cura do paciente e, por isso, é necessária a análise do nexo de causalidade entre o resultado e o meio causador do dano.

No entanto, para os médicos especialistas em cirurgia plástica, é predominante na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que nas cirurgias com fins estéticos, este estará assumindo uma obrigação de resultado. Assim, presume-se que, nos casos onde não foram auferidos os resultados previstos, presume-se a culpa do médico, diante da frustração do trabalho. Vejamos a ementa abaixo:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. COBRANÇA DO SALDO DOS HONORÁRIOS. PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. A responsabilidade civil do médico, como sabido, é contratual, sendo a obrigação, em princípio de meio e não de resultado. Todavia, em se tratando de cirurgia plástica, a obrigação é de resultado, assumindo o cirurgião a obrigação de indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação. Demonstrado o inadimplemento, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao médico a obrigação de demonstrar que não houve culpa ou que ocorreu caso fortuito ou força maior. Indenização pelos danos de ordem material e moral. Procedência, em parte, da ação, por ter sido excluído o pedido de dote. Prescreve em um ano a ação para a cobrança de honorários médicos, contado o prazo a partir da data do último serviço prestado. Tendo isso ocorrido em maio de 1993 e a reconvenção protocolada em outubro de 1994, caracterizada está a prescrição. Sentença mantida. Apelação não provida”.

O entendimento acima também pode ser verificado em julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“CIVIL. CIRURGIA ESTETICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E DANO MORAL. CONTRATADA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA ESTETICA EMBELEZADORA, O CIRURGIÃO ASSUME OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, SENDO OBRIGADO A INDENIZAR PELO NÃO CUMPRIMENTO DA MESMA OBRIGAÇÃO, TANTO PELO DANO MATERIAL QUANTO PELO MORAL, DECORRENTE DE DEFORMIDADE ESTETICA, SALVO PROVA DE FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO.” (REsp 10.536/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/1991, DJ 19/08/1991, p. 10993) (grifo nosso).

“PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA DE NATUREZA MISTA - ESTÉTICA E REPARADORA. LIMITES. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. LIMITES.

1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes.

2. Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora.

3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo.

Precedentes.

4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes.

5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado.

Precedentes.

6. Recurso especial não provido.” (REsp 1097955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 03/10/2011).

APELAÇÃO CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. RESPONSABILIDADE DE RESULTADO. PROVA PERICIAL. TÉCNICA UTILIZADA INDICADA. Não se conhece do agravo retido interposto quando ausente pedido de apreciação expresso em relação aos fundamentos que pretende ver modificado. Em se tratando de cirurgia estética, a responsabilidade do médico é objetiva. A tarefa médica do cirurgião, portanto, não se caracteriza como obrigação de meio, mas verte obrigação de resultado. Em se tratando de procedimento puramente estético, como na hipótese dos autos, objetivando apenas o embelezamento, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meio. A perícia produzida deixou inconteste que o procedimento adotado pelo médico foi o correto. Verifica-se que os réus agiram dentro da conduta coerente e prudente que era esperada, não havendo motivo para ser imputada à responsabilidade que está sendo postulada pela parte autora. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELO DESPROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70036962694, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 23/02/2011).

Como se viu, a responsabilidade civil médica é pautada na relação contratual que, via de regra, em caso de inadimplência (descumprimento e não atendimento do resultado previsto), está sujeita à indenização, nos termos do art. 389 em combinação com os artigos 927 e 951, todos do Código Civil de 2002.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (grifo nosso).

“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”

“Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”

Além disso, o dano causado ao paciente, em caso de culpa, além da previsão do art. 951, encontra fundamento no art. 186 do Código Civil de 2002, em que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Esse também é o entendimento do Conselho Federal de Medicina, em que prevê a responsabilidade civil de seus profissionais em seu Código de Ética:

“Capítulo III – É vedado ao médico - Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida”

Sobre o erro grosseiro a jurisprudência é pacifica ao entender que cabe ao autor demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação do médico, conforme jurisprudência:

i. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CULPA DO SERVIÇO – ERRO MÉDICO GROSSEIRO – ESQUECIMENTO DE PINÇA METÁLICA NA CAVIDADE ABDOMINAL – AÇÃO ADMINISTRATIVA – DANO – NEXO DE CAUSALIDADE – RECONHECIMENTO – DEVER DE INDENIZAR. 1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na teoria do risco administrativo no caso de comportamento danoso comissivo (art. 37, § 6º, CF) e subjetiva por culpa do serviço ou 'falta de serviço' quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. 2. Paciente submetido a procedimento cirúrgico em hospital público. Esquecimento de pinça cirúrgica na cavidade abdominal do paciente. Constatação da existência do corpo estranho no abdômen anos mais tarde, quando da realização de nova cirurgia para retirada do objeto. Falha do serviço público demonstrada. Ação administrativa, dano e nexo de causalidade. Reconhecimento. Danos morais. Dever de indenizar presente. 3. Danos materiais. Indenização indevida. Prejuízo patrimonial não demonstrado. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação entre paciente e hospital público. O conceito de serviço previsto no art. 3º da legislação consumerista exige para a sua configuração que a atividade seja prestada mediante remuneração. Precedente do Colendo STJ. Pedido procedente, em parte. Sentença mantida. Recursos desprovidos. (TJ-SP - APL: 00231728920128260344 SP 0023172-89.2012.8.26.0344, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 30/03/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/03/2016)

ii. Consumidor – Erro Médico – Esquecimento de material cirúrgico na cavidade abdominal da Autora quando da realização de cesárea – Perfuração de intestino - Necessidade de novas cirurgias - Perícia extreme de dúvidas ao considerar que há nexo de causalidade entre o corpo estranho encontrado na cavidade abdominal e a cesárea realizada na Autora - Responsabilidade caracterizada – Danos morais e estéticos verificados – Indenização majorada para R$ 30.000,00 – Valor fixado a título de astreintes que se encontra em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação – Recurso da Autora parcialmente provido e recurso do Réu improvido. (TJ-SP – APL: 0004539-89.2011.8.26.0562 Relator(a): Luiz Antonio Costa; Comarca: Santos; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/02/2016; Data de registro: 29/02/2016)

iii. DECISÃO: Acordam os Magistrados da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CULPA COMPROVADA. PROVA DOS AUTOS DEMONSTRA O ERRO NA RETIRADA DO LOBO DIREITO AO INVÉS DO LOBO ESQUERDO DA TIROIDE. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR - APL: 11423060 PR 1142306-0 (Acórdão), Relator: D’artagnan Serpa Sa, Data de Julgamento: 23/10/2014, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1462 25/11/2014)

8. Conclusão

O presente trabalho tentou explorar da melhor maneira possível a questão do erro grosseiro do médico, e da responsabilidade civil que enseja sobre ele no direito brasileiro.

Após o exposto acima, pode-se concluir que a responsabilidade civil médica trata-se da obrigação do médico de reparar qualquer dano ou prejuízo que causar ao paciente no exercício de sua profissão. A responsabilidade civil do médico está fundamentada com o conceito de culpa civil.

Em regra, as obrigações do médico constituem obrigações de meio, quando o médico busca a cura do paciente e, por isso, é necessária a análise do nexo de causalidade entre o resultado e o meio causador do dano.

Para a configuração da responsabilidade do médico devem estar presentes os requisitos mencionados no decorrer do trabalho. Esses requisitos são o nexo causal, da conduta médica, do dano e culpa.

Entretanto, o erro médico pode ser ocasionado não só por uma conduta inadequada, mas também por conta de despreparo. O presente trabalho explorou da melhor a questão do erro grosseiro do médico, e da responsabilidade civil que enseja sobre ele no direito brasileiro.

Conforme foi possível extrair, a doutrina e a jurisprudência não diferenciam a responsabilização do médico na questão da culpa nos casos de imperícia, negligência e principalmente no erro grosseiro no sentido da penalização do médico.

Cabe ao juiz encontrar o ponto justo da questão analisada entre a verdade do paciente, a do médico e a real, tendo que levar em conta a caracterização da falta, a comprovação do nexo causal entre o procedimento médico e o fato danoso, com a consequente responsabilização do causador do dano.

Entretanto, devido ao ônus da prova ser do paciente nos casos de erro médico, a comprovação de um erro grosseiro torna-se muito mais fácil de ser provado por ser óbvio. Por isso a Jurisprudência é pacífica em condenar os médicos quando comprovado o erro. A forma de indenização é sempre resguardada pelo Código Civil atualmente vigente.

Escrito por: Loraine Rosam Reino e Otávio de Abreu Caiafa


Referências Bibliográficas

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BORGES, Gustavo. Erro médico nas cirurgias plásticas. São Paulo Atlas 2014 1 recurso online ISBN 9788522489534

DE MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade civil por erro médico: Doutrina e Jurisprudência – 3ª Edição

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 12. Rio de Janeiro Forense 2013 1 recurso online ISBN 978-85-309-5217-4

NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico, 4ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Erro médico e prescrição (2002). Disponível em http://jusvi.com/artigos/559. Acesso em 31.05.2016

TJRS – Processo n° 597183383 – 3ª Câmara Cível – Rel. Tael João Selistre – 05/03/98

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S. A., 2003.

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Erro Médico, 14ª Edição, Editora Millennium, 2012.

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