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Atraso na entrega - Imóvel


Autoria:

Marcello Benevides Peixoto


Advogado Empresarial - Possui Pós-Graduação em Direito Empresarial pela Universidade - AVM - Cândido Mendes e Curso de Atualização em Direito do Consumidor pela FGV-RJ. Marcello Benevides também é gestor do escritório o qual é sócio e gere projetos na internet que visam o desenvolvimento de advogados iniciantes e a valorização da advocacia. Apesar de apaixonado pelo Direito do Consumidor e profundo estudioso do CDC, ampliou as áreas de atuação de seu escritório agregando uma equipe de advogados especialistas, atuantes nas áreas do Direito do Consumidor, Direito Trabalhista, Direito Criminal, Direito de Família, dentre outras.

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Resumo:

Informações valiosas sobre os direitos do consumidor, quando ocorrer o atraso na obra.

Texto enviado ao JurisWay em 25/01/2017.



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Se você procurava por atraso na entrega – imóvel está no lugar certo. Iremos abordar de forma didática os direitos do consumidor quando o atraso ocorrer. Nosso escritório possui especialistas em Direito Imobiliário. Nossa atuação se estende a Condomínios, Administradoras de Imóveis, Locadores, e também a condôminos, locatários e pessoas físicas em geral.

O motivo de pensarmos nessa matéria, foram as inúmeras reclamações de consumidores que entraram em contato com o nosso escritório. Desde 2012 temos percebido que as construtoras tem atrasado a entrega dos imóveis vendidos a consumidores.

Houve um grande crescimento do mercado imobiliário nos últimos 10 anos. Atentas a isso as construtoras passaram a lançar empreendimentos imobiliários os quais a obra se iniciaria e terminaria em 3 ou 4 anos. Ocorre que, existem alguns casos de atraso na entrega – imóvel que já tramitam há mais de 5 anos e as obras ainda não foram concluídas.

Abaixo listamos algumas das absurdas alegações das construtoras para justificar o atraso na obra.

1 – Não emissão do Habite-se;

2 – Falta de mão de obra qualificada;

3 – Falta de cimento e outros materiais;

4 – Excesso de chuvas se referem;

Ocorre que, mesmo não sendo “culpa” da Construtora, o Consumidor que sofreu atraso na entrega – imóvel deverá ser indenizado por danos morais e demais prejuízos oriundos do atraso e isso tem um fundamento, o qual, no direito, chamamos de TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO.

Conforme dispõe o art. 14 do CDC, as instituições fornecedoras de bens e serviços, tendo em vista a teoria do risco do negócio ou da atividade, são responsáveis pelos danos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa.

Abaixo iremos destacar quais os direitos o consumidor detém nos casos de atraso na entrega – imóvel:

I – Verifique se o seu contrato estipula algum prazo de carência.

Na maioria dos contratos as construtoras inserem um prazo de carência, que nada mais é, uma prorrogação do prazo de entrega, mas a qual só deve ser utilizada em casos específicos e de extrema emergência, como por exemplo, um terremoto, um furacão, uma enchente, algo que por si só indique uma força maior.

Ocorre que, as incorporadoras tem utilizado tal cláusula a “Deus dará”, acrescentando automaticamente tal período ao prazo para finalização da obra. Vale dizer, que não se espera uma “precisão suíça”, mas de cumprimento do que fora avençado entre as partes.

Vale dizer, que algumas construtoras estipulam o prazo de carência em 180 dias. O uso indiscriminado dessa regra de tolerância e os frequentes atrasos das incorporadoras nos últimos anos vêm modificando o posicionamento de vários Tribunais.

Em São Paulo (TJ-SP), por exemplo, a 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, têm considerado abusiva a cláusula. A argumentação dos Desembargadores é que o prazo adicional só poderia ser utilizado em casos de força maior conforme citamos acima.

Todavia, as construtoras têm utilizado o prazo de 180 dias indiscriminadamente, para todo e qualquer tipo de atraso na entrega – imóvel.

Abaixo iremos listar algumas decisões sobre a ilegalidade da aplicação de tal cláusula:

1 – APELAÇÃO – Ação de Indenização – Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda – Alegação de atraso na entrega da unidade, de nulidade de cláusulas contratuais, de ilegalidade da cobrança de comissão de corretagem, das taxas de condomínio e de água no período de mora da ré, indenização por danos morais e materiais – Sentença de parcial procedência- Inconformismo das partes: da ré, alegando, a validade da cláusula que prevê o prazo de carência para conclusão da obra de 180 dias, a ausência de mora, uma vez que o habite-se foi expedido dentro do prazo previsto, bem como constituído o condomínio, não sendo entregue a unidade aos autores por ausência de quitação, a legalidade na cobrança da taxa de comissão de corretagem, bem como de condomínio, a ausência de danos materiais e morais; dos autores, alegando, a ilegalidade da cobrança de comissão de corretagem e condenação da ré no pagamento dos danos matérias referente as despesas com o imóvel locado e das despesas de condomínio e água do imóvel adquirido – Recurso dos autores parcialmente provido e desprovido o recurso da ré.

(TJ-SP – APL: 10193407120148260114 SP 1019340-71.2014.8.26.0114, Relator: José Aparício Coelho Prado Neto, Data de Julgamento: 26/05/2015, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/06/2015)

2 – Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0198645-79.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MAURO ANTONIO MIELE, é apelado/apelante GAFISA S. A.. ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte aos recursos, vencido o relator que dava em maior extensão, que mantem o acórdão.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e WALTER BARONE. Venda e compra de imóvel Atraso na entrega – imóvel pela construtora Alegação de força maior Falta de prova que motiva a rejeição da excludente Verificado o inadimplemento pela ré, é devida indenização pela impossibilidade de o comprador fruir de seu bem. Nulidade da cláusula de tolerância Reconhecimento -Danos morais Inocorrência A alegação de que a falta de mão de obra e as condições climáticas não foram adequadas, ou mesmo a demora pelos órgãos públicos para a concessão de alvará, não podem ser utilizadas para caracterizar uma situação excepcional. A prática que parece ter se tornado um hábito em empreendimentos do mesmo tipo, prevendo um prazo para conclusão da obra e entrega da unidade e um outro inserto na cláusula de “carência”, normalmente de 180 dias, indica clara abusividade e, se um dia justificou posição jurisprudencial mais benevolente, não parece justificável nos dias atuais. Assim, verificado o inadimplemento pela ré, é devida indenização pela impossibilidade de o comprador fruir de seu bem. É correta a fixação do termo inicial para a fixação dos danos materiais a partir de abril de 2010, desconsiderado o prazo de tolerância, até maio de 2011, quando efetivamente entregue as chaves. Recursos providos em parte. 1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedentes em parte os pedidos formulados em ação de indenização por danos materiais e morais. Alega o apelante Mauro Antônio Miele: a) o imóvel só foi entregue em 30 de junho de 2011, três meses após o habite-se e, apenas após a instalação do condomínio; b) o prazo de tolerância é ilegal e a cláusula que o estabeleceu deve ser declarada nula; c) em razão da privação do uso do imóvel a ré deve ser condenada ao pagamento de indenização por lucros cessantes que são devidos desde abril de 2010; d) o atraso na entrega – imóvel ocasionou-lhe danos morais; e) requer a condenação da ré ao pagamento das custas e despesas processuais e que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 20% do valor da causa. Alega a apelante Gafisa S. A.: a) a sentença decidiu fora dos limites da lide, impôs ônus não assumido na promessa de venda e compra não incorporado no pedido e fixou pagamento de juros moratórios não inseridos na inicial; b) o atraso decorreu da crônica falta de mão de obra e das intempéries; c) com o julgamento antecipado foi impedida de produzir provas; d) o projeto foi alterado em razão de determinação da Prefeitura Municipal e a expedição do alvará de aprovação levou cerca de um ano; e) não houve comprovação dos danos morais e não é admissível a criação de cláusula penal inexistente no processo; f) o autor deve ser condenado a arcar com os ônus da sucumbência e os honorários devem ser arbitrados em percentual sobre o valor da causa. Em contrarrazões pugna a ré Gafisa S. A. Pelo não recebimento do pedido de declaração de nulidade da cláusula porque realizado somente por ocasião da apelação, No recurso a autora passou a dizer que o pedido de indenização por danos morais é motivado pela privação da coisa, enquanto na inicial o pedido era fundado no qu e deixou de receber por eventual locação do bem. De acordo com o dispositivo da sentença a ré foi condenada “ao pagamento de juros moratórios de 1º de dezembro de 2010 a 11 de março de 2011 à razão de 1% ao mês sobre o valor do contrato atualizado pelo IGP-DI, corrigido pela tabela prática do Tribunal e acrescido de juros moratórios a partir da citação. Por conta da sucumbência parcial, condeno a ré ao pagamento de 30% das custas e despesas processuais e condeno o autor ao pagamento de honorários de advogado no valor de R$ 7.000,00, corrigidos desde a propositura da demanda e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado.” Na inicial, sustentou o autor que o término do prazo para entrega do bem se deu em maio de 2010, considerando-se a nulidade da cláusula de tolerância. Não há inovação em apelação. Também já constava da inicial a alegação de que a indenização por danos morais decorria da impossibilidade de fruição do bem. A prova constante dos autos é suficiente para o julgamento do feito não havendo cerceamento decorrente do julgamento antecipado. A ré, por sua vez, não indicou quais provas entendia necessárias para a demonstração de suas alegações. A alegação de que a falta de mão de obra e as condições climáticas não foram adequadas, ou mesmo a demora pelos órgãos públicos para a concessão de alvará, não podem ser utilizadas para caracterizar uma situação excepcional. Trata-se de um mero discurso retórico, genérico e vago, sem qualquer habilidade, pretendendo justificar seus próprios erros em fatos normais de sua atividade, que não parece minimamente aceitável. Não me parece também que o prazo de tolerância de 180 dias, previsto nos termos contratuais, possa ser aceito sem convincente motivação, unicamente porque inserido abusivamente no contrato, sem que se leve em conta o que está por trás da cláusula e da fórmula adotada. A prática que parece ter se tornado um hábito em empreendimentos do mesmo tipo, prevendo um prazo para conclusão da obra e entrega da unidade e um outro inserto na cláusula de “carência”, normalmente de 180 dias, indica clara abusividade e, se um dia justificou posição jurisprudencial mais benevolente, não parece justificável nos dias atuais. Eventuais situações extraordinárias não precisariam de cláusulas específicas para serem reconhecidas. Em outras palavras, em eventos inesperados e fora da normalidade da atividade, cujo atraso se dê por fato não imputável à vendedora, a prorrogação do prazo de entrega por tantos dias quantos forem os atos de retardamento causados por estes eventos, não dependeria de previsão específica em contrato. Alegar, como se realizou, de forma genérica que houve no período escassez de mão de obra qualificada e de materiais como se a apelada não conhecesse o mercado brasileiro ou estivesse aqui experimentando sua primeira obra, somente demonstra que ela estaria despreparada para a atividade que escolheu, provavelmente privilegiando seus próprios lucros em detrimento de uma estrutura com experiência na condução da solução destas questões rotineiras a serem administradas. Mesmo que a ré não tenha promovido maior especificação, não é possível que ignorasse eventuais dificuldades para o desenvolvimento do empreendimento, a que se dedica há anos e com o qual já deveria estar mais do que acostumada, evitando equívocos ou retardamentos por falta de adequado planejamento e acompanhamento. O que parece estar por trás destas “cláusulas de carência” não é a complexidade da atividade que, especialmente hoje em dia, é um risco de qualquer atividade privada e, como tal, a ser suportada pelo empreendedor, que faz livremente suas escolhas e não pode simplesmente transferir este risco, que é próprio da atividade por ele escolhida, aos interessados na aquisição de unidades mas a tentativa de se isentar por política agressiva de venda, que sabendo de antemão ser incapaz de entregar em condições normais, assim bem entendida aquela necessária para a condução habitual de seus negócios as mesmas unidades no prazo que assinala, em grande destaque, em seus panfletos e folders para entrega aos interessados, mantém este prazo porque lhe interessa diferenciar seus produtos como passíveis de entrega em prazo menor do que aquele que seria necessário. Em outras palavras, como sabe a ré que o prazo de entrega das unidades é uma informação de fundamental importância aos interessados na aquisição, importando, não seria exagero afirmar, em modificação na vida da maioria deles, cuja data passa a ser levada em conta para a maioria de suas opções de vida, seja pela intenção de se livrar do aluguel, alcançando o sonho da residência própria, seja pelo valor que poderia ser auferido com a utilização onerosa do bem que será entregue, preferem manter um prazo inferior ao que saberia ser necessário para a entrega das unidades com a estrutura que pensa em investir para tanto, alcançando vantagem competitiva em relação às demais ofertas do mercado, sem aumento dos investimentos ou do risco em relação à escolha que estariam fazendo. Deveria a ré que sabe de eventuais complexidades da atividade que escolheu apresentar prazo de entrega factível em relação aos investimentos que desejava fazer, o que inclui levar em consideração todas as complexidades normais de sua atividade. Se, pelo acompanhamento diligente que vier a realizar, puder entregar as unidades antes do prazo estabelecido, receberia os louros deste trabalho realizado, alcançando prestígio institucional que será apregoado de forma unânime pelos próprios adquirentes. Em resumo, esta cláusula evidencia de forma indisfarçável uma técnica de venda inaceitável, com indicação de informação fundamental ao interessado (prazo para entrega do bem) que saberia de antemão seria difícil de cumprir com os investimentos que a ré pretendeu destinar ao empreendimento. Por isto, entendo que o posicionamento jurisprudencial mais benevolente, ainda que pudesse ter sido justificável no passado, cujos métodos eram menos conhecidos, não parecem justificar a sua manutenção nos dias de hoje. Também não poderia ser usado em favor da ré suposta alteração do projeto, por determinação da Prefeitura Municipal, cuja expedição do alvará teria levado “cerca de uma ano”, pois a par da ausência de prova de que a mora pudesse ser imputada ao ente público, a circunstância somente demonstra que a ré comercializou unidades antes mesmo de ober a necessária e cabal aprovação do projeto, o que, por óbvio, somente agrava a postura comercial da ré. Assim, verificado o inadimplemento pela ré, é devida indenização pela impossibilidade de o comprador fruir de seu bem. Nesse sentido, já decidiu esta Câmara: Compra e venda – Atraso na entrega – imóvel – Responsabilidade objetiva sobre atraso (art. 18 CDC)- Força maior não provada – Impedimento de fruição do bem indenizável mediante pagamento de valor locativo – Dano moral – Descabimento Recursos improvidos. (Apelação nº 0020219-17.2011.8.26.0562, rel. Luiz Antônio Costa, j. 24.4.2013) É correta a fixação do termo inicial para a fixação dos danos materiais a partir de abril de 2010, desconsiderado o prazo de tolerância, até maio de 2011, quando efetivamente entregue as chaves. A sentença comporta alteração também quanto à fixação dos danos materiais que deve se adequar ao pedido formulado com seu arbitramento em aluguéis. Assim, deve a ré pagar indenização equivalente a um aluguel por mês de atraso, dada a impossibilidade de fruição do bem, correspondente a 0,5% do valor de venda do bem. O atraso na entrega – imóvel, embora tenha acarretado inegável desconforto e aborrecimento, não implicou lesão a direito da personalidade. Em razão da alteração da sentença, por serem as partes vencedoras e vencidas, reconheço a sucumbência recíproca, compensados os honorários advocatícios. 3. Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do autor e ao da ré.

(TJ-SP – 7ª Câmara de Direito Privado – Desembargador LUÍS MÁRIO GALBETTI – Registro: 2013.0000696439 – ACÓRDÃO – 0198645-79.2011.8.26.0100 – Apelantes/Apelados: Mauro Antônio Miele – Gafisa S. A.)

Assim, apesar de alguns Juízes considerarem a legalidade de tal cláusula, consideramos sempre questionar tal prazo com base nas decisões e no que relatamos acima.

II – Cabimento do pedido de indenização por danos morais quando ocorrer atraso na entrega – imóvel.

Em muitos casos o imóvel adquirido foi o sonho de toda uma vida, usualmente famílias fazem um grande planejamento para a compra do imóvel, por isso a incidência de indenização por danos morais também deverá incidir sobre aquele que teve sua legítima pretensão frustrada em razão da incompetência da construtora.

Como é o caso, daquele que faz um investimento para locação do imóvel e esgotados os prazos não recebe as chaves para que possa coloca-lo a disposição no mercado, no mínimo um absurdo! Contudo, é importante demonstrar ao julgador o nexo de causalidade, ou seja, o que o atraso na entregaimóvel, efetivamente trouxe de prejuízo moral para o consumidor. Vejam abaixo algumas decisões nesse sentido:

1 – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA – IMÓVEL – DANO MORAL – A compra do imóvel gera expectativas, frustradas pelo atraso na entrega – imóvel – Dano moral configurado – Verba indenizatória majorada para R$ 10.000,00 – Sentença parcialmente reformada – RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP – APL: 10134328920148260451 SP 1013432-89.2014.8.26.0451, Relator: J. B. Paula Lima, Data de Julgamento: 15/03/2016, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2016)

2 -APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA – IMÓVEL / OBRA. INDENIZATÓRIA. ATRASO DE CINCO MESES. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. 1. O prazo para conclusão da unidade estava previsto para abril de 2010, admitido o prazo de tolerância de 180 dias a partir do termo original para conclusão da unidade. Assim, até outubro de 2010 poderia ser entregue a unidade, sem atrasos. Contudo, o imóvel somente foi entregue em março de 2011. 2. Competia à empresa ré demonstrar de forma cabal a existência de causa excludente da responsabilidade objetiva prevista no CDC, o que não ocorreu. 3. Devida restituição a título de danos materiais referente aos valores despendidos com guarda-móveis, bem como indenização por danos materiais de valor correspondente ao aluguel do imóvel dos autores no prazo entre outubro de 2010 e março de 2011. 4. A indenização por danos morais fixada em R$ 7.500 para cada autor não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte em casos análogos. 5. Descabe indenização a título de lucros cessantes nos moldes pleiteados na apelação autoral, uma vez que a venda se deu para pagamento de obrigação pactuada em contrato no qual constava a possibilidade de dilação do prazo de entrega do imóvel por mais 180 dias. 6. Descabida a pretensão de que a ré arque com os honorários convencionais do advogado da parte autora, posto que a cada parte incumbem as despesas de seu respectivo patrono. ART. 557, CAPUT DO CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-RJ – APL: 00247819020108190209 RJ 0024781-90.2010.8.19.0209, Relator: DES. SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 10/08/2015, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 27/08/2015 11:58)

3 – COMPRA E VENDA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ALUGUÉIS. PERCENTUAL MANTIDO. RESSALVA QUANTO AO TERMO FINAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO DAS RÉS NÃO PROVIDA, COM OBSERVAÇÃO. 1. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da promitente compradora do imóvel, para condenar as rés ao pagamento de alugueres correspondentes a 0,7% do valor de venda do imóvel, ao mês, desde junho/2011 até a efetiva entrega das chaves, e ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 5.000,00. Manutenção. 2. Atraso injustificado na entrega do imóvel após o prazo de tolerância. Mora das rés configurada. 3. O resultado fático do descumprimento contratual, quanto ao atraso na entrega – imóvel dentro do prazo pactuado, representa perda financeira suportada indevidamente pela autora, obstaculizando a auferição de renda. 4. Indenização mensal fixada em 0,7% sobre o preço de venda do imóvel. Manutenção. Razoabilidade. Ausência de prova em contrário. 5. Com relação ao termo final, fica mantida a data da efetiva entrega das chaves, observando-se que a obrigação não persistirá caso sobrevenha a mora da adquirente quanto ao pagamento do saldo final das prestações após a expedição do “habite-se”. 6. Danos morais configurados no caso concreto. Situação que ultrapassa o limite do mero aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual. 7. Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00. Manutenção. Ausência de recurso da autora. 8. Apelação das rés não provida, com observação.

(TJ-SP – APL: 01945957320128260100 SP 0194595-73.2012.8.26.0100, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 23/02/2016, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2016)

III – Multa Contratual e Indenização por Dano Moral podem ser requeridas juntas no mesmo processo.

Algumas construtoras inserem uma cláusula penal a qual determina que em caso de atraso na entrega o consumidor será indenizado pelo valor estipulado em contrato. Nas decisões abaixo denota-se que é possível, requerer a aplicação da multa (cláusula penal – prevista nos artigos 408 e seguintes do Código Civil.) e indenização por dano moral.

1 – AGRAVOS NAS APELAÇÕES CÍVEÍS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CASO FORTUITO. INCORRÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA INCORPORADORA CORRETAMENTE AFASTADA. APELAÇÃO DA CONSTRUTORA E DA INCORPORADORA. RECURSO ADESIVO DA AUTORA. DEVER JURÍDICO DE REPARAR ATRIBUÍDO SOLIDARIAMENTE A AMBAS AS RÉS CORRETAMENTE. CLÁUSULA PENAL. DANO MORAL, CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A existência de chuvas, ocorridas sobre período em que as obras já deveriam estar em adiantado estado, na fase de acabamento interior das unidades imobiliárias, é incapaz de justificar o atraso da conclusão da construção do empreendimento e a entrega das chaves da unidade imobiliária, assim como a existência de condições de mercado desfavoráveis à regularidade da construção civil por determinado período são reputadas caso fortuito interno, caracterizando inadimplência contratual e, portanto, tendo presente o dever jurídico de reparar os danos, especialmente, o dano moral decorrente da frustração das justas expectativas do adquirente em receber a moradia, a tão sonhada “casa própria”, na data aprazada, que não deve ser qualificado como simples aborrecimento do cotidiano das pessoas, em geral. Incorporadora que deve responder pelos prejuízos causados, solidariamente, ex vi da sua ostensiva participação na execução do empreendimento imobiliário e, certamente, nos lucros resultantes da sua execução. A aplicação da cláusula penal tem natureza e objetivos que não se identificam com a origem e os propósitos da reparabilidade dos danos morais, possibilitando, sim, a aplicação cumulativa de ambas, conforme reconhecida pela jurisprudência. Correção da sentença de parcial procedência, visando a adequada aplicação da multa prevista como cláusula penal, corrigindo-se na forma prevista, o valor sobre a qual deve incidir. CONHECIMENTO DE AMBAS AS APELAÇÕES, BEM COMO DO RECURSO ADESIVO. NEGADO SEGUIMENTO ÀS PRIMEIRAS E PROVIMENTO PARCIAL DO ÚLTIMO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVOS INTERNOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ – APL: 00247593220108190209 RJ 0024759-32.2010.8.19.0209, Relator: JDS. DES. LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES, Data de Julgamento: 21/05/2014, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 03/09/2014 14:21)

2 – APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. RITO SUMÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A E CONSTRUTORA NOVOLAR LTDA. ATRASO NA ENTREGA – IMÓVEL POR PELO MENOS VINTE E DOIS MESES. AUTOR REQUER: A) ARBITRAMENTO DE MULTA MENSAL, A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL; B) DANOS MORAIS DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO TÃO SOMENTE PARA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS DE R$ 12.000,00, “DEVIDAMENTE CORRIGIDO E ACRESCIDO DE JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS A CONTAR DA CITAÇÃO.” APELAÇÃO DO AUTOR. REITERA O PEDIDO DE MULTA. APELAÇÃO DAS RÉS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA; ALTERNATIVAMENTE, DE DIMINUIÇÃO DOS DANOS MORAIS E QUE A CORREÇÃO DA INDENIZAÇÃO INCIDA A PARTIR DA SENTENÇA, E NÃO DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO POR ISONOMIA DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO AUTOR NA HIPÓTESE DE INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR E NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DAS RÉS. Ação “indenizatória” contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A E CONSTRUTORA NOVOLAR LTDA. Autor que avençou contrato de promessa de compra e venda de imóvel com as rés. Alega que assinou o contrato com o agente financeiro em novembro de 2009 e que o prazo para a entrega do imóvel era de quinze meses após a assinatura com a CEF, findando em fevereiro de 2011. Ajuizou a ação em novembro de 2011 requerendo: a) arbitramento de multa, como cláusula penal, de 1% ao mês sobre o valor do imóvel, pelo atraso na entrega, com data inicial em fevereiro de 2011 até a entrega do imóvel; b) danos morais de 40 salários mínimos. Sentença julgando parcialmente procedente o pedido. Condenação das rés ao pagamento de R$ 12.000,00 de danos morais, “. Devidamente corrigido e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação.” Apelação do autor (apelante 1). Reitera o pedido de arbitramento de multa, considerando que “. O CDC, em especial no seu art. 6, V, prevê a possibilidade de revisão contratual em caso de desproporcionalidade.”. Apelação das rés (apelantes 2). Pleiteiam a improcedência. Alegam que o atraso se deu por caso fortuito, qual seja, “. Mora da Prefeitura Municipal na expedição do habite-se.”. Alternativamente, requerem a diminuição dos danos morais. Requerem, ainda, que a correção da verba indenizatória seja a partir do julgado, e não da citação. Sentença que merece parcial reforma. Contrato prevendo entrega do imóvel em fev/2011, com cláusula admitindo atraso de, no máximo, 180 dias, ou seja, em ago/2011. Não comprovação da entrega das chaves pelo menos até a prolação da sentença, ocorrida em jun/2013. Válida a referida cláusula de prorrogação na entrega (180 dias), nos termos do art. 104 do Código Civil, não havendo que se falar em abusividade, eis que voluntariamente assinado pelas partes e não comprovado qualquer vício. Insta ressaltar o entendimento consolidado que justifica a cláusula de prorrogação, conforme os termos do item “5” do Aviso nº 85/2012 do TJRJ, in verbis: “Observados o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, é válida a estipulação contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) dias do prazo de entrega da obra, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil do alienante.”. Configurada a ilicitude da conduta das rés, uma vez que comprovados o evento, o nexo causal e o dano, impõe-se a obrigação de indenizar os danos causados, nos termos do art. 14 do CDC. Dano moral in re ipsa. Levando-se em conta a angústia em ver a entrega do seu imóvel postergada por pelo menos vinte e dois meses, além dos compreensíveis transtornos decorrentes do infortúnio, vê-se que o dano moral no patamar de R$ 12.000,00 demonstra ser condizente com os critérios acima mencionados e adequado à situação fática narrada. Arbitramento de multa como cláusula penal que merece acolhimento. Nos termos do art. 397 do CC, o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Verifica-se a inexistência de cláusula penal no contrato para a hipótese de atraso injustificado na entrega do imóvel, estando apenas estipulada multa no caso de inadimplemento do comprador. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a hipótese permite a extensão da multa ao vendedor em mora, como medida de harmonização da relação, estabelecendo-se a igualdade material entre as partes. Justifica-se, portanto, o deferimento do pedido de 1% do valor do imóvel por mês de atraso, a título de multa moratória, a contar de 26 de agosto de 2011 até a efetiva entrega das chaves, em decorrência do atraso na entrega – imóvel, como forma de restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, já que o contrato prevê esse percentual de multa no caso de mora do adquirente, e como forma de compensar o comprador, o qual foi impedido de usufruir do imóvel (quer habitando-o, quer alugando-o), sendo que 1% corresponde ao valor locatício que o adquirente deixou de auferir. Quanto à alegação das rés (apelantes 2) de que “. A sentença recorrida incorre em erro ao estabelecer como termo inicial da correção monetária da verba indenizatória a data da citação”, não lhes assiste razão, eis que em nenhum momento a sentença afirmou isso, depreendendo-se, da sua leitura atenta, que apenas os juros incidirão a contar da citação, diante do conectivo aditivo e utilizado na oração, que foi mal interpretada pelas rés, eis que é notório que”A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”, conforme preconizado na súmula nº 362 do STJ. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR (APELANTE 1). NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DAS RÉS (APELANTES 2).

(TJ-RJ – APL: 00473350320118190203 RJ 0047335-03.2011.8.19.0203, Relator: DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data de Julgamento: 22/10/2015, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 26/10/2015 00:00)

IV – Lucros Cessantes (Danos Materiais) por atraso na entrega – imóvel

Confira abaixo a íntegra da matéria publicada no site do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Na matéria é possível entender o posicionamento da 3ª Turma, quanto a possibilidade de requerer Lucros Cessantes em razão do atraso na entrega – imóvel.

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão da Justiça paulista para condenar uma construtora a indenizar os compradores de imóvel por lucros cessantes em razão de atraso na entrega.

A sentença afastou o dano moral alegado pelos compradores, mas julgou procedente o pedido de indenização por danos materiais (lucros cessantes) e condenou a construtora ao pagamento de 0,7% ao mês sobre o valor atualizado do contrato pelo período compreendido entre o término da carência e a entrega das chaves.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), além de não reconhecer o dano moral – por ausência de comprovação dos vícios construtivos e por entender configurado mero aborrecimento –, também negou o pedido de lucros cessantes por considerar o pedido genérico e por ausência de comprovação dos prejuízos alegados.

Segundo o acórdão, o atraso na entrega – imóvel não causou nenhum reflexo na atividade negocial dos compradores e por isso seria inviável a cobrança de lucros cessantes, já que nada foi descrito quanto à finalidade lucrativa da aquisição do imóvel.

Em recurso especial, os compradores alegaram que os lucros cessantes decorrentes do atraso são presumidos, tendo em vista a supressão do seu direito de fruir, gozar e dispor do imóvel. Defenderam, ainda, que o dano moral provocado pela recorrida não foi mero aborrecimento por descumprimento contratual.

A ministra relatora Nacy Andrighi entendeu que a decisão do TJSP deveria ser revista. Para ela, “é mais do que óbvio terem os recorrentes sofrido lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada, pois esta seria a situação econômica em que se encontrariam se a prestação da recorrida tivesse sido tempestivamente cumprida”.

Nancy Andrighi explicou que a situação, vinda da experiência comum, não necessita de prova, por aplicação do artigo 335 do Código de Processo Civil de 1973. Segundo ela, o STJ possui entendimento no sentido de que, nas situações em que há atraso injusto na transferência ou entrega da posse, há presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes.

“O TJSP, ao decidir pela imprescindibilidade de produção de provas do dano material efetivo, contrariou o entendimento do STJ no sentido de que, nessas situações, há presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes, invertendo-se o ônus da prova”, concluiu a relatora.

V – Conclusão

Além dos pontos indicados acima referentes a atraso na entrega – imóvel existem outras questões que envolvem o tema, tais como a ilegalidade na cobrança de taxa de corretagem, a qual já abordamos em outro artigo. Sendo que, para um panorama correto de todo o contrato será necessário analisar o caso concreto, ou seja, analisar todo o conteúdo do contrato.

Publicado originalmente em: MarcelloBenevides. Com

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