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A publicidade abusiva e a dignidade da pessoa humana


Autoria:

Anderson De Camargo Eugênio


Estudante de Direito na Universidade Mackenzie, SP

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Resumo:

O presente trabalho tem como finalidade analisar e comparar o princípio fundamental constitucional da dignidade da pessoa humana no cotejo com o direito do consumidor, especialmente o que o protege da publicidade abusiva.

Texto enviado ao JurisWay em 20/11/2009.



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1.    Introdução: breve história do direito do consumidor
 
O presente trabalho tem como finalidade analisar e comparar o princípio fundamental constitucional da dignidade da pessoa humana no cotejo com o direito do consumidor, especialmente o que o protege da publicidade abusiva.
 
Deste modo, iniciaremos com a afirmação histórica do direito do consumidor como um direito do homem, quando este entabula certas relações jurídico-econômicas. Então, as relações jurídico-econômicas, nas quais uma das partes é vulnerável em relação à outra, denominamos de relação de consumo, seja
qual for a vulnerabilidade: técnica, jurídica ou econômica.
 
A condição humana decorre da possibilidade de consumir; para sua subsistência, o ser humano engendra um conjunto de processos fisiológicos internos e externos. O ato de consumir é, pois, um ato de sobrevivência dos seres vivos nos mais variados meios, conforme Bruno Pandori Giancolli e Marco Antônio Araújo Júnior.
 
Ora, o consumo não se relaciona apenas à subsistência do indivíduo ou de uma coletividade, se insere ainda nas disponibilidades financeiras de cada um, bem como no desejo de status social.
 
Esta atividade humana passou a ter, portanto, proteção jurídica especial no legítimo interesse dos consumidores.
 
A proteção jurídica das diversas relações jurídicas advindas do consumo decorre de movimentos sociais no bojo da Revolução Industrial, notadamente nos EUA, França e Inglaterra, já em meados do século XIX, de forma insipiente e regionalizada.
 
O jurista Newton de Luccadescreve a existência de três fases fundamentais do movimento consumerista:
 
- 1° Fase: ocorre no momento posterior à Segunda Guerra Mundial e tem como base a proteção aos preços, à informação e à rotulação correta de produtos.
 
- 2° Fase: ocorre a partir da década de 60 e é marcada por questionamentos quanto à práticas abusivas dos fornecedores.
 
- 3° Fase: inicia-se com a Mensagem ao Congresso, enviado pelo então presidente americano John F. Kennedy em 15 de Março de 1.962, consagrando então direitos fundamentais do consumidor, entre eles, direito à
segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido.
 
Neste intento, a ONU, por meio de resoluções, em especial a 39/248, traz diversas normas internacionais concernentes à proteção jurídica e material do consumidor em face de fornecedores.
 
No Brasil, a partir da década de 70 surgiram associações civis e órgãos estatais voltados à defesa do consumidor, entre elas o Conselho de defesa do consumidor (CONDECON), Associação de proteção ao consumidor (APC), Sistema Estadual de Proteção ao consumidor (PROCON).
 
Com a constitucionalização dos direitos ditos de terceira geração, no Brasil, a Constituição Federal de 88 coloca como direito fundamental a proteção ao consumidor e, nos princípios da atividade econômica, também o princípio da proteção ao consumidor se faz presente.
1.    Dignidade da pessoa humana e o consumidor.
 
O professor José Afonso da Silva define os princípios constitucionais como “ordenações que se irradiam e imantam o sistema de normas, sendo então o núcleo mandamental de um sistema ou de um ordenamento jurídico. Desta feita, como princípio fundamental, o princípio da dignidade da pessoa humana é inserido em um contexto político-constitucional, inserto em de um dado regime político.
 
Assim, já sabemos o que é princípio e a relação deste com o sistema normativo, porém, o que é a dignidade da pessoa humana, qual o seu conteúdo jurídico-valorativo?
 
É uma palavra de difícil conceituação, mas que nos remete à honestidade, respeito, honradez às pessoas, independente do lugar social, local de nascimento, raça, cor, credo gênero ou ideologia individual. É o respeito ao individuo, tal como ele se apresenta na sociedade, bem como respeito à suas escolhas. É o individuo em uma dimensão social de autonomia, liberdade e na busca legítima pelas realizações de sua personalidade; assim, os direitos relativos à personalidade advêm do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
 
Do princípio da dignidade da pessoa humana decorrem os direitos e garantias individuais, os quais devem ser defendidos diariamente pela ordem constitucional sob pena de ofensa ao princípio fundamental da República Federativa do Brasil.
 
A CF/88 em seu artigo 5°, inciso XXXII, dispõe que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; assim, a defesa do consumidor é colocada como direito individual e, portanto, como um dos caracteres da dignidade humana, relacionada ao indivíduo quanto este é consumidor em uma relação de consumo, ou seja, quando o individuo é homo economicus.
 
Portanto, cabe ao Estado e à sociedade a proteção ao consumidor, nas relações de consumo, pois esta defesa é consentânea com a dignidade da pessoa humana.
 
Igualmente, a CF/88 ainda descreve a defesa do consumidor como um dos princípios norteadores da atividade econômica, expresso em seu art. 170, inciso V.
 
Com este ideário, temos a lei 8.078 / 90, denominada de Código de Defesa do Consumidor, a qual prescreve diversos meios de proteção ao consumidor e de respeito às suas escolhas, à sua dignidade, vida, saúde, segurança, à imediata reparação e buscando, enfim, a sua satisfação com a harmonização dos interesses conjuntamente com os fornecedores e o poder público. A boa-fé contratual é também princípio básico da lei consumerista, como a busca da lealdade, da informação correta e da transparência por todos os atores envolvidos na relação de consumo, lembrando que a lei dispõe sobre a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor e os meios de eliminar esta desigualdade.
 
Um dos direitos colocados por esta lei é a proteção à publicidade abusiva, de acordo com o art. 6°, inciso IV:
 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
IV - a proteção contra a publicidade enganosa
e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços;
 
A proteção à publicidade abusiva será delineada no capítulo a seguir.
 
3. A proteção à publicidade abusiva.
 
O Código brasileiro de auto-regulamentação publicitária define publicidade comercial, governamental ou merchandising, como sendo a toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias.
 
No sistema do CDC, porém, a publicidade governamentalinstitucional, que não tenha como fito a promoção e consumo de bens, não pode ser compreendida no conceito acima, bem com a publicidade político-partidária, que é regulada em lei especial.
 
O elemento finalístico da publicidade deve ser, portanto, o consumo de bens ou serviços, independentemente do meio utilizado; sua veiculação deve ser efetuada de tal forma que o consumidor a entenda como tal, conforme art. 36, caput, do CDC.
 
Neste momento é importante diferenciar oferta e publicidade. A oferta se refere a todo forma de captação de cliente pelo fornecedor, com o objetivo de colocar e propor ao mercado de consumo seus produtos ou serviços; publicidade, no entanto, é a mensagem elaborada por profissionais e veiculada por meios de comunicação em massa. Oferta é gênero, cuja espécie é a publicidade. O artigo 37° do CDC conceitua o que sejam publicida de enganosa e abusiva:
 
Art. 37. É proibida toda publicidade
enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.[grifo nosso]
 
 
A publicidade abusiva, desta feita, é aquela tendente a desrespeitar valores fundamentais da sociedade, bem como a atingir o consumidor, seja o individuo, coletiva ou difusamente considerado, em sua característica fundamental: a dignidade.
 
O ethos da campanha publicitária abusiva não condiz com a vida em sociedade no Estado Democrático de Direito, pois, diferencia cidadãos, ofende pessoas e grupos, e, se aproveita do medo, superstição e ignorância de pessoas.
 
Ofende ainda a boa-fé e respeito que devem permear toda a relação jurídica.  
 
Em suma, é uma publicidade anti-ética.
 
O fornecedor não pode manipular ou iludir o consumidor, nem tampouco ofender a moral do homem médio ou aos bons costumes, ao veicular anúncio de seus produtos ou serviços. Sobrepõem-se aqui os princípios da verdade e da dignidade, como valores éticos fundamentais.
 
Salutar fazer uma citação, retirada do portal de Claudio Weber Abramo, diretor da ONG “Transparência Brasil”, que explica o atual estado da propaganda brasileira:
 
“1. A justificativa formal para a existência da
publicidade é econômica. (...) Uma condição
necessária para que os mercados (ou seja, os
ambientes em que se dão as relações entre
consumidores e fornecedores de produtos e
serviços) funcionem é que os consumidores
conheçam as diferentes opções que lhes são
oferecidas pelos fornecedores.
Num ambiente em que a informação a respeito
de bens e serviços não flua bem, a competição
entre fornecedores é atenuada e a eficiência
econômica resulta reduzida. Ou seja, não apenas
os preços praticados são mais elevados do que
poderiam ser como a redução da competição
entre fornecedores não os estimula a reduzir
custos via barateamento de processos
produtivos, busca de melhores materiais,
desenvolvimento de mecanismos auxiliares
(como logística) mais eficazes, criação de novos
produtos etc.
Portanto, a justificativa para a publicidade é
informar os consumidores a respeito das
características de bens e serviços disponíveis no
mercado, de forma a permitir-lhes tomar decisões
de compra racionais.
2. Esse é o pretexto formal, que os publicitários
sempre mencionam (na forma de discursos sobre
a “liberdade de informação”) quando enxergam
alguma ameaça no horizonte (como, por
exemplo, serem proibidos de emporcalhar a
cidade com cartazes propagandísticos).
Qualquer pessoa que já tenha ligado um aparelho
de televisão, ouvido o rádio, folheado uma revista
ou jornal sabe perfeitamente bem que a última
atitude que os publicitários e as empresas
anunciantes desejam é que o consumidor tome
decisões racionais. A publicidade é
completamente voltada para apelos de natureza
subjetiva (”emocional”, como costumam
equivocadamente dizer os publicitários).
Assim, não há racionalidade que consiga explicar
que alguém (por exemplo) decida adquirir um
desses caminhões pretos com tração nas quatro
rodas, motor diesel e ilegais vidros escurecidos
(proibidos pelo Código Nacional de Trânsito, mas
nunca multados — DETRAN, cadê você?) para
trafegar numa cidade. Os anúncios desses
veículos puxam pela vida rural, exibem estradas
centro-africanas e trilhas inexpugnáveis, como se
o público consumidor desses troços conseguisse
distinguir uma vaca de uma cabra. (...)
3. Um dos motivos pelos quais a publicidadechantili
sobrevive é a predominância dos veículos
de comunicação estruturados como no século 20
— rádios, televisões, jornais, revistas. O
financiamento desses veículos vem da
publicidade e a publicidade se alimenta da
existência desses veículos.
O século 20 acabou e o século 21 não vai
terminar como o anterior. Acredito ser possível
prever que a Internet e a consolidação das
estruturas multi-canal (Internet-TV,
principalmente) acabará por liquidar com a
publicidade conforme a conhecemos (e com os
jornais).
4. Como não têm qualquer espécie de
compromisso com algum vestígio de verdade ou
correção, os publicitários são os maiores
promotores da esculhambação dos costumes.
Por exemplo, o idioma. (...) O público, ao ser
exposto a essa gramática tatibitate, aprende que
a gramática é essa.
5. Retornando enfim ao início, o primeiro anúncio
que gostaria de comentar é de um desses
inacreditáveis sachês que se dependuram dentro
da privada. Um sujeito que acabou de urinar
chama a mulher: “Querida, precisa trocar o refil”.
Ato contínuo aparece a mulher do indigitado,
vestida num macacão antibiológico etc. (...) se
trata de um anúncio escancaradamente porcochovinista
- por que raios o idiota não troca ele
mesmo a porcaria do refil? - (...)
7. Milhares de outros anúncios imbecis,
ofensivos, ignorantes, de mau gosto e dotados de
características deploráveis (são quase todos
assim) poderiam ser mencionados, mas vou
parando por aqui.”
(http://colunistas.ig.com.br/claudioabramo/2009/0
9/24/propagandisticas - Data da publicação 24 de
Setembro de 2.009, acesso em 06 de Novembro
de 2.009. Título da publicação: Propagandísticas)
 
 
Notadamente nos anúncios de bebidas alcoólicas, a mulher é reproduzida como objeto de consumo e desejo masculino, quase sempre expressa na correlação cerveja gelada – mulher “quente”.
 
Este, portanto é um dos muitos exemplos de publicidade abusiva, tendente a discriminação de gênero, no caso o feminino, cuja vontade individual é reduzida e submetida ao desejo masculino.
 
Processualmente, a defesa do consumidor em juízo pode ser efetivada ou individualmente ou a título coletivo, sendo que nesta última modalidade a defesa em juízo será concorrente por meio: a) do Ministério Público; b) da União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; c) das entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à tal; d) as associações legalmente constituídas. Estas defesas se dão no âmbito estatal de regulação, através da jurisdição estatal.
 
Ora, fora do âmbito estatal há o CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que é uma instituição não-governamental, criado em meados de 1.978 por agências de publicidade, anunciantes e veículos de comunicação, encarregado de fazer valer o Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária.
 
Este código de ética tem os seguintes princípios: da honestidade, do respeito às leis do país, da responsabilidade social, da concorrência leal e de não desmerecer a confiança do publico.
 
O CONAR atende as denúncias de consumidores, autoridades públicas, dos seus associados ou ainda formuladas pela própria diretoria.
 
Feita a denúncia, o Conselho de Ética do CONAR – o órgão de fiscalização, julgamento e deliberação no que se relaciona à obediência e cumprimento do disposto no Código – se reúne e a julga, devendo garantir amplo direito de defesa ao acusado; procedente a denúncia, o CONAR recomenda aos veículos de comunicação a suspensão da exibição da peça ou sugere correções à propaganda. Pode ainda advertir anunciante e agência.
 
Entretanto, acreditamos que a apenas a punição no âmbito do CONAR não é suficiente; a mera recomendação de suspensão de determinada campanha publicitária não impede que a mesma campanha seja definitivamente retirada de veiculação e, se retirada, nem coíbe práticas futuras, nem tampouco permite ao grupo ofendido a justa reparação indenizatória. Deste modo, necessário se faz uma competente ação judicial, a nosso ver, movida pelo MP ou por associação.
 
Mesmo não oficiando diretamente no CONAR, entendemos importante a existência de uma maior comunhão de interesses entre órgãos de defesa do consumidor e o CONAR, como por exemplo, se os autos das investigações éticas patrocinadas por este órgão fossem remetidos ao Ministério Público ou às associações de defesa do consumidor.
 
4. Conclusão.
 
No Estado Democrático de Direito, com amplas garantias individuais e respeito aos direitos coletivos e sociais, não se admite, em consonância com a Constituição, quaisquer violações à dignidade humana.
 
Pela análise dos temas em sociologia, notamos uma clara preocupação crítica atualmente com a sociedade de massas, de consumo e com a homogeneização do comportamento.
 
Assim, em nome do consumo e do lucro a qualquer preço, não pode a empresa, nem seus prepostos da área de marketing e propaganda, violar à dignidade do cidadão, ao veicular anúncio de produtos ou serviços que ofendam o indivíduo ou que busquem a segregação e a hostilização de determinados grupo sociais; o cerne da vida em sociedade é a solidariedade entre os membros, a despeito das posições pessoais de cada um.
 
Enfim, uma sociedade aberta, como busca ser a brasileira, inclusiva, plural e solidária não pode admitir em seu seio a discriminação ou a utilização do medo, da desinformação e da ignorância alheia como estratégia comercial.
 
5. Bibliografia.
 
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor – Teoria Geral da relação jurídica de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
 
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 9° edição, São Paulo: Editora Atlas, 2007
 
GIANCOLI, Bruno Pandori, JUNIOR, Marco Antônio Araújo. Direito do consumidor: difusos e coletivos. São Paulo: Editora RT, 2009 (Elementos do direito, v.16)
 
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 5° edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005
 
NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4° edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2009
________________________. O princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1° edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2002
 
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28° edição, São Paulo: Editora Atlas, 2007
 
ZISMAN, Célia Rosenthal. O princípio da dignidade da pessoa humana. 1°
edição, São Paulo: IOB Thomson, 2005
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Comentários e Opiniões

1) Flavia (06/06/2010 às 18:59:57) IP: 187.43.121.179
Este artigo me ajudou muito ha redigir um arrtigo sobre propaganda enganosa. Muito obrigado


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