PERSPECTIVAS ESTÁTICA E DINÂMICA DA TRIBUTAÇÃO DO PATRIMÔNIO E VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONFISCO

PERSPECTIVAS ESTÁTICA E DINÂMICA DA TRIBUTAÇÃO DO PATRIMÔNIO E VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONFISCO

Estudo Aplicado ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU

   Fábio Vasques[1]

     Novembro/2016.

RESUMO

O presente artigo científico pretende comprovar que, diante da perspectiva estática da tributação do patrimônio, a cobrança anualizada do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU afronta o Princípio da Vedação ao Efeito Confiscatório dos Tributos.Nesse sentido,o trabalho tem por objetivo principal demonstrar a inconstitucionalidade da exação, que não se compatibiliza com o direito fundamental e constitucional à propriedade privada.Para tanto, foram utilizadas as seguintes fontes de pesquisa: lei, doutrina e jurisprudência.A produção acadêmica conclui quea cobrança anual deste imposto não atende aos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e Vedação ao Efeito Confiscatório dos Tributos, comprometendo o direito constitucional dos contribuintes a uma existência digna.

Palavras-chave: Constitucionalidade; IPTU.

1. INTRODUÇÃO

Há séculos, mais precisamente, desde o século XVIII, os conceitos de tributação e liberdade estão indissociavelmente ligados.

Por esse vértice, extraímos da obra ‘A Ideia de Liberdade’, do filósofo e economista britânico Adam Smith (1723-1790), que "Todo o imposto, contudo, é, para quem o paga, não um sinal de escravatura, mas de liberdade. Denota que está sujeito ao governo, mas que, como tem alguma propriedade, não pode ser propriedade de um senhor".

Sob prisma conservador, poderíamos concluir que a tributação é, de fato, o preço da liberdade.

Ocorre que o tributo que liberta, também pode escravizar, especialmente se não estiver fundado no Princípio da Legalidade, esquivando-se, por reflexo, dos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e Vedação ao Efeito Confiscatório.

Nesta senda, em 1819, no caso McCulloch versus Maryland, a Suprema Corte Americana, na pessoa do juiz Marshal, adotou a seguinte premissa: “O poder de tributar envolve o poder de destruir”.

Aprimorando a ideia, o advogado do governo federal, Daniel Webster, prefaciou: “Apenas o poder exercido de maneira ilimitada é que realmente compreenderá o poder de destruir”.

Diante desses argumentos inaugurais, é lugar comum dizer que no Brasil a carga tributária é ‘acachapante’, que o país precisa de uma ampla e profunda reforma tributária para voltar a crescer e que os menos afortunados são os que mais pagam tributos, em desprestígio à isonomia tributária, constitucionalmente assegurada.

Infelizmente também é comum, nesse lugar, que o custo da corrupção - que prejudica o crescimento econômico, gera perda no setor privado, promove instabilidade política, acarreta falhas institucionais e aumenta a pobreza do país – seja repassado, imoralmente, à população, em prestígio à privatização de lucros (pelos malfeitores) e à socialização de perdas (ao encargo de toda a sociedade).

Analisamos, nesse contexto, a tributação da propriedade predial e territorial urbana, que se renova a cada exercício, muitas vezes, por toda uma vida, como se a cada ano o contribuinte, que ocupa, de fato, papel de coproprietário ou compossuidor, readquirisse novo patrimônio e aumentasse contínua e indefinidamente sua “riqueza”.

É a partir dessa premissa, qual seja, de exercício arbitrário do poder de tributar, portanto, sem fundamento legal, e despido de qualquer referência razoável e proporcional, que analisaremos, comoobjeto do presente estudo científico, o efeito confiscatório da cobrança anual do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), que aumenta a paralisia de nosso mercado, estagnado pela recessão.

Desse modo, o presente trabalho acadêmicocomprova que a cobrança anualizada do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) afronta o direito de propriedade e, diante da perspectiva estática da tributação, não atende aos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidadee Vedação ao Efeito Confiscatório dos Tributos.

2. IPTU E LEGALIDADE

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), ao tratar das limitações do poder de tributar, institui o Princípio da Legalidade, revelando que o Brasil é, ao menos formalmente, um Estado de Direito, conforme segue demonstrado:

“Artigo 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...]”

Em desdobramento, o CTN, no capítulo referente às limitações da competência tributária estabelece:

“Artigo 9º - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – instituir ou majorar tributos sem lei que o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; [...]”[1]

Por esse vértice, e segundo o Princípio da Estrita Legalidade Tributária insculpido no artigo 97 do CTN, somente a lei, em regra de natureza ordinária, pode instituir tributo, ao descrever seu sujeito ativo (ente público tributante), sujeito passivo (contribuinte), fato gerador (hipótese de incidência), base de cálculo (montante tributável) e alíquota (percentual aplicável).

Em outras palavras, extraídas da brilhante doutrina do Professor Hugo de Brito Machado:

“Seja como for, importante é saber que, segundo o princípio da legalidade, todos os elementos necessários a que se saiba quem deve, a quem deve, quanto deve e quando deve pagar residem na lei, em sentido estrito.”

Portanto, a relação jurídico-tributária estabelecida entre o Estado e o contribuinte tem por sustentáculo a lei, que deve ser prévia,não havendo que se falar em juízo de conveniência e/ou oportunidade, a justificar a atuação discricionária do administrador público.

Nessa senda, e de maneira exemplificativa, ao analisarmos a lei ordinária que instituiu a cobrança do IPTU no Município do Rio de Janeiro (Lei nº 691/1984 - Código Tributário Municipal), verificamos que todos os elementos essenciais à instituição do tributo estão presentes (sujeito ativo, sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo e alíquota), não havendo que se falar em ilegalidade.

3. IPTU E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O Princípio da Capacidade Contributiva é o “fio condutor” da lei municipal que institui e autoriza a cobrança do IPTU. Isso porquea intensidade da exação está subordinada e é balizada pela capacidade do contribuinte suportar o ônus do tributo sem relegar a segundo planosua subsistência e dignidade. Esse é o sentido da doutrina do ProfessorRicardo Lobo Torres:

“Tributo é o dever fundamental, consistente em prestação pecuniária, que, limitado pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do custo/benefício ou da solidariedade do grupo e com a finalidade principal ou acessória de obtenção de receita para as necessidades públicas ou para atividades protegidas pelo Estado, é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei elaborada de acordo com a competência específica outorgada pela Constituição”.

Embora parte da doutrina entenda trata-se de imposto real, que recai sobre a coisa, sobre a propriedade, domínio ou posse do bem imóvel urbano e que, portanto, não estaria sujeito ao Princípio Constitucional da Capacidade Contributiva[2], ousamos discordar deste posicionamento, alinhados à lição do Professor Sacha Calmon Navarro Coelho, abaixo transcrita:

“O imposto é pessoal, pois incide sobre o direito de propriedade do contribuinte, medindo a sua capacidade econômica, como de resto predica a Constituição. Ora, os impostos sobre a renda e o patrimônio são os que mais se prestam ao princípio da pessoalidade e da capacidade contributiva (renda ganha pelas pessoas e patrimônio das pessoas).”

Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que segue reproduzido:

“(...) Todos os impostos, repito, estão sujeitos ao princípio da capacidade contributiva, especialmente os diretos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal; isso é completamente irrelevante. Daí por que dou provimento ao recurso, para declarar constitucional o disposto no art. 18 da Lei 8.821/1989 do Estado do Rio Grande do Sul.” (RE 562.045, rel. p/ o ac. min. Carmen Lúcia, voto do min. Eros Grau, julgamento em 6-2-2013, Plenário, DJE de 27-11-2013, com repercussão geral). (grifamos e destacamos)

Portanto, apesar de estarmos alinhados ao entendimento doutrinário que revela o caráter pessoal do tributo, antecipando possíveis argumentos em sentido contrário, concluímos que o debate sobre o tema é estéril, diante do fato de que todos os impostos estão sujeitos ao Princípio da Capacidade Contributiva, segundo entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Desse modo, não basta que a cobrança anual do IPTU esteja alinhada ao Princípio da Legalidade Tributária, devendo condicionar-se ao Princípio da Capacidade Contributiva para aproximar-se dos ideários da justiça distributiva.

4. IPTU E FATO GERADOR

Quanto ao fato gerador, que materializa a hipótese de incidência tributária e justifica a cobrança do tributo, o Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei nº 5.172/1966, no capítulo referente aos impostos sobre o patrimônio e a renda, em especial, na seção que trata do IPTU, estatui:

“Artigo 32 – O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza[3] ou por acessão física[4][5], como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.” (grifamos)

“Artigo 34 – Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.” (grifamos)

Em outras palavras, o fato gerador[6] do IPTU, ou seja, a hipótese prevista em lei que, realizada materialmente, faz nascer a obrigação tributária, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel situado na zona urbana ou de expansão urbana de município, seja ele edificado ou não edificado, e que não seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.

Ocorre que a exação, incidente sobre o valor venal do bem, segundo a perspectiva estática da tributação, deveria ocorrer, única e exclusivamente, no momento em que a “propriedade”, “o domínio útil” ou a “posse” do imóvel urbano fossem transferidos ao contribuinte.

Isso porque, por princípio, o tributo recai sobre a manifestação de riqueza do contribuinte, que, no caso do IPTU, não se renova, indefinidamente, a cada exercício financeiro subsequente.

Portanto, indene de dúvida de que o fato gerador do tributo, sob a perspectiva estática da tributação, considerado o valor que o bem alcançaria em uma venda livre no mercado imobiliário, é único e observável no momento em que o imóvel urbano é transferido a seu novo proprietário, titular (do domínio útil) ou possuidor, não sendo admissível, sob a ótica da capacidade contributiva, ou segundo os ditames da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco, múltiplas e ilimitadas incidências.

Nada obstante, o tema adquire novos contornos e distintas nuances quando a tributação decorrente do IPTU é analisada sob a perspectiva dinâmica da tributação.

Sob esse enfoque, considerando que a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel urbano ao longo dos anos subsequentes ao de sua incorporação é capaz de gerar renda, seja pelo produto dos alugueres eventualmente cobrados de terceiros, seja pelo benefício de não suportar o ônus de dispender seus recursos com aluguel de imóvel equivalente, entendemos razoável admitir-se que o IPTU incida, exclusivamente, sobre a renda que o bem seja capaz de gerar. A exação também poderia decorrer da valorização do imóvel ou da percepção de frutos desse bem.

5. CARACTERIZAÇÃO DO CONFISCO

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) assegura, na qualidade de direito individual fundamental, a propriedade.[7]

Ademais, ao vedar o confisco da propriedade privada, nossa Carta Política condiciona a desapropriação, regra geral, a prévia e justa indenização em dinheiro.[8]

No entanto, o direito à propriedade privada não é absoluto, mas relativo, devendo compatibilizar-se com o interesse social, da coletividade como um todo, diante do dever constitucional de solidariedade e do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado.

Nesse sentido, nossa Carta Política, ao tratar da individualização da pena, permite o confisco de bens diante de determinadas situações especiais, taxativamente enumeradas em lei.[9]

Considerando que o tributo, por força de lei, não é sanção de ato ilícito e que o confisco é uma sanção por ato ilícito, por dedução lógica, concluímos que o tributo não pode ter caráter confiscatório.

Nossa Carta Magna corporifica essa conclusão, mais do que lógica, na seção que trata das limitações ao poder de tributar, ao assentar que:

“Artigo 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV – utilizar tributo com efeito de confisco.”

Por sua vez, a brilhante doutrina do Professor Ricardo Alexandre pontua:

“O princípio da vedação ao efeito confiscatório também poderia ser denominado de princípio da razoabilidade ou proporcionalidade da carga tributária. A ideia subjacente é que o legislador, ao se utilizar do poder de tributar que a Constituição lhe confere, deve fazê-lo de forma razoável e moderada, sem que a tributação tenha por efeito impedir o exercício de atividades lícitas pelo contribuinte, dificultar o suprimento de suas necessidades vitais básicas ou comprometer seu direito a uma existência digna.”

Portanto, apesar de incidir sobre o patrimônio do contribuinte, ao tributo é vedado absorver total ou substancialmente a propriedade privada sem a correspondente indenização,sob pena de configuração de confisco.

            Isso posto, considerado o direito fundamental à propriedade privada (moradia), constitucionalmente assegurado, e a integralidade da carga tributária a que o contribuinte brasileiro está sujeito, que não é razoável, tampouco moderada, forçoso concluir que a tributação decorrente da cobrança anualizada do IPTUequivale a sanção por ato ilícito e adquire caráter confiscatório por absorver substancialmente a renda do contribuinte, dificultar o suprimento de suas necessidades vitais básicas e comprometer seu direito a uma existência digna.

6. VEDAÇÃO AO CONFISCO

A vedação ao confisco está intimamente relacionada ao Princípio da Capacidade Contributiva.

Isso porque, cobranças desarrazoadas, que esgotam as riquezas do contribuinte e superam as possibilidades de colaboração com os gastos públicos, são flagrantemente inconstitucionais.

Embora nossa Lei Fundamental refira, expressamente, a vedação ao confisco, coube à doutrina estabelecer seus contornos, seu conceito.

Ocorre que, diante da complexidade da matéria, malgrado os esforços dos estudiosos do tema, o conceito de confisco permanece indeterminado, sujeito a elevado grau de subjetividade.

Portanto, diante da lacuna legal e da ausência de consenso doutrinário, cabe ao Poder Judiciário identificar exações tributárias desarrazoadas e coibir eventuais abusos cometidos pelo Estado-Administração, diante de absorção de significativa parcela do patrimônio e/ou renda dos contribuintes.

A respeito do tema, preceitua a brilhante doutrina do Professor Luciano Amaro:

“O princípio da vedação de tributo confiscatório não é um preceito matemático; é um critério informador da atividade do legislador e é, além disso, preceito dirigido ao intérprete e ao julgador, que, à vista das características da situação concreta, verificarão se determinado tributo invade ou não o território do confisco.”

Em complemento, o Professor Hugo de Brito Machado, de forma lapidar, que ressalta aos olhos diante de extrema simplicidade, aponta o seguinte conceito:

“Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade.”

Esse também é o sentido da Jurisprudência do STF, que, ao tratar do tema, assim se manifestou:

“Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidência tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou rendimentos do contribuinte” (STF, Tribunal Pleno, ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.10.1999, DJ 04.04.2003, p. 38).

Sobre esse tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS), sempre na vanguarda, consignou:

“É precisamente, o que ocorre no confisco: por ele se objetiva, não estimular ou desestimular a prática de determinado fato gerador, mas punir ou castigar o contribuinte, extorquindo-lhe imotivada e abusivamente o patrimônio tributável, a pretexto de ser um tributo. É esse abuso, de parte do poder tributante, que a Constituição procura coibir, ao vedar a utilização do tributo com efeito de confisco, utilizando-o sem observância da proporcionalidade razoável.” (Voto do Desembargador Roque Volkweiss, do TJRS, na AP 70012471538. Mar/06)

Desse modo, como alhures mencionado, deve ser analisado o conjunto da carga tributária a que está submetido o contribuinte e/ou suas múltiplas incidências, como ocorre no caso do IPTU, cujo fato gerador é artificial e ardilosamente renovado, indefinidamente, a cada exercício, como se nova riqueza se incorporasse ao patrimônio do contribuinte a cada ano.

Reforçando esse entendimento, o Professor Hugo de Brito Machado ensina:

“O caráter confiscatório do tributo há de ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto”.

Isso porque a análise isolada de um determinado tributo pode dar margem à falsa noção de que a exação é razoável, ou seja, que nada tem de confiscatória, o que flagrantemente não corresponde à realidade.

Exatamente nestes termos, a doutrina identifica o efeito confiscatório do IPTU ao longo do tempo:

“Assim, somente por ficção é que se afirma que a cada dia 1º de janeiro ocorre novo fato gerador do IPTU. Como o fato é único e a riqueza tributada não é renovável, a repetição, ano a ano da cobrança resultaria em confisco, pois, a cada incidência, parcela da riqueza do contribuinte estaria sendo entregue ao Estado, num lento (às vezes nem tanto) processo confiscatório.”

            Portanto, não resta dúvida de que os Princípios da Capacidade Contributiva, da Vedação ao Confisco, da Razoabilidade e da Proporcionalidade, aliados à Lei, à Doutrina e à Jurisprudência, convergem para uma mesma conclusão, qual seja: a de que a cobrança anualizada do IPTU, segundoa perspectiva estática da tributação, é confiscatória.

7. DOUTRINA DAS PERSPECTIVAS (ESTÁTICA E DINÂMICA)

Diante dessas premissas, concluímos que a tributação do patrimônio, em especial, a cobrança do IPTU, somente deve incidir sobre o valor venal do bem no momento da incorporação, ou seja, da compra do imóvel.

Por conseguinte, nos exercícios subsequentes, o referido tributo somente poderia considerar como base de cálculo da exação o rendimento que o bem tributado pudesse gerar para o contribuinte.

Nesse sentido, concluímos razoável considerar base tributável valor equivalente a 12 (doze) alugueres mensais, independentemente do imóvel encontrar-se locado ou não, riqueza que se incorpora ao patrimônio do sujeito passivo, seja porque aufere, efetivamente, o proveito econômico decorrente do recebimento das contraprestações, ou porque deixa de despender com o pagamento de locação de habitação de mesmo padrão de qualidade.

Desse modo, diante da perspectiva estática da tributação do IPTU, que impõe sucessivas e anualizadas incidências do tributo sobre o valor de mercado do imóvel, como se a riqueza do contribuinte se renovasse a cada novo exercício fiscal, concluímos impossível se esquivar do caráter confiscatório da exação, que afronta os Princípios da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Capacidade Contributiva e, em especial, do Não Confisco.

Por outro vértice, sob a perspectiva dinâmica da tributação, que considera a riqueza gerada pelo imóvel nos exercícios subsequentes à incorporação do bem ao patrimônio do contribuinte, e que razoavelmente poderia corresponder aos alugueres efetiva ou potencialmente auferidos com locação, entendemos observados os princípios acima referidos, em especial, o Princípio do Não Confisco.

A esse respeito, assim se manifesta a doutrina do Professor Ricardo Alexandre:

“Seguindo-se essa linha de raciocínio, seria correto afirmar que o imposto sobre o patrimônio, sob a perspectiva estática, pode ser confiscatório, não o podendo ser sob a perspectiva dinâmica, de forma a levar em consideração a possibilidade de a propriedade tributária gerar renda.”

Sustentando esse posicionamento, o ilustre mestre tributarista transcreve em sua obra palestra proferida pelo Professor Aires Barreto:

“Podem ser confiscatórios os impostos sobre o patrimônio, quer considerados na sua perspectiva estática (propriedade imobiliária), quer na sua perspectiva dinâmica (transmissão de propriedade imobiliária).”

Perfilhando esse entendimento, o Professor Hugo de Brito Machado, ao considerar a renda gerada pelo bem como critério para a aferição do caráter confiscatório do tributo, ilustra que:

“[...] em relação aos impostos incidentes sobre o patrimônio, o melhor critério para indicar o caráter confiscatório é a renda provável que o bem tributável pode gerar.”[10]

8. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, concluímos que sob a perspectiva dinâmica da tributação, que considera a riqueza gerada pelo imóvel nos exercícios subsequentes à incorporação do bem ao patrimônio do contribuinte, e que razoavelmente poderia corresponder aos alugueres efetiva ou potencialmente auferidos com locação, entendemos observados os Princípios da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Capacidade Contributiva e, em especial, da Vedação ao Efeito Confiscatório dos Tributos.

Por outro vértice, diante da perspectiva estática da tributação do IPTU, que impõe sucessivas e anualizadas incidências do tributo sobre o valor de mercado do imóvel, como se a riqueza do contribuinte se renovasse a cada novo exercício fiscal, concluímos impossível se esquivar do caráter confiscatório da exação, que afronta os Princípios da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Capacidade Contributiva e, em especial, da Vedação ao Efeito Confiscatório dos Tributos.

Desse modo, concluímos que, ao adotar a perspectiva estática da tributação,o Poder Público abusa de seu direito de tributar, absorve parcela substancial da renda dos contribuintes, dificulta o suprimento das necessidades vitais básicas dos cidadãos, compromete o direito constitucional das pessoas a uma existência dignae afronta o direito fundamental e constitucional à propriedade privada dos brasileiros, renovando, indefinidamente, e a cada exercício, a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). 

24. REFERÊNCIAS

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