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A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS E A ENTIDADE FAMÍLIAR CONTEMPORÂNEA


Autoria:

Shaiene Dos Santos Trindade Da Costa


Estudante

Resumo:

A família no decorrer do tempo sofreu diversas mudanças. Em tempos passados, fora norteada por preceitos religiosos e patriarcais.No Brasil, os homossexuais conquistaram e quebraram diversas barreiras relacionadas a seus direitos.

Texto enviado ao JurisWay em 03/10/2016.

Última edição/atualização em 09/11/2016.



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COSTA, Shaiene dos Santos Trindade da. A possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos e a entidade familiar contemporânea. 2016. (Graduação em Direito) – (Faculdade Anhanguera do Rio Grande), Rio Grande, 2016.

RESUMO

A família no decorrer do tempo sofreu diversas mudanças. Em tempos passados, fora norteada por preceitos religiosos e patriarcais, que oprimiam os direitos das mulheres e quaisquer outras formas diversas de pensamento. No Brasil, as famílias sofreram influências de outros países, porém com a advinda da Constituição Federal de 1988, o Direito deu grandes passos em direção ao futuro. O instituto da adoção sofreu diversas transformações, sendo o interesse do adotado fundamental neste processo. A homossexualidade já fora tratada como doença, um estigma proveniente do preconceito, porém cada vez mais se quebra esta barreira devido às evoluções sociais, assim como a forma de pensar dos indivíduos muda, e a aceitação das individualidades cresce. Há um crescente suporte às opções sexuais diversas. No Brasil, os homossexuais conquistaram e quebraram diversas barreiras relacionadas a seus direitos, sendo a adoção uma delas. Os laços afetivos envolvendo as famílias está incluso em nossa Constituição, devendo é claro, a adoção por homoafetivos respeitar o melhor interesse do menor, contudo, os desvios de conduta podem ser observados em quaisquer indivíduos, independente da sua opção sexual. Um par digno, pode trazer à criança muitos benefícios. A medicina por meio de estudos, afirma que os danos causados pela adoção por um casal homoafetivo são mínimos, sendo menores que o abandono em um mero abrigo. Estão sendo tomadas grandes medidas, há a possibilidade legal para a adoção e formação de família por par homossexual. Deve-se normatizar todas estas causas para assegurar a vida e os direitos destes cidadãos.

Palavras-chave: Adoção; Afeto; Homossexuais; Família; Direitos.

  

SUMÁRIO

 

1.     INTRODUÇÃO

2.     DA ENTIDADE FAMILIAR

2.1   DOS PRIMÓRDIOS DA FAMÍLIA

2.2   A EVOLUÇÃO DA FAMILIA BRASILEIRA

2.3   A ATUALIDADE BRASILEIRA

3.     DA ADOÇÃO

3.1   CONCEITOS PRIMORDIAIS

3.2   A ADOÇÃO PERANTE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

3.3   PRINCIPIOS E O INTERESSE DO ADOTADO

4.     DA HOMOAFETIVIDADE

4.1   CONCEITOS E HISTÓRICO

4.2   A VISÃO SOB A LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA

4.3   DAS CONQUISTAS DE DIREITOS

4.4   VIABILIDADE JURIDICA DA ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS E A NOVA FAMÍLIA

5.     CONsiderações finais

REFERÊNCIAS

 


1.            INTRODUÇÃO

 

Esta monografia versa sobre a possibilidade, mais especificamente jurídica, da adoção por casais homossexuais. Por meio de pesquisa, o estudo foi direcionado à contemporaneidade das famílias, à evolução social, às mudanças nas jurisprudências, leis, possibilidade legal e seus efeitos.

Durante um grande período de tempo a família era estabelecida como um padrão a ser seguido. No decorrer do tempo, foram se admitindo novas composições afetivas, cujo já existiam desde o princípio. Este é o norte pela luta dos direitos daqueles que integram essa nova realidade, até então considerados fora do padrão.

A sociedade evoluiu com o passar do tempo e o Direito nada mais é do que um conjunto de fatores regulamentares e existenciais da mesma. É importante frisar que deve o Direito se moldar aos acontecimentos e renovações sociais.

 A maioria dos homossexuais foi criada por famílias heterossexuais, sendo esta a colocação mais clichê para explicar que a influência da família, de fato, não acarreta na escolha da opção sexual de seus filhos.

O estudo norteia o instituto da adoção, da construção de uma família por pessoas do mesmo sexo. Atualmente, os mesmos já conquistaram o direito de união reconhecida e obtiveram as primeiras adoções. Ainda, traz reflexões quanto as adaptações do ordenamento jurídico e se tal fato é benéfico para os adotados.

Reitera-se que o direito está em constante evolução, assim como essa mudança é nítida em outros países. Por meio desta monografia, em um primeiro momento, abordou-se a evolução da entidade familiar desde seus primórdios, para demonstrar as influências na mesma e no ordenamento jurídico, sofridos pelas circunstâncias históricas que acometeram o mundo e o Brasil. Por meio desta linha do tempo, observa-se como a estrutura familiar presente atualmente no ordenamento jurídico brasileiro tomou forma.

Em um segundo capítulo, volta-se ao instituto da adoção, englobando o melhor interesse da criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente e demais questões relacionadas. Este segundo momento, busca elucidar as questões que envolvem a adoção e os maiores interessados, as crianças e adolescentes.

Em um terceiro momento, volta-se à homossexualidade. Buscou-se por meio de pesquisa, trazer um histórico dos fatos, conquistas de direitos, evolução perante a sociedade, a adoção por meio destes, dentre demais aspectos contemporâneos, como forma de revelar se seria realmente benéfica a regularização e se há impedimentos para a realização da adoção.

Há quem tenha pensamentos preconceituosos, há quem diga que existem controvérsias, que o adotado sofreria de problemas psicológicos e afins. Porém, uma família, um lar repleto de sentimentos de segurança, cuidados, e sobretudo laços afetivos, sem sombra de dúvidas é melhor do que um estabelecimento sem nenhum desses fatores, tão importantes para a vida de qualquer pessoa.

Apesar das grandes conquistas já efetuadas, o tema ainda causa muita polêmica e apenas recentemente foram tomadas decisões de suma importância. Demonstra-se perante estes fatos que o Direito deu grandes passos em direção ao futuro.

 

2.    DA ENTIDADE FAMILIAR

2.1DOS PRIMÓRDIOS DA FAMÍLIA

Nos primórdios do projeto de uma sociedade, as famílias eram majoritariamente patriarcais, onde se reunia toda a linha ascendente e descendente dos mesmos, de forma que a existência desta se dava por relações consanguíneas. Dentro de um percurso de tempo, surgiram núcleos menores, as chamadas famílias naturais, fazendo o Direito Romano ganhar grande vislumbre. Com conceitos culturais norteados nos moldes gregos, inicialmente na fundação de Roma, esse modelo de família era constituído por meio matrimonial, primordialmente por um homem, mulher e sua prole (CHARTIER; ARIÈ, 1994).

É sabido que o patriarca da família mantinha centralizado todo o poder sob os seus membros, tal denominava-se pater famílias. É de suma importância frisar que neste aspecto, a mulher era vista como posse e parte do chefe da família.Na concepção de Roger Chartier e Fhilippe Ariè (1994, p. 22): “Era costumeiro o aborto, o infanticídio dos filhos dos escravos, dentre outras práticas banais. Quando o pater morria os bens da família passavam ao primogênito ou a outros homens da mesma”.

Há indícios históricos que a família natural romana já tratava do instituto da adoção, de forma mais primitiva objetivando troca de favores ou interesses. Ainda na obra de Chartier e Ariè (1994, p. 28):

Os textos históricos falam da existência de uma adoção por testamento, da qual não há vestígio nos textos jurídicos. O mais belo caso de herança combinada com adoção é o de um certo Otávio, que, transformado em filho e herdeiro de César, um dia se tornará, por esse meio, o imperador Otávio Augusto. Outras vezes, a adoção, como as bodas, constituía um meio de controlar o movimento dos patrimônios; um sogro que aprecia a deferência com que o genro o trata adota tal genro quando este, ficando órfão, recebe uma herança: eis que o sogro se torna dono dessa herança, pois colocou sob seu poder o genro transformado em filho. Em troca, propiciará ao filho adotivo uma bela carreira no Senado: a adoção regula também a carreira.

Havia para a mulher apenas duas alternativas, sendo estas: se submeter ao poder paterno ou a obediência de um marido ao ingressar em uma família marital. Observa-se que não haviam muitas vertentes de escolha para a mulher, apesar de certas liberdades que possuíam, toda sua vida era controlada e dependia do homem, diferentemente dos tempos modernos, onde a mesma conquistou autonomia e liberdade (WALD, 2002).

O Direito Romano teve sua importância histórica, pois foi através de seus princípios regulamentares da época que começaram a se criar estruturas sólidas, regras normativas acerca do tema, além de trazer o casamento como o parâmetro mais importante (LEITE, 1991).

Certo período depois, o poder se descentralizou de Roma para a Igreja Católica Apostólica Romana cujo expandiu o Direito Canônico até meados do século XX. O direito se confundia com a religião. Seguindo a linha do tempo das sociedades ocidentais, após o Cristianismo entrar em promoção, o instituto familiar fora incorporado pela igreja católica e recebeu fortes influências canônicas, por meio das quais se tornou sacralizado e não solúvel (WALD, 2002). À luz de CAPPARELLI (1999, p.20) nesta época, a família era formada por duas pessoas de sexos diferentes unidas por matrimônio solene e seus descendentes. Tal modelo existe até os dias atuais. Ainda, segundo CIFUENTES (1971, p.10) o direito canônico se define como:

conjunto de normas jurídicas, de origem divina ou humana, reconhecidas ou promulgadas pela autoridade competente da Igreja Católica, que determinam a organização e atuação da própria Igreja e de seus fiéis, em relação aos fins que lhe são próprios

 

Por muito tempo, Direito e religião se fundiam. Através do exposto, compreende-se como tais acontecimentos contribuíram para a percepção e composição das normas presentes no vigente ordenamento jurídico.

2.2A EVOLUÇÃO DA FAMILIA BRASILEIRA

       O direito canônico influenciou diretamente nos impedimentos para o casamento, pois nos meados da Idade Média, já se instigavam formas para teorias de nulidades e de separação de patrimônios (WALD, 2002).

O Brasil teve mediante sua colonização portuguesa, alguns de seus princípios baseados na Igreja Católica Apostólica Romana que ainda influenciava diretamente os povos da época, refletindo nas ordenações impostas no país (WALD, 2002).

As Ordenações Filipinas de 1595 influenciaram o Direito Português até o século XIX, e não há de se negar que algumas de suas normas foram de suma influência no Brasil até o Código Civil de 1916. As Ordenações Filipinas foram base do direito no período colonial e na época do império no Brasil (MACIEL, 2006).

Para Wald (2002, p. 20) no período supracitado, a única entidade reconhecida como familiar era a formada pelo casamento, solene, religioso, de trato público e entre pessoas de sexos opostos, mais tarde sendo reconhecidos como casamento civil, outros decorrentes das demais religiões existentes.

Após o período de revolução industrial, as famílias reduziram seu número de membros. A mulher assumia o mercado de trabalho, havendo uma queda entre as relações do Estado e a Igreja (VENOSA, 2006).

Com a ascensão do Decreto 181 de 1890, com autoria de Rui Barbosa extinguem-se os parâmetros antes utilizados e entrou em vigência o casamento civil, realizado perante autoridades civis, sendo o único válido. Tal Decreto foi de muita importância histórica, pois incorporou nulidades relacionadas aos impedimentos canônicos. Tal decreto estendeu-se até o Código Civil de 1916 (WALD, 2002).

Em 1916, os valores existentes ainda eram mantidos à luz do sistema patriarcal, sendo admitida no rol dos incapazes, a mulher, por exemplo. Além disso, existiam grandes conflitos quanto aos filhos não pertencentes ao casamento constituído (FUGIE, 2002).

De acordo com Fugie (2002, p.133) sob a visão de certa forma medieval, o objetivo da constituição de uma família era apenas a sua continuidade, por meio dos seus membros, protegendo vínculos sanguíneos em detrimento dos afetivos.

A família ganha importante destaque quando incorporada por um livro da constituição. Nesta constituição, há maior proteção do Estado. Em 1937, surge o dever de proporcionar educação aos filhos, equiparação dos mesmos e tutela das crianças, em alguns casos, por parte do Estado. Em 1946, surge a assistência à maternidade, juventude e infância (DINIZ, 2008).

Em meados de 1953, por meio do Senador Mozart Lago, surgiu um projeto de lei que alterava grandes aspectos da adoção. Em 1957, surgiu a lei 3.133/57 que reconhecia a adoção como formadora de vínculos de parentesco, porém, se prolongou até por volta dos anos 80 a distinção dos filhos adotados de filhos biológicos, principalmente no tocante a divisão de bens dos adotantes (BANDEIRA, 2001).

Ainda, sob reflexos das legislações de 1916, é historicamente importante lembrar que com a advinda da lei 6.515/77, surgiu um mero esboço do atual divórcio, havia algo semelhante denominado “desquite” que constituía uma separação de bens e de corpos sem desfazer o vínculo conjugal, não podendo haver novos casamentos, o vínculo era indissolúvel (SILVIO, 2011).

Com fulcro no supracitado, houve drásticas mudanças em um período relativamente curto de tempo, porém até a Constituição de 1988 os valores almejados pela legislação até então vigente, eram patriarcais, discriminatórios e ignoravam diversos aspectos já existentes, fechando os olhos para questões tão importantes, devido a valores trazidos de épocas passadas.

A Constituição de 1988 trouxe o Direito de Família em um capítulo próprio, trazendo consigo normas ligadas à igualdade, dignidade, e dispensando o teor, como já supracitado, respaldado pela Constituição de 1916. Um grande passo em direção ao futuro fora tomado, resguardando a dignidade das pessoas, reconhecendo a união estável como família, buscando o afeto, igualando direitos dos cônjuges e afastando a discriminação entre os filhos biológicos e adotivos (WALD, 2002).

Seguindo a linha do tempo exposta, entra em vigor o Código Civil de 2002 também conhecido como Lei nº 10.406 de 2002, trazendo expressivas mudanças. É importante lembrar que apesar de expressivas, maiores mudanças seriam necessárias. Para Pereira (2004, p. 634) com a advinda do Código, até então novo, foram trazidas melhorias significativas para as famílias em sua totalidade. Foram configuradas outras formas de família, como a monoparental, não só as existentes devido ao vinculo sanguíneo, mas também pela afetividade.

2.3A ATUALIDADE BRASILEIRA

De acordo com Carbonera (1999) o Direito não deve decidir os moldes da família, mas sim, deve garantir seus direitos, devendo haver respeito, dignidade, igualdade e a prevalência de afeto entre todos. No decorrer do tempo, surgiram diversas mudanças influentes no ordenamento jurídico mundial. No tocante ao ordenamento brasileiro, extinguiu-se a matéria exclusivamente patriarcal enraizada às famílias. Ademais, foram desprendidos antigos conceitos como a influência extrema da Igreja.

A entidade familiar englobou a afetividade e atualmente a família pode ser composta pelo casamento civil, união estável e relação monoparental, segundo o que está expresso na Constituição Federal vigente, no artigo 226.

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

 

O casamento civil é forma de contrato firmado por duas pessoas, atualmente por sexos opostos, com o intuito de constituir entidade familiar. O casamento civil é configurado a partir de declaração por espontânea vontade perante juiz competente. Por muito tempo foi o único meio de constituir família, bem como possuía aspectos religiosos (DINIZ, 2007).

A união estável era composta apenas por pessoas de sexos opostos, porém, recentemente fora reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal a união estável de pessoas de mesmo sexo, como será apresentado nos próximos capítulos, bem como sua conversão em casamento com a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013. Tal união para ser reconhecida, precisa preencher requisitos formais, porém, é flexível, podendo ser realizada desde que as pessoas possuam convivência duradoura a fim de constituir família. Gera deveres e obrigações, bem como o casamento (AMARAL, 2016).

A família monoparental, é a constituída por ascendentes e descendentes, de forma em que para ser constituída não é necessário matrimônio ou outra forma de união entre os ascendentes (DINIZ, 2002).

Expressamente na atual Constituição vigente, estão situadas três espécies de famílias, mas o Direito vem se adaptando a realidade da sociedade brasileira contemporânea, admitindo novos vínculos como a união homossexual, grande conquista moderna. Já existindo tais vínculos, o amparo dos mesmos fora de respeitosa valia, pois não deixa na obscuridade direitos de suma importância (MOUSNIER, 2002). É o que também expõe a Juíza de Direito Conceição A. Mousnier (2002, p.244):

 É, de fato, a família mudou. Mudou do ponto de vista estrutural, comportamental, conceitual, tendo nos dias atuais uma face social diferenciada, e via de consequência, o conjunto de leis que a regula sofreu alterações significativas.

 

O Direito deve se moldar às necessidades humanas, às adaptações sociais que ocorrem naturalmente com o tempo. Questões, como o surgimento de novas famílias, são ocasionadas devido à mudança do pensamento humano, das necessidades advindas das adaptações sociais. Frisa-se que as mudanças sociais, devem ser normatizadas, a fim de dirimir conflitos e trazer harmonia a sociedade. Ainda segundo Mousnier (2002, p. 245):

 

Desde a mais embrionária estrutura organizacional observada na trajetória do homem sobre a Terra, vê-se o estabelecimento de padrões comportamentais. A determinados espaços de tempo, o complexo de normas vigentes deixa de atender às necessidades humanas. A massa crítica dos indivíduos, busca um novo código comportamental, capaz de atender às necessidades ao desafio dos valores emergentes.

 

Diante do conteúdo supracitado, elucida-se que em decorrência das novidades sociais, a legislação deve tomar caminhos que visem a sua adaptação. A união estável entre pessoas de mesmo sexo, por exemplo, não está expressamente prevista em nossa Constituição, porém, já é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. O tempo e as mudanças da sociedade irão direcionar as novas atualizações, devendo ser deixado de lado quaisquer tipos de preconceito.

3.    DA ADOÇÃO

3.1CONCEITOS PRIMORDIAIS

É necessário esclarecer que a adoção tomou diversos aspectos no transcorrer da história humana, sempre de forma a inserir um estranho à família. Independente do interesse envolvido nesta inserção, o instituto sempre possuiu este aspecto como base (DINIZ, 2002).

De acordo com as doutrinadoras Maria Helena Diniz (2002) e Eunice Granato (2003), a adoção é uma prática jurídica, por meio de requisitos legais, que permite a entrada de pessoa estranha à família de alguém, como se filho fosse. Porém, este instituto fora se aprimorando e existem leis que transportaram os interesses do adotado para implementar o mesmo, como por exemplo, o Estatuto da Criança e Adolescente.

Existem algumas correntes acerca da natureza jurídica da adoção, sendo classificada como ato solene ou contrato, ainda existe o posicionamento acerca de ser um instituto de ordem pública e o conceito híbrido, que mescla instituto de ordem pública e contrato. Esta última corrente menciona, trata do acordo de vontades e do procedimento jurídico, antevendo o acolhimento de certas normativas (DINIZ, 2002).

Como visto no capítulo anterior, a adoção existe desde os tempos antigos, havendo práticas desde a família natural romana, bem como gregos, egípcios, dentre outras. Geralmente, a adoção era vista como um meio de contribuição e forma de dar continuidade à uma família, além de possuir aspectos religiosos. Na família natural romana, por exemplo, existia até mesmo a modalidade equiparada a adoção, por testamento (CHARTIER; ARIÈ, 1994).

Segundo o Senado (2013) e conforme conceito majoritário, o Código de Hamurabi (1728–1686 a.C.) é concebido como um dos primeiros e mais antigos conjuntos de normas que tratam da adoção, inclusive há no sítio virtual do Senado, artigo reforçando este tema. Segundo a Revista de Audiências Públicas Senado Federal (2013):

As crenças primitivas impunham a necessidade da existência de um filho, a fim de impedir a extinção do culto doméstico, considerado a base da família, justifica Maria Regina Fay de Azambuja, procuradora de Justiça do Rio Grande do Sul, em seu artigo “Breve revisão da adoção sob a perspectiva da doutrina da proteção integral e do novo Código Civil

Ainda de acordo com o Senado Federal (2013), em meados da Idade Média, a adoção tornou-se uma prática menos habitual devido a preceitos religiosos, onde só eram bem vistos os filhos biológicos. Foi na França que voltou à tona com o Código Napoleônico. Ainda na França, há registros em telas demonstrando orfanatos voltados à caridade e mão de obra barata, no século 19. As crianças deixadas nos abrigos trabalhavam em troca de alimento, educação e cuidados, porém vale ressaltar que a maioria destes aspectos era de forma precária. Algumas destas crianças ficavam de forma temporária, ainda vinculadas às famílias de origem e outras eram deixadas literalmente para a adoção.

Segundo Wald (1999, p. 188) a França literalmente trouxe de volta o instituto da adoção, porém, possuía regras muitos complexas, como a de que o adotante tivesse cinquenta anos e que só seria reconhecida a mesma para maiores. Mais tarde, houve a redução da idade e normas mais brandas, tornando o instituto mais acessível.

3.2A ADOÇÃO PERANTE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Com bases a partir do capítulo dedicado à evolução da entidade familiar e no artigo publicado no domínio do Senado (2013), observa-se que o Brasil sofreu diretas influências do Direito Português, principalmente das Ordenações Filipinas e as que sucederam (Manuelinas e Afonsinas), contudo, o instituto era muito precário não transferindo o poder pátrio para o adotante, salvo em raros casos.

Da colônia ao império os filhos de terceiros adotados, eram chamados filhos de criação, não sendo muitas vezes uma família de vínculos afetivos, mas sim, como forma de auxiliar os menos favorecidos e em alguns casos, estes eram apenas uma mão de obra barata, onde trocavam serviços por abrigo, comida, dentre outras coisas (DUTRA; MAUX, 2010).

A adoção ganhou algumas devidas normativas a partir do Código de 1916, onde a família ganhou parte especial no código. Neste patamar, eram requisitos: a idade superior a cinquenta anos pelo adotante, não possuir filhos legítimos, ser casado, ter a diferença de 18 anos do adotado para o adotante e a existência de escritura pública. Havia a transferência do pátrio poder. Era possível ainda, a revogação da adoção quando o adotado completasse a maioridade por ato de vontade ou então por deserção. (GRANATO, 2003).

À luz do artigo publicado pelo Senado (2013) este período é notável a busca ao atendimento do adotante que não possuía filhos, em vez do melhor interesse do adotado. A adoção no código de 1916 possuía caráter contratual, não possuía interferência do Estado. O parentesco só se fixava entre adotante e adotado prejudicando os direitos de sucessão se o adotante possuísse filhos legítimos. Além disso, o vínculo ainda era com os país biológicos, possuindo o adotante apenas o pátrio poder.

Seguindo os parâmetros do Senado (2013), até o surgimento da lei 3.133/1957, o código de Menores que surgira em 1927, não se fazia jus a adoção. Tal lei trazia requisitos novos ao instituto: possuir mais de 30 anos, 16 anos de diferença entre adotante a adotado e a possibilidade de possuir filhos legítimos ou reconhecidos. Através das mudanças, a adoção passa a ser irrevogável, porém ainda prejudica os direitos sucessórios. Os direitos sucessórios só foram regulamentados em 1977, com a Lei do Divórcio, já supracitada no primeiro capítulo.

Com a ascensão da lei 4.655 em 1945, também surgiram alguns novos aspectos para o instituto da adoção, onde os menores de cinco anos em situação de risco podiam adquirir, quando adotados, direitos equiparados aos naturais. Deveria haver para a legitimação adotiva a autorização de um juiz e dos pais biológicos. Tal lei excluía o primeiro registro do adotado. (MAZZILLI, 1990).

Salienta-se que a situação de risco muitas vezes traz consigo teor de abandono ou marginalidade. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (2016) esclarece:

A situação de risco se faz presente quando uma criança ou adolescente está com seus direitos fundamentais violados ou ameaçados de lesão. Pode ocorrer por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável e em razão da própria conduta da criança e do adolescente.

 

Com fulcro no artigo do Senado (2013), em 1979 eis que surge a Lei 6.697. Tal lei instaurou a adoção simples e a plena. Na adoção simples, era necessária autorização perante juízo e era feita alteração simples na certidão de nascimento do adotado. Na plena, havia o rompimento entre laços com a família biológica e haviam requisitos para a concretização da mesma, como por exemplo, cinco anos de casamento, possuir mais de trinta anos e o menos possuir menos de sete. Na visão do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2010):

A primeira dava origem a um parentesco civil somente entre adotante e adotado sem desvincular o último da sua família de sangue, era revogável pela vontade das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural, como foi dito, a adoção plena, ao contrário, possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim, de modo a apagar o anterior parentesco com a família natural

 

Ainda, embasando-se pelo Senado (2013), com a Constituição Federal de 1988, encerrou-se a displicente discriminação entre filhos legítimos e adotados, adquirindo estes, direitos equiparados. Em vigor ainda, foi implementado o interesse do menor no processo de adoção. Exaltando a preocupação com o menor, entra em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, por meio da Lei 8.069. Além das significativas melhorias e avanços, ainda são instaurados novos requisitos: a idade máxima do adotado passa a ser de dezoito anos, a idade mínima do adotante é fixada em 21 anos e o estado civil desde deixa de ter influência. Já, em 2009 a partir da Lei 12.010, se reafirma a impossibilidade de distinção entre quaisquer filhos e fora implementado um cadastro nacional de crianças que esperam um lar.

É válido frisar, que com a implementação da Constituição de 1988, houve também o reforço de que a família também é formada por afeto.  Foram dirimidas barreiras que impediam a adoção por vínculos, para obtenção de laços emocionais. O Direito ao afeto está na possibilidade e liberdade de uma pessoa se ligar à outra. É característica do ser humano, naturalmente. (BARROS, 2009).

3.3PRINCIPIOS E O INTERESSE DO ADOTADO

Os princípios são de extrema valia, como sua própria denominação enseja, é a base, o começo de algo. A doutrina dispõe que os princípios também são normas de forma subsidiária. Os princípios são ponderados mediante seu valor quando atribuído ao caso concreto, ou seja, pode-se haver a valoração de uma causa, é o que ocorre quando há um conflito entre o interesse do menor no tocante à adoção por pares homossexuais. (PERES, 2006).

De acordo com a doutrina, pode-se ponderar as normas e princípios de acordo com seu valor para se suprir lacunas ou conflitos. Ainda, o artigo. 226 da Constituição Federal supracitado no capítulo I, seria uma forma abrangente da entidade familiar, onde a afetividade estaria inserida (LÔBO, 2002).

O princípio da igualdade entre os gêneros seria uma grande base acerca da discussão tratada. Ora, a essência não se altera, os gêneros, sim. É o que defende Fernandes (2004):

as famílias criadas pela convivência representam um fato natural, uma realidade social. Preexistem ao legislador que, somente, regula ou ordena o que já é efetivo e concreto no seio do povo. Com certeza, não foi o constituinte que ‘criou’ a união estável

 

De fato, existem novos valores ligados à família, de acordo com toda a linha do tempo que fora traçada anteriormente. Houve grande quebra entre a relação meramente envolvendo valores patrimoniais, bem como aumento do vínculo entre pais e filhos, sejam quais forem. Ainda, o melhor interesse da criança estaria presente em nosso ordenamento jurídico, no artigo 1º da Constituição Federal e no artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (TEPEDINO, 1999).

Foram adotadas pela Constituição medidas de proteção às crianças e aos adolescentes, favorecendo os mesmos no tocante às questões de direitos fundamentais, por exemplo. Há a prioridade em prol do menor como mecanismo de proteção deste. (PERES, 2006)

A família deve proporcionar ao adotado uma base repleta de vínculos emocionais e afetivos, além do fortalecimento do caráter. O melhor interesse da criança fora reforçado pela legislação brasileira moderna, onde além de bens materiais, abrange as questões emocionais (PERES, 2006). É o que argumenta Villela (1979), onde é possível destacar que a constituição de uma família depende muito mais do que a simples definição do gênero que a compõe, é um entendimento antigo que se aprimora a cada dia à luz da realidade e avanços sociais:

 

Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.

 

4.    DA HOMOAFETIVIDADE

4.1CONCEITOS E HISTÓRICO

Segundo Maria Berenice Dias (2010) a homossexualidade trata-se de identidade e não doença. É uma condição psíquica determinada profundamente cujo não pode ser tratada como desvio de conduta ou escolha meramente pessoal, onde um indivíduo de um gênero se identifica com outro.

Ainda, a homossexualidade não deve ser tratada como marginalização ou com reprovabilidade pois é uma condição, não deve ser fruto de descriminação de qualquer forma. Um estigma proveniente do preconceito não pode causar efeitos diante de um fato social, vistos a evolução social e do conhecimento humano (BERENICE, 2010).

 A homossexualidade existe desde os primórdios das civilizações, tribos de ilhas como as de Nova Guiné, já vivenciavam algumas formas de homossexualidade há cerca de dez mil anos atrás. Os melanésios acreditavam que através de relações sexuais por pessoas de mesmo sexo se adquiria um conhecimento sagrado, fato cujo demonstra contrariedade aos preceitos preconceituosos que envolvem a questão (RODRIGUES; LIMA, 2008).

Existem indícios de relações entre pessoas de mesmo sexo na mesopotâmia por volta de 1750 a.C., dentre outros locais como Egito e Índia. Já, na Grécia e Roma Antiga, as relações entre homens eram até mesmo consideradas normais. Neste período, Sócrates se dizia adepto do amor homossexual, alegando que o sexo serve apenas para procriação. Para gregos e romanos a pederastia era tida como um sentimento natural. Finalmente, o sexo não se destinava apenas a procriação, mas havia entrelaçado diversas crenças, religião e costumes, principalmente no que envolve pares de mesmo sexo, todavia, esse aspecto mudou com a chegada do cristianismo. (RODRIGUES; LIMA, 2008)

Quando o imperador Constantino aderiu ao cristianismo, este começou a entrar em foco, por volta do século 4, deste modo, o cristianismo pregava que o sexo servia apenas para gerar prole e a homossexualidade se tornou algo não compatível com esta teoria. Existiam métodos para inibir as práticas homossexuais, até mesmo pena de morte. A advinda do islamismo no século 7 reforçou mais ainda as questões religiosas, contudo, apesar da repudia por parte destas culturas, na prática nada mudara, porém, os indivíduos se reprimiam e escondiam tais fatos (RODRIGUES; LIMA, 2008).

Até o século 14, a igreja sofreu diversas crises perante conversões ao protestantismo e a reforma de Lutero. No período renascentista, alguns valores reprimidos eram expostos novamente por pintores, escritores, dentre outros disseminadores de arte e cultura. Outro aspecto relevante é que entre a nobreza a censura de certos costumes sempre foi menor (RODRIGUES; LIMA, 2008).

Quando a peste negra chegou à Europa em meados de 1347, exorbitavam-se as hipóteses da sua causa, a homossexualidade já fora apontada como sendo pecado e uma das causas da doença, bem como guerras e outras catástrofes. Assim como os judeus, os considerados hereges foram alvo de exterminação. Mais tarde, por volta do século 19 ainda haviam várias práticas absurdas envolvendo o tema (RODRIGUES; LIMA, 2008).

À homossexualidade, foram dadas diversas medidas punitivas ao longo da história, como a lobotomia, por exemplo, em um período onde a condição era tratada como doença. A lobotomia consiste na técnica de corte no cérebro dos indivíduos, meio pelo qual a pessoa se mantinha mais “calma”, mas na verdade, parte de sua capacidade cerebral era lesada devido ao procedimento nos nervos pré-frontais (RODRIGUES; LIMA, 2008).

Segundo Maria Berenice Dias (2010) se define a homossexualidade:

Exprime tanto a idéia de semelhante, igual, análogo, ou seja, homólogo ou

semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como também significa a

sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo.

 

A palavra homossexualidade foi criada pelo psicólogo alemão Karoly Maria Benkert e o primeiro livro a respeito do tema fora publicado pelo inglês Havelock Ellis em 1897, nesta época sendo tida como hereditária, seria ligada à problemas mentais relacionados a família do indivíduo. Apenas em 1979 a homossexualidade fora retirada da lista de doenças mentais americanas. Já, por meados dos anos 80 e 90 o assunto fora ganhando força a favor e países começaram a tomar medidas contra o preconceito, mudando a visão de cunho extremista e religioso, proibindo a discriminação, porém apenas em 2004, nos Estados Unidos, foram retiradas as proibições contra a sodomia. De fato, houve muita repressão e preconceito envolvendo o assunto, sem o adequado conhecimento acerca da temática. (RODRIGUES; LIMA, 2008).

Durante o século XX, surgiram significativas mudanças, maior respeito e tolerância frente as diversidades e através disso houve a positivação da dignidade da pessoa humana, direitos humanos e enormes conquistas quanto à diversidade de gêneros (JUNIOR, 2005).

4.2A VISÃO SOB A LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA

Seguindo a corrente de Maria Berenice Dias (2001), existem algumas formas de pensamento de acordo com os países no mundo. Os pensamentos estariam divididos entre aqueles extremistas ou conservadores, liberais e os que se situam de forma mediana. Para exemplificar, tem-se como extremistas os países mulçumanos, cujo as normas punem gravemente algum desvio de conduta considerado adequado a eles e por intermediários, tem-se o Brasil, onde as normas incorporam as jurisprudências e os avanços sociais, onde a discussão é presente.

Segundo o The Economist (2014) estão havendo grandes mudanças legislativas no mundo, porém alguns países radicais e religiosos ainda executam pessoas por escolherem uma opção sexual diferente, como é o caso do Irã. Os casamentos e uniões civis estão sendo reconhecidos na maioria dos países. China, Brasil, Argentina, Tailândia, África do Sul, dentre outros, mantém um pensamento bem receptivo quanto a escolha da opção sexual das pessoas. Porém, apesar dos avanços, é deprimente que ainda existam países como a África, Nigéria, Uganda, onde há práticas absurdas como o estupro corretivo para homossexuais, de fato, é algo desumano, irracional e totalmente retrógrado.

O G1 (2013) por meio de levantamento de dados realizado em escala mundial, demonstrou que a Holanda, Bélgica, Espanha, Canadá, África do Sul, Noruega, Suécia, Portugal, Islândia, Argentina, Dinamarca, Uruguai, Nova Zelândia, França, Estados Unidos e o Brasil são uns dos países que já reconhecem a união, ou casamento homoafetivo.

4.3DAS CONQUISTAS DE DIREITOS

A lei deve preservar o principio da igualdade, proteger os vulneráveis. Os legisladores devem criar normas para inserir dentro da tutela jurídica aqueles que são alvo de quaisquer tipos de exclusão. (DIAS, 2010).

O Terra (2015) demonstrou por meio de levantamento de dados, que em 2006 fora fundada no Rio de Janeiro uma igreja cristã totalmente a favor do público gay, onde prega a fé sem quaisquer discriminação quanto a gênero sexual; Em 2008, o Diário Oficial da União publicou uma portaria onde seria realizado pelo Sistema Único de Saúde a cirurgia para mudança de sexo; Em 2010, o Supremo Tribunal de Justiça concedeu a casal homossexual a guarda de duas crianças, diante disso, o Ministério Público do Rio Grande do Sul entrou com recurso em desfavor, contudo valendo-se da iniciativa, outro casal conquistou a adoção; Em 2010, o nome social fora reconhecido até mesmo em ambiente de trabalho; Em 2010, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional permitiu a inclusão do nome do companheiro homossexual na declaração do Imposto de Renda; Em 2010, fora permitido o recebimento de pensão pela morte do companheiro; Em 2011, o Superior Tribunal Federal reconheceu a união estável homoafetiva, com fulcro nos princípios fundamentais; Em 2012, fora reconhecido o primeiro casamento homossexual militar; Em 2012, o Instituto Nacional do Seguro Social concedeu licença maternidade para um homem em união estável homossexual; Em 2013, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da Republica, apresentou um Projeto de Lei (PLC 122), que criminaliza a homofobia; Em 2013, O Conselho Nacional de Justiça aprovou a conversão da união estável em casamento civil; Recentemente em 2015, houve decisões acerca da pensão alimentícia. Reforçando as conquistas, realça Maria Berenice Dias (2010):

O estágio presente da estrutura social se traduz no que se vem chamando de modernidade líquida. Distintas formas de expressar e vivenciar o afeto, diferentes maneiras de compartilhamento de vida emergem e demandam reconhecimento.

 

Conforme aumenta a abertura nos contornos sociais, surgem visões mais libertárias, além de maiores e melhores formas de conviver com o diferente, tanto em nós mesmos quanto no próximo. Como exemplo, temos todas as grandes mudanças sociais supracitadas. Atualmente as relações afetivas ganham grande espaço e a autoridade no seio familiar se diversifica. (PASSOS, 2011)

Na junção entre os âmbitos jurídicos, culturais e psíquicos que se formam grandes mudanças sociais. Condenar o desejo de outro individuo, uma vez que ele pertence à nós mesmos seria correto? O preconceito em relação à homossexualidade muitas vezes é dissimulado. Não se deve culpar ninguém, as diferentes preferencias, escolhas e rejeições revelam singularidades e fatores de cada pessoa (PASSOS, 2011).

4.4VIABILIDADE JURIDICA DA ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS e a nova família

Até meados dos anos noventa a homossexualidade era trada como doença e estava contida na lista da Organização Mundial da Saúde, fora abolido o termo homossexualismo, cujo “ismo” expressa patologia (LIMA, 2012).

Como já supracitado, apenas em 2011 fora reconhecida a união estável e mais tarde, casamento por homoafetivos, demonstrando a grande consolidação e evolução da sociedade brasileira. Segundo Foster (2012), diante disso, a ministra do Supremo Tribunal Federal Carmen Lucia, decidiu de forma favorável a adoção por casal homoafetivo, no R.E. 846.102 divulgado em 17 de março de 2015. Segundo a ministra: “a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família” (MINISTRA CARMEM LUCIA, 2015). Ainda, de acordo com a ministra anteriormente citada, as famílias homoafetivas deveriam gozar de fato das normativas e conceito de família. Neste sentido, relembra Ayres Britto em seu voto (2011):

a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva.

 

Segundo Dias (2006), a primeira mulher a ingressar na magistratura no Estado do Rio Grande do Sul, desembargadora aposentada e especializada em Direito de Família e Sucessões, a família é formada por um grupo de pessoas respeitando regras impostas culturalmente em conformidade com os modelos de comportamento. Diante da interpretação mencionada anteriormente, entende-se que as famílias podem sim evoluir e o direito deve adequar-se as mudanças ocorrentes na cultura e na sociedade, pois como sabe-se o direito nasce dos mesmos.

Adoni (2013) reforça que ao observar a legislação, baseada na possibilidade de casamento civil, garantias concedidas e certas equiparações de direitos há a existência de certa brecha na legislação. Visto isso, segundo ele, para presidente da Comissão de Diversidade Sexual e Homofobia da seção paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Adriana Galvão, a possibilidade do casamento só reforça os deveres e direitos dos casais homoafetivos, equiparando estes aos heterossexuais.

Obviamente, a adoção deve visar o melhor interesse da criança ou adolescente e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente: “Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. ” (Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990). Assim, interpretando a lei, visto as jurisprudências e direitos supramencionados, como qualquer pessoa, se o casal possuir uma relação estável, digna e em harmonia com condições de criar uma criança há a possibilidade da adoção, pois o menor seria criado de forma digna.

A psiquiatra Dra. Vanessa Fabiane Machado Gomes Marsden (2015), relata que regulada a adoção por casais homossexuais, aumentariam as chances de milhares de crianças, que ficam em estabelecimentos ou abrigos, encontrarem um lar com condições mais dignas e mais conforto psicológico e financeiro. Deve-se analisar os pontos dos princípios que cercam o tema, bem como interesse da do adotado e a qualidade de vida que este possa manter.

Ricci (2014) argumenta que há quem diga que pais homossexuais causariam problemas psicológicos às adotados, onde tais sofreriam em vários âmbitos de sua vida. A fundamentação destes indivíduos fora totalmente preconceituosa, não levando em conta diversos estudos já realizados e afirmando o contrário.

Muitos indivíduos ainda formam seus conceitos através da religião, de estigmas passados, sem fundamento totalmente racional. Não há de se falar em orientação sexual quanto ao individuo que realiza uma adoção. Ressalta-se o principio da igualdade, e a falta de impedimentos expressos. A própria Constituição assegura em seu art. 5º a igualdade entre todos perante a lei. A qualidade da família não está no sexo de seus membros, mas no modo em que vivem. (RICCI, 2014).

No tocante ao requerimento da paternidade por par homoafetivo, há de se tirar o véu da indiferença e vislumbrar que existem diversidades. A convivência de crianças e adolescentes em lares de casais homoafetivos é uma realidade muito frequente (TORRES, 2009).

A atual jurisprudência já reconhece a união homossexual como entidade familiar. O pressuposto da união estável entre casais de mesmo sexo e sua presunção de família, deve reconhecer também o direito destes de adotar (TORRES, 2009).

Nesta mesma linha, países como a Espanha já tomaram medidas contra uma negativa de adoção para um casal homossexual, onde a base seria a influência na opção sexual da criança. Isso demonstra que um lar oferece valores, amor e perspectiva de futuro muito maiores aos adotados. O único impedimento seria o preconceito pela sociedade. (RICCI, 2014).

O Senado (2013) publicou um artigo onde o ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Luís Felipe Salomão reafirma que devesse pensar no melhor interesse da criança e no caso onde o casal homossexual propiciar boas condições à esta, seria plenamente aceitável a adoção. Na certidão de nascimento, consta “filiação” garantindo direitos sucessórios e patrimoniais aos mesmos, inclusive na separação e morte. Ainda que não haja lei expressa a respeito, deve-se interpretar de acordo com a existência da matéria já julgada, visando o beneficio. Tanto um homossexual quanto um heterossexual podem ter desvios de conduta, sendo o principio da igualdade o suficiente para afastar quaisquer discriminações.

 

 

5.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante a matéria apresentada, se observa que no decorrer da história e evolução das sociedades, a homossexualidade e o fato de ser diferente dos padrões impostos sobre os cidadãos era visto com preconceito. A religião foi um fator de muita influência no tocante as referências de maneiras e comportamentos. Por meio da observação referente às famílias, chegou-se aos pilares da atual realidade.

Apesar do histórico brutal contra opções sexuais diversas, com o decorrer do tempo e o acesso à informação, bem como campanhas contra o preconceito e a evolução social em si, abriram os olhos da sociedade para um novo patamar, onde as diferenças estão começando a ser respeitadas. Tratando-se de adoção, a Constituição Federal de 1988 tornou-se um grande marco em relação aos avanços sociais, além disso, outras ciências como a Medicina, apoiam a adoção por homoafetivos.

A sociedade está em constante evolução, os padrões sociais do século XV com toda a certeza não são os mesmos do século XXI. Um século apenas já faz grande diferença em toda uma cadeia envolvendo a humanidade. Dentre as famílias, surgiram diversas formas de organização antes não aceitas, porém o Direito deve se adequar as novas realidades, não deixando as grandes massas desamparadas e sem acesso a justiça. Não há de se falar em proibição da adoção por casais homoafetivos, pois existe uma ausência legislativa quanto a isso.

Os casais homossexuais conquistaram diversos direitos em um período relativamente curto de tempo, demonstrando assim, os avanços significativos que ocorreram em escala global. O deferimento da adoção por estes casais, respeita os princípios fundamentais e assegura o direito de formar uma família, visto os novos moldes já existentes. O Direito não pode fechar os olhos diante da realidade dos fatos pois possui função regulamentadora do fato social. Ainda que tenham acontecido diversas melhorias, ainda falta regulamentar essas famílias, bem como os direitos que acarretam tais atos, como a adoção. Tais medidas são essenciais para a segurança da criança e adolescente e também dos seus futuros pais ou mães.

Ainda, faltam algumas normas concretas a respeito da temática. Apesar dos avanços obtidos ainda há novos passos a seguir, concretizar normas e assegurar direitos. A adoção por pares homoafetivos, contribui para que diversas crianças saiam dos abrigos, do abandono, da deficiência afetiva e diversos outros fatores. A postura regulamentadora deve atender o melhor interesse da criança e adolescente. Visto a situação atual do Brasil, certamente um abrigo e o abandono pelos pais biológicos causa muito mais impacto do que o fato de ter uma família nova, com todo o amparo, amor e segurança possível.

A viabilidade da adoção e formação de família por homossexuais é possível, mas são necessárias medidas de normatização relativas aos mesmos para que suas vidas e seus direitos sejam resguardados. Vale frisar que a fila de crianças para a adoção é enorme e muitas se quer são adotadas, seria uma grande chance para milhares. O caráter deve ser avaliado antes da opção sexual, a base da família e de um futuro cidadão, está e é construída diante dos seus valores e não na sua forma de amar.

  

 

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