A atuação do juiz no Estado Constitucional

A atuação do juiz no Estado Constitucional.

            O estudo que se faz neste artigo trata de uma questão de extrema relevância, pois, busca-se sem a pretensão de se esgotar o tema, apontar a relevância da atuação do juiz perante o Estado Constitucional.

            A respeito deste assunto, e de acordo com Mônica Sifuentes[1] é necessário “[...] verificar, em outras palavras, se afinal o juiz, no exercício da função jurisdicional, é mero aplicador da lei ou se participa do processo criativo do direito, em atividade que se convencionou chamar de ‘função supletiva’[...]”.

            Porém antes de adentrarmos no ponto central da matéria, se faz necessário realizarmos algumas considerações preliminares que sustentarão toda uma argumentação crítica em relação a atual postura do juiz.

            Não é salutar e seria temerário iniciar qualquer discussão sem a consideração de alguns princípios e aspectos de ordem constitucional[2], dentre eles o direito de ação estampada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

            Esta garantia constitucional dá ao cidadão o direito de provocar a tutela jurisdicional no sentido obter uma solução para o seu litígio. Contudo, nem sempre foi assim, pois não havia uma estrutura organizada capaz de garantir a aplicação efetiva da norma abstrata aos problemas reais[3].

            Desta forma o Estado se viu obrigado a desenvolver e aplicar a jurisdição, que é a atuação (entendida não só como a declaração, mas também a imposição) da vontade concreta da lei pelo Estado, em especial, pelo Poder Judiciário. Trata-se de um trinômio: poder, função e atividade. Sua função primordial é realizar a paz social[4].

            Porém, somente esta atuação não basta para a sociedade, é imprescindível que muita embora a jurisdição tente aplicar a vontade da lei e solucionar conflitos, que realmente haja a entrega da devida prestação jurisdicional.

            Nelson Nery Júnior[5] aponta no sentido de que

[...] Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.

            Compartilhando deste posicionamento, cumpre transcrever a lição de José Herval Sampaio Júnior[6] no sentido de que

[...] Não basta que o Juiz se inspire nesses valores, mas que passe a concretizá-los em suas decisões, não podendo ficar à mercê de legislações na contramão dos mesmos, pois o controle de constitucionalidade e a própria rigidez de nossa Constituição garantem uma independência de função ao Magistrado, sem que haja intromissão na função dos demais Poderes.

            As relações entre as pessoas estão se tornando cada vez mais numerosas e intrincadas, e por este motivo o legislador não consegue transpor para as leis todas as hipóteses que possam advir de uma determinada situação, e ainda, “um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática”[7].       

O brilhante Enrico Tullio Liebman[8] há muito tempo já advertia sobre a postura que o juiz deveria ter, deixando consignado que

[...] Feitas as leis, não se considera ainda plenamente realizada a função do direito. Elas ditam realmente as regras de conduta a serem observadas pelos membros da sociedade, mas, como ordinariamente essas regras têm conteúdo abstrato e geral, é preciso assegurar, na medida do possível, a sua estrita observância, em nome da liberdade e dos direitos de cada uma na ordem objetiva da convivência social; em outras palavras, sempre que falte a observância espontânea é necessário identificar, declarar e dar atuação a essas regras, caso por caso, nas vicissitudes concretas da vida de cada dia, eventualmente até mediante meios coercitivos”.

Por este motivo o juiz tem o dever-poder de solucionar a questão que lhe é apresentada, mesmo quando não há disposição legal para a solução do litígio, e sendo assim o julgador deve analisar, interpretar, declarar e se for caso criar o direito para o caso concreto, o que é permitido em diversas passagens nas legislações, como o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e artigo 126 do Código de Processo Civil, de modo que isto não se configura numa intromissão ou desrespeito ao princípio da separação dos Poderes.

Caso o juiz atue de outra maneira, se escusando ou não realizando a entrega da devida prestação jurisdicional, só há como afirmar que estaria ocorrendo a quebra do princípio do indeclinabilidade da prestação jurisdicional.

Ultrapassada estas considerações, é analisando como paradigma os votos dos Ministros do STF nos Mandados de injunção nº 670, 708 e 712, podemos observar que os ilustres julgadores aplicaram todos os princípios e argumentos que dispunham para realizarem a entrega da devida prestação jurisdicional como forma do completo acesso ao direito de ação.

Podemos afirmar que o julgador deve entender e aplicar o direito de ação na sua forma mais completa, isto é, respeitar o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional, e buscar um processo realmente efetivo, ou seja, vislumbra a junção da prestação, satisfação e utilidade da decisão judicial, e enfrentar o problema, muito embora não haja disposição legal para o caso concreto.

Isto se configura numa mudança da atitude do juiz no atual Estado Constitucional, não há mais espaço para a figura do juiz como mero aplicador da lei, é necessário atuar com uma postura no intuito de realmente resolver a questão não só no caráter instrumental, mas também no plano efetivo e prático, e por isto em algumas situações é preciso se desvincular das teorias de Chiovenda e Carnelluti, aonde o juiz simplesmente aplica a lei e compõe litígios.

O ilustre Ministro Ricardo Lewandowski afirma em ambos os votos (670-9 e 721-9) que

[...] Não resta dúvida, a meu ver de que é chegada a hora desta Corte avançar no sentido de conferir maior efetividade ao mandado de injunção, dando concreção a um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário”.

            Ainda analisando o paradigma dos votos (708-0 e 712-8 respectivamente), brilhantemente o Ministro Celso de Mello, busca a efetividade e instrumentalidade do processo, e aplicação do direito de ação, ao afirmar que o mandado de injunção não se resume à mera declaração (voto 708-0, p. 10). Se instrumento constitucional fosse meramente declaratório, o mandado de injunção não teria nenhum efeito prático para o jurisdicionado, de modo que o direito de ação não seria aplicado na sua plenitude, pois, a devida entrega da prestação jurisdicional estaria prejudicada.

Sendo assim, “[...] o poder Judiciário tem na função jurisdicional, exercida através do processo, a última esperança dos interessados quando descumpridos seus direitos pelos demais Poderes ou até mesmo pelos particulares”[9] (SAMPAIO JÚNIOR, 2006, p. 267).

            Desse modo, é possível observar que pelo princípio constitucional do direito de ação, devemos ter a preocupação em realizar e entregar a efetiva prestação jurisdicional, sem o que a Constituição e a jurisdição seriam relegadas a um segundo plano[10].

            No tocante a ação ou omissão em face de normas que inibam ou restrinjam direitos, é imprescindível que o julgador faça o devido controle e aplique ao caso as providências necessárias para a concretização do direito, o que por outras palavras pode ser resumir como uma justiça constitucional de acordo com o ensinamento de José Joaquim Gomes Canotilho[11] isto é,

[...] A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como o complexo de actividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes”.

            De permeio, o Ilustre Ministro Eros Grau faz uma menção sobre a posição do Poder Judiciário em produzir uma norma, sendo os seus dizeres

[...] O poder judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado, Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado”. (voto MI 712. p. 25/26)

            A respeito do tema Mônica Sifuentes[12] afirma “[...] que o juiz dispõe de ‘poder criativo’ no exercício da sua função decisória é, hoje em dia, uma afirmação geralmente reconhecida como verdadeira [...]”.

Contudo, seria o juiz ou o Poder Judiciário na falta de uma disposição legal, se transformar num legislador? Certamente há diferenças entre o processo legislativo e judicial, de modo que o juiz não é na acepção da palavra um legislador.

            O legislador dentro das possibilidades existentes tenta prever as mais diversas situações, porém, pode ocorrer a lacuna, a omissão, ou até mesmo legislando, mas editando normas que contrarie a lei infraconstitucional ou constitucional[13].

            Neste momento o juiz toma a posição de decidir o litígio, partindo então a exercer um processo judicial para integrar a lei quando não há disposição ou na existência de falhas a suprir.

[...] Ao princípio da separação dos Poderes não corresponde, hoje em dia, uma rígida distinção de funções, observando-se a realização de funções não típicas pelos três Poderes, que não detêm mais a exclusividade das funções que lhes eram próprias. Não havendo correspondência rígida entre os Poderes do Estado e as funções que exercem, é razoável admitir que, em hipóteses legal ou constitucionalmente previstas, o Judiciário possa proferir atos de natureza equiparada às dos materialmente legislativos, sem que isso implique desvirtuamento de sua função típica ou ofensa ao princípio da separação dos Poderes”[14].

            Desse modo, realizadas as colações e apresentados os argumentos, fica claro que os juízes devem enfrentar o problema da integração da lei, o acesso ao verdadeiro direito de ação, efetividade do processo, indeclinabilidade da jurisdição e a efetiva entrega da prestação jurisdicional, sempre fundamentando as decisões e aplicando o devido processo legal.

[...] Com efeito, sabe-se que não é suficiente permitir à sociedade o acesso ao Judiciário, no sentido de tão-somente colocar à sua disposição o exercício da função jurisdicional. Também é imprescindível que, em resposta às pretensões formuladas pelos jurisdicionados, sejam proferidas decisões tempestivas, efetivas e justas”[15]. 

            Assim, não é possível atualmente conceber a posição do juiz como um simples aplicador da lei, um ser estático, pois a nova ordem constitucional disponibiliza ao julgador condições de realizar não o direito de ação, mas, o verdadeiro direito de ação com a entrega da devida prestação jurisdicional, através de uma decisão efetiva e que realmente solucione o litígio. Pensar de outra maneira, é afirmar que apenas a aplicação da lei é suficiente para resolver as questões, mas, não é isto.

            Segundo os ensinamentos de José Herval Sampaio Júnior[16]

[...] O movimento de constitucionalização do direito influencia de forma marcante todo o sistema processual, a ponto de se identificar claramente um novo processo e, por conseguinte, uma nova visão de jurisdição que não mais se limita a desvelar o conteúdo da lei no caso concreto, mas fazer com que a lei se conforme aos princípios constitucionais de Justiça e direitos e garantias fundamentais do cidadão, os quais devem ser levados em consideração em todas as decisões do Poder Judiciário a par das circunstâncias de cada caso concreto, ou seja, os valores encampados pela Constituição devem estar refletidos nas decisões judiciais.

Cabe ao juiz no atual estágio do Estado Constitucional, proferir uma decisão que atinja a efetiva satisfação do direito violado, elevando as normas constitucionais e infraconstitucionais como verdadeiros instrumentos para a garantia e defesa dos jurisdicionados, sem o que de outro modo, estaríamos relegando direitos e garantias fundamentais somente à mera ilustração legislativa, sem nenhuma eficácia no campo concreto das relações jurídicas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMENDOEIRA JR, Sidnei. Jurisdição e Competência. Palestra proferida na PUC/SP – Sorocaba, curso de especialização em direito processual civil, 25 e 26 de agosto de 2006.

BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil. 2. ed. Barueri: Manole, 2007, volume 1, 576 p.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, 1522 p.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3.ed. volume I, Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, 343 p.

MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 303 p.

SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Visão panorâmica da última reforma do cpc numa ótica constitucional. In: CAVALCANTI, Bruno; ELALI, André; VAREJÃO, José Ricardo, coordenadores. Novos temas de processo civil. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 265-306.

SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2005, 326 p.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da fungibilidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 348 p.