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O Estatuto das Famílias


Autoria:

Carlos Moacyr Ferreira Neto


Cursando o 10º Semestre de Direito na Faculdade Presbiteriana Mackenzie

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Texto enviado ao JurisWay em 03/04/2016.



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1 – Introdução

 

            A família é um fenômeno social que produz inúmeros efeitos jurídicos, cria divergências sociais que impelem tanto o mundo jurídico, quanto o sociológico, caminhando sempre à frente das normas e convenções, e buscando seu próprio espaço, criando soluções para sua evolução.

 

            A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que trouxe um novo conceito de família, não mais a noção que permeava o direito de que o casamento era fonte única e exclusiva da formação da família. O artigo 226 da Constituição versa o seguinte: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”, sendo que dispõe em parágrafo subsequente o seguinte: “§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”.

 

            Com a realidade social atual é possível ver que existem novas noções de família, como a homoafetiva, anaparental, mosaico ou pluriparental, paralela e eudomonista. Atualmente, o direito a ser resguardado é de todas estas famílias, que tem novos direitos a partir da Constituição, que não conceituou o que vem a ser família deixando para outras ciências fazer esta conceituação.

 

            A entidade familiar além de se constituir em “célula mater” da sociedade, ainda, percorre o tempo trazendo evolução para esta, levando, assim, as regras jurídicas a se adequarem às necessidades humanas das mais diversas, em especial as de caráter afetivo. Ao se tratar de família, é preciso ter em mente que a mesma é formada por seres humanos, com suas necessidades, angústias, busca incessante da felicidade, e conquista de regras jurídicas que a apoiem no atingimento de todas as variáveis que abrangem essa instituição e a sua afetividade.

 

            A forma legal de se constituir uma família através do casamento válido, há tempos já não é mais a única forma de família aceita na sociedade e no ordenamento jurídico. Assim, considerando-se o conceito de família e sua amplitude, observa-se que ele aumentou as possibilidades de construção de família sob as mais diversas formas, perante a sociedade.

 

            O presente trabalho vem para trazer à tona, não somente o histórico a família, mas também a evidente e necessária proteção do Estado. Será demonstrado que, as uniões homoafetivas, nada mais são, do que entidades familiares, uma vez que seus pilares de sustentação são os mesmos de qualquer outra família; as mudanças ocorridas na própria Constituição Federal; a autocuratela; o abandono afetivo; e todos os assuntos que tratam as entidades familiares aceitas no nosso ordenamento jurídico.

 

 

2 – Novo conceito de Família

 

2.1 – Breve história

 

            A família matrimonializada do início do século passado era tutelada pelo código civil de 1916. Este código tinha uma visão extremamente discriminatória com relação à família. A dissolução do casamento era vetada, havia distinção entre seus membros, a discriminação, às pessoas unidas sem os laços matrimoniais e aos filhos nascidos destas uniões, era positivada.1

 

            O marido era o responsável por chefiar estas famílias e a esposa e os filhos possuíam posição inferior à dele. Desta forma, a vontade da família se traduzia na vontade do homem. Entretanto, estes poderes eram restritos à família matrimonializada onde, os filhos ilegítimos, não possuíam espaço na entidade familiar codificada. A indissolubilidade do matrimônio era quase inviável, e a única maneira de solucionar um casamento que não havia dado certo era o desquite, que colocava fim ao matrimônio, mas não à relação jurídica.2

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1DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

            Com a evolução social, as alterações legislativas foram inevitáveis e algumas muito expressivas. A exemplo apresentou-se o Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/1962) que devolveu a plena capacidade a mulher, pois garantia a ela a propriedade dos bens adquiridos com seu trabalho e a Lei do Divórcio (EC 9/1977 e lei 6.515/1977) que, como alude Maria Berenice Dias: “Acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia de família como instituição sacralizada.”3

 

                        Entretanto nem sempre o ordenamento jurídico caminhou ao lado das mudanças sociais/familiares. Somente em 1988, com a elaboração da Constituição Federal de 88, é que esta visão passou a ter novos horizontes. Instaurou-se a igualdade entre homem e mulher, o conceito de família foi reestabelecido, protegendo agora todos os seus integrantes, e ainda, tutela expressamente além do casamento, a união estável e a família monoparental.

 

            Nas palavras de Paulo Lobo, na família constitucionalizada: “O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiram o marco regulatório estampado nos artigos 226 a 230 da Constituição de 1988”.4

 

            O novo Código Civil de 2002, apesar de novo, já chegou velho. Ainda que inúmeras alterações tenham sido feitas, assim mesmo, falta à clareza necessária para conduzir a sociedade atual. Na concepção de Maria Berenice Dias: “Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade.”5

 

 

Diante deste posicionamento, Paulo Lobo elucida que “A família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade.

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3DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

4LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007

            Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida”.7

 

 

2.2 – Abandono Afetivo e a Família Eudemonista

 

O afeto que se origina espontânea e profundamente, com significado de amizade autêntica, de reciprocidade profunda entre companheiros, vem sendo a principal motivação para o estabelecimento de uma união entre os seres humanos. Ao tratar da visão afetiva da relação familiar, Sérgio Gischkow PEREIRA, trata dos benefícios sociais dessa nova concepção afirmando que: “Uma família que experimente a convivência do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua, haverá de gerar um grupo não fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angústias e problemas de toda a coletividade, passo relevante à correção das injustiças sociais”.8

 

Neste sentido, surge uma nova forma de se pensar o direito de família. Nas palavras de Mara Berenice Dias: “Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: a família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo processo de emancipação de seus membros”.9

 

Ainda para a referida autora “O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se do artigo 226 da

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6DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

7LÔBO, Paulo. Op.cit., p. 1.

                8 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. RT, v. 628, p. 19 – 39, fev. 1988

9 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007

10DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

 

CF: Estado o assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram”. 10

 

            Seguindo o mesmo entendimento, Silvana Maria Carbonera destaca que: “Desta forma, o afeto, que começou como um sentimento unicamente interessante para aqueles que o sentiam, passou a ter importância externa e ingressou no meio jurídico”.11

 

             Esta preocupação já pode ser observada na doutrina atual e também na jurisprudência, demonstrando que doutrinadores e julgadores estão, cada vez mais, preocupados com o afeto nas relações de família.12 Neste sentido:

 EMENTA: apelação cível. família. destituição de poder familiar. abandono do menor na casa dos padrinhos, sem prestação de qualquer auxílio ou ao menos visitas. o vínculo biológico, por si só, não tem o condão de superar a necessidade de afeto, saúde, educação e vida digna ao menor. imperiosa, pois, a destituição do poder familiar decretada pelo juízo a quo. sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. apelação desprovida. (segredo de justiça)13 (sem grifo no original)

 

 

            Resta claro que a possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação pessoal é a maneira que as pessoas encontraram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado a mesa familiar. A familia identifica-se pela comunhão da vida, de amor e de afeto no pão da igualdade, de liberdade, de solidariedade e de responsabilidade recíproca.

 

Paternidade socioafetiva, a tese do abandono afetivo, alienação parental e famílias recompostas são alguns dos temas mais importantes tratados pelo Estatuto das Famílias (PLS 470/2013). Além da parte material, o Estatuto aborda questões de ordem processual, defendendo, por exemplo, o protesto por dívida alimentar como mais uma possibilidade para cobrar o devedor de alimentos. Nas palavras do presidente do O Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM - “O Estatuto cria regras próprias para dar celeridade aos processos de família”.

 

                        O Abandono afetivo é tratado nos seguintes termos do artigo 108 da PLS:

 

Art. 108. Considera-se conduta ilícita o abandono afetivo, assim entendido a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental da criança ou adolescente.”

 

                        Na parte final do Projeto de Lei é exposta as razões fundamentais pelas quais entende-se necessária a alteração do texto vigente do C.C. 2002, deste modo, o texto traz a seguinte justificativa para que ocorra a mudança no tópico de abandono parental:

 

“A absoluta prioridade ao convívio familiar assegurada a crianças e adolescentes dispõe de respaldo constitucional, consubstanciada no princípio da paternidade responsável (CF, art. 227). Ainda que o amor não tenha preço, é indispensável assegurar o direito a exigir alguma espécie de reparação quando ocorre abandono afetivo. Cabe ser penalizada a negligência parental, cuja indenização pode ter natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Para o Direito, o afeto não se traduz apenas como um sentimento, mas principalmente como dever de cuidado, atenção, educação, entre outros.”

 

 

 

 

 

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11LÔBO, Paulo. Op.cit., p. 1.

                12 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. RT, v. 628, p. 19 – 39, fev. 1988

13 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007



3 – A União Homoafetiva e a nova forma de família

 

            Apesar da sociedade se encontrar nesta fase contemporânea e moderna, do afeto ser seu sustentáculo, dos arranjos familiares aparecerem de diversas formas, ainda existem muitas barreira e preconceito quando este afeto envolve duas pessoas do mesmo sexo. Do mesmo jeito que a União Estável não era aceita em sua época, percebe-se um repúdio em relação à união homoafetiva.

 

            Maria Berenice Dias nos ensina: “Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatização, há que se subsidiar do art. 4º da Lei de Introdução ao CC, que determina a aplicação da analogia, costumes e princípios gerais de direito. Não se pode fugir de estabelecer analogia com as demais relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis. Não se podem confundir as questões jurídicas com as questões morais e religiosas.”14

 

            As relações homoafetivas são uma realidade que se impõe diante da sociedade. Dessa forma, não podem ser negadas, tendo, pois, o direito de reclamar a tutela jurisdicional do Estado. “Nos últimos anos, os homossexuais, passaram a ostentar publicamente suas uniões de afeto duradouras, informais, sob o mesmo teto, numa comunhão de interesses e com objetivo de constituir família. Em muitos destes lares, há filhos biológicos. Estas relações são configuradas como familiares, indubitavelmente, embora haja grande resistência quanto ao seu reconhecimento pela sociedade e também pela doutrina jurídica. Mas é inegável que, por serem uniões familiares, geram direitos e obrigações entre os companheiros, necessitando de regulação, sob pena de completo desamparo legal.”15

 

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15DIAS, Maria Berenice. União homossexual. O preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado,    2006.

16Idem.

 

            Diante disto, resta claro que a ocorrência destas relações é uma realidade inquestionável, da qual decorre a necessidade de se abrigar, no âmbito jurídico das famílias, as relações homoafetivas da mesma forma que as uniões estáveis. Constata-se ainda que não há necessidade de regramento específico uma vez que, o instituto das uniões estáveis em muito se assemelham à união homoafetiva, divergindo apenas quanto à orientação sexual dos companheiros.

 

            Sobre a indispensabilidade de regulamentação, das uniões homoafetivas, Maria Berenice Dias, ainda, argumenta: “Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.”17

 

               Diante do que foi dito, é possível perceber a crescente mutação nas relações de família que saíram de um modelo patriarcal e passaram a ser regidos pelo afeto entre seus membros, uma família que era composta por um número grande de membros, formado por pai, mão e filhos,  para a família pós-nuclear, onde a forma não importa mais e sim o afeto, a cooperação entre os membros, independente do sexo ou de qualquer outro padrão pré-estabelecido.

 

  

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17DIAS, Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Disponível em:                 Acesso em: 28.04.2014.



4 – A Paternidade socioafetiva

 

                        Como já tratado acima, o tema em geral constitui a ideia de ter a presença da socioafetividade dentro dos relacionamentos interpessoais.

 

            Neste tópico, a ideia é reconhecer que toda a relação paterno-filial, deve ser considerada socioafetiva, ou seja, permitir uma visão mais abrangente com relação ao reconhecimento das entidades familiares.

 

                        Diferentemente da Constituição Federal anterior, a atual (Constituição Federal de 1988), permite tal visão, considerando a existência das entidades familiares formadas pelos elos afetivos e não apenas pela decorrência dos genes de DNA.

 

                        De acordo com o Estatuto das Famílias (PLS 470/2013), em seu artigo 75: “Os filhos, independentemente de sua origem biológica ou socioafetiva, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações ou práticas discriminatórias.”.

 

                        É importante destacar que a verdadeira filiação na sociedade moderna decorre do prisma afetivo, construída pela convivência familiar, de modo que, o que une pais e filhos é o vínculo existente e não a verdade biológica. Ainda, neste sentido, o jurista Cleber Jatobá, disserta sobre a presença de tal filiação nos casos de reprodução assistida decorrente da utilização de material genético de doadores anônimos distintos dos pais, assim como, na adoção.

 

                        Tais filiações, segundo Maria Berenice dias, são filiações que resulta na posse de estado de filho, sendo possível a constituição através de “outra origem”, com fulcro no artigo 1593 do Código Civil:

 

Art. 1.593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”.

 

                        Segundo Maria Berenice Dias:

 

“A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva”.

 

                        Em suma, a paternidade socioafetiva existe quando um filho detém para com seu pai, que pode ser ou não seu genitor biológico, a posse do estado de filho, ou seja, existe entre eles uma relação consolidada no afeto, produzindo todos os efeitos patrimoniais e pessoais inerentes a essa filiação, para todos os fins de direito, nos limites da lei civil.

     

 6 – Autocuratela

                        A curatela é o meio utilizado para proteger a pessoa e os bens dela, administrando-os quando o mesmo não pode fazê-lo sozinho, segundo o autor Caio Mário da Silva Pereira, “mais tecnicamente se denominam curadorias. E desbordam da proteção aos maiores incapazes, para às vezes alcançarem menores, e até nascituros.” A legislação que rege a curatela é a mesma que a da tutela, com algumas modificações (CC, art. 1.774), vigorando aos curadores escusas voluntárias (art. 1.736) e proibitórias (ar. 1.735).

 

                        Assemelhando-se a tutela pelo seu caráter assistencial, destinado à proteção de incapazes, porém com algumas diferenças inconfundíveis, a tutela é destinada a menores de 18 anos, sendo a curatela destinada, em regra, a maiores; a curatela é sempre deferida pelo juiz, sendo que a tutela pode ser até testamental; a curatela apenas abrange a administração da pessoa incapaz e dos seus bens, já a tutela administra todos os bens do menor; os poderes do curador são mais restritos que os do tutor.

 

      Diferem-se esses aspectos no projeto de lei LPS 470/2013, do qual, segundo citado no mesmo projeto “tutela e curatela, institutos de proteção aos incapazes, apresentam regras simplificadas, procurando harmonizar-se com os princípios que regem o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a possibilidade, por exemplo, da nomeação de dois tutores. Considerando a possibilidade de ocorrer incapacidade somente no que diz respeito à gestão dos próprios bens, a doutrina admite o que chama de “curatela patrimonial”. Assim, é preservado o direito à manifestação de vontade para os demais atos da vida civil, o que estimula a responsabilidade e a solidariedade. Também é assegurado o direito de alguém escolher a pessoa que reconhece ter aptidão para gerir e administrar seu patrimônio, em caso de uma possível incapacidade futura.”

 

                         O Código Civil cita uma possibilidade da qual o curador pode atuar como tutor, onde o nascituro ou o maior de 16 anos e menor de 18 anos, que sofra de problemas mentais, não podendo praticar nenhum ato da vida civil, onde nesse caso o tutor apenas poderia observar o menor.

                        A curatela apresenta algumas características importantes como; seus fins são assistenciais, tem caráter publicista e supletivo da capacidade, é temporário e sua declaração requer certeza absoluta de incapacidade do interdito.

                        O Código Civil prevê condições para que seja utilizada a curatela, declarada no art. 1767;

“I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V – os pródigos”

 

                        Existe além dessas espécies de curatela a curatela do nascituro (art. 1779), a curatela e interdição de “enfermo ou portador de deficiência física” (art. 1768), a curatela de bens de ausentes, além das curadorias especiais na pratica de atos, que não se confundem com a curatela, pois tem finalidade específica, que quando praticada esgota a função do curador automaticamente, como por exemplo, a curadoria especial do testador para os bens deixados a herdeiros ou menores, a conferida a réu preso, etc.

                        No processo para interdição do incapaz, determinada no art. 1.177 do CPC, o pedido de interdição pode ser feito tanto por pais ou tutores, cônjuges, ou por qualquer parente e pelo Ministério Público (art. 1768, CPC). O Ministério Público pode pedir a intervenção somente nos casos escritos no art. 1769 do CC;

I  –  em caso de doença mental grave;

II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III – se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.”

 

                        Por meio do pedido de intervenção, comprovados os fatos, o juiz nomeará um curador, nesse aspecto a curatela pode ser legitimada ou dativa, conforme art. 1.775 do CC;

O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

§ 1º - Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

§ 2º - Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.

§ 3º - Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.”

                        Em ultimo caso, o curador pode ser idôneo, ou seja, estranho à família, configurando a curatela dativa, legitimado pelo juiz.

                        No projeto de lei, excluem-se os pródigos da proteção do curadores (art. 134 da LPS 470/13), entre a escolha dos curadores no art. 136, excluem-se os entre os descendentes os mais próximos aos mais remotos. Dá-se maior proteção aos enfermos pelo art. 135;

“Art. 135. Em casos de doenças degenerativas ou de tratamento de saúde que impeça de exprimir a vontade, é possível a nomeação de curador especial com poderes específicos para administração, gestão do patrimônio e demais atos da vida civil.

 

§ 1º - Em caso de escusa por parte do nomeado, compete ao juiz a escolha do curador.

 

§ 2º - A curatela se extingue quando o curatelado voltar a exprimir sua vontade ou no caso de morte.”

 

                        Segundo o artigo 138, decreta-se quem não pode ser o curador do incapaz;

“Art. 137. Não pode ser curador: SF/13067.26914-60

I – quem não tem a livre administração de seus bens;

II – quem tem obrigações para com o curatelado, ou direitos contra ele;

III – o inimigo do curatelado;

IV – o condenado por crime contra a família;

V – o culpado de abuso em curatela anterior.”

 

 

 

7 – Conclusão

 

O projeto de lei 470/2013 introduz ao Código Civil maiores detalhes sobre a constituição de atos e de maior proteção para o indivíduo.

 

Conforme demonstrado, a família tem se moderniza conforme os anos, sendo assim, é preciso que a lei que a promove se modernize junto, introduzindo novos artigos e preceitos conforme a necessidade da própria sociedade, restando ao Estado dar essa proteção.

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