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As Alterações trazidas pela Emenda Constitucional de 87/2015 para o E-commerce


Autoria:

Carlos Moacyr Ferreira Neto


Cursando o 10º Semestre de Direito na Faculdade Presbiteriana Mackenzie

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Texto enviado ao JurisWay em 01/04/2016.

Última edição/atualização em 02/04/2016.



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Antes de se adentrar ao mérito do presente trabalho, qual seja, as alterações trazidas pela EC 87/2015, é imperioso discorrer um breve resumo acerca de como era tratado o ICMS antes do advento da referida Emenda Constitucional.

 

Antecedentemente do surgimento do comércio eletrônico, os consumidores não-contribuintes (pessoa física ou jurídica) do ICMS adquiriam as mercadorias desejadas no próprio Estado em que se residiam, ou seja, apenas iam ao centro comercial/loja e efetuavam a compra do bem. Nesse cenário, o ICMS sobre a operação era pago ao seu Estado, na medida em que a venda (“saída”) da mercadoria se realizava no próprio Estado (“regra de ouro”). Referida situação, inclusive, se encaixava perfeitamente como estratégia de atração de investimentos para o Estado, uma vez que a origem e o destino do consumo se procederia no mesmo Estado, a quem caberia, naturalmente, a arrecadação.

 

Todavia, nos casos das aquisições feitas em outro Estado pelas empresas contribuintes do imposto, localizadas nos Estados “consumidores”, poderiam ocorrer uma das duas hipóteses:

 

i) o Estado (de destino) se beneficiava de parte do imposto, com o recolhimento do DIFAL a seu favor (se o adquirente o fizesse como consumidor final), ou;

 

ii) o Estado se beneficiava ao arrecadar o ICMS devido na operação seguinte, quando a empresa vendesse a mercadoria para um terceiro.

 

Tinha-se, portanto, com a regra do ICMS nas operações entre os Estados (incluindo o mecanismo do DIFAL), um certo “equilíbrio” na distribuição do imposto entre os entes envolvidos na operação.

Contudo, tal cenário mudou com o advento da internet (inimaginável à época em que o ICMS foi concebido), alterando justamente este equilíbrio, especialmente no primeiro caso acima referido, qual seja, o dos consumidores não-contribuintes, domiciliados nos Estados menos favorecidos, que passaram a adquirir, via internet (com extrema facilidade e comodidade), mercadorias de empresas localizadas em outro Estados, principalmente as empresas localizadas no sudeste, uma vez que tais empresas se especializaram na venda “on-line”.

 

Neste ponto é vital esclarecer que o ICMS será devido ao Estado de origem do bem, como nos dita a “regra de ouro” do imposto, sendo afastado qualquer outra hipótese, inclusive as do DIFAL, com fulcro na redação dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 antes da novel EC nº 87/2015.

 

Uma vez feita tais considerações acerca de como era o recolhimento do ICMS anteriormente ao advento da EC 87/2015, passemos, então, a entender o que se altera com a nova Emenda Constitucional.

 

Pela atual regra vigente (com início em janeiro de 2016), toda empresa comercial que vende para outro estado da federação deve ter duas preocupações básicas para determinar a regra de tributação da operação pelo ICMS: em primeiro lugar, saber se o seu cliente (destinatário) é ou não contribuinte do imposto. Se não for contribuinte do imposto (por exemplo, uma empresa prestadora de serviços sujeita apenas ao ISS ou uma pessoa física), a alíquota de ICMS aplicável é apenas e tão somente aquela prevista na legislação do Estado de origem da mercadoria (ou seja, a chamada “alíquota interna” do Estado em que localizada a empresa vendedora)

 

Como dito, na regra atual, se o destinatário da mercadoria (em outro Estado) é não contribuinte do imposto, incidirá na operação apenas a alíquota interna. Porém, se ele for contribuinte do ICMS, então a regra se altera: a alíquota incidente na operação será sempre a chamada interestadual (12%, como regra e 7% como exceção, além da alíquota de 4% para os casos específicos de mercadorias importadas).

 

Nesse último caso (cliente em outro Estado que é contribuinte do imposto) cabe à empresa vendedora um segundo cuidado: saber se a mercadoria que está sendo adquirida será consumida pelo cliente como destinatário final ou se, ao contrário, a aquisição se dará a título de insumo produtivo (para ser aplicado na industrialização) ou para revenda.

 

No primeiro caso (consumidor final), além do pagamento do ICMS para o Estado de Origem do bem (a alíquota interestadual, como vimos), ainda será devido o recolhimento do DIFAL, devido ao Estado de destino do bem e representado pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino.

 

 

Pois bem, é justamente esse tradicional regramento que acaba de ser modificado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, com sua eficácia a partir de 2016. Agora, sempre que a operação for feita com outro Estado, alíquota necessariamente será a interestadual. Também, sempre haverá diferencial de alíquota, desde que a mercadoria tenha sido adquirida para o consumo final (no sentido de que não haverá continuidade no ciclo de circulação da mercadoria).


CONCLUSÃO

 

A EC 87/2015 alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

 

Antes da EC 87/2015, nessas operações e prestações, o ICMS era devido integralmente ao Estado de origem. Após a emenda, o ICMS devido nessas operações e prestações será partilhado:

 

                    O Estado de origem terá direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual

                    O Estado de destino terá direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

 

Quem tem a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final?

 

Se o destinatário for contribuinte, é o destinatário que deverá recolher;

Se o destinatário não for contribuinte, é o remetente que deve recolher:


 

BIBLIOGRAFIA

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc87.htm

 

http://www.fazenda.sp.gov.br/download/ec87_2015/apresentacoes_FIESP_151215.pdf

 

http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/rogerio-carneiro-icms-commerce-nao-vale-simples

 

 

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