Correções Genéricas por Atacado: A dissimulação das bancas examinadoras em concursos públicos.

Resumo

O presente artigo aborda tese construtiva do referido autor, inspirada no Julgamento do MS/OE 1172523-0 – TJ/PR, e desenvolvida nos autos do Mandamus 0011239-70-2015.5.03.0000, PJE, Órgão Especial TRT/MG. O presente estudo nasce da observação fática das condutas arbitrárias de algumas bancas de concursos públicos, e a conclusão ora extraída decorre de pesquisa de campo, coleta de dados e análise de provas aplicadas aos candidatos desses certames. Portanto, o presente artigo não é fruto de um devaneio imaginário, mas nasce da observação do mundo real em cotejo com o estudo da teoria do direito administrativo e constitucional.

Abstract

The present article discusses the thesis of the referred author, constructive inspired in the verdict of MS/OE 1172523-0 - TJ/PR, and developed in the process of Mandamus 0011239-70-2015.5.03.0000, PJE, Special Organ TRT/MG. The present study is born of the observation of the conducts arrests of real some stalls of public tenders, and the conclusion drawn stems from a field research, data collection and analysis of evidence applied to candidates in public concurrence. Therefore, this article is not the result of an imaginary illusion, but is born of the observation of the real world in analysis with the study of the theory of the constitutional and administrative law.

Palavras–chave: Concurso. Arbitrariedade. Banca. Mérito. Controle.

Keywords: Concurrence. Arbitrariness. Examiners. Merit. Supervise.

Sumário: Introdução. 1. Abordagem jurisprudencial atual. 2. Do pano de fundo construtivo da tese abordada. 3. Das correções genéricas por atacado ou correções britânicas. Conclusão. Referências.

Introdução

Em um país, onde a economia vai de mal a pior, os negócios retrocedem, e os tributos funcionam quase como um “espantalho” pendurado no topo do campo empresarial privado, assustando para longe os investidores, e consequentemente diminuindo em muito a oferta por bons empregos – cuja contrapartida financeira seja equilibrada e traga segurança pessoal e familiar – não é de causar espanto que a “indústria dos concursos públicos” tenha cada vez mais ganho espaço face ao setor citado não apenas entre os mais jovens, mas também entre aqueles mais experientes que, após alcançar uma certa idade, frustrados com o refreio do setor profissional onde trabalharam a vida inteira e nada construíram, são atraídos pela idéia de um recomeço promissor na seara pública, e de enfim poderem viver, o tão perseguido “sonho latino-americano”, de uma carreira sólida, estável e promissora.

Como já dito, isso se explica principalmente pela necessidade que todo ser humano possui de se sentir útil e valorizado, não só financeiramente, mas no que se refere ao reconhecimento profissional, qualidade de vida, e status social.

É indiscutível que ser uma autoridade pública, como um delegado de polícia, promotor, defensor ou procuradores públicos, magistrados, ou auditores, trazem uma satisfação de sucesso muito grande, pois além das benesses do cargo, oferece ainda ao cidadão comum e patriota a possibilidade de fazer algo por aquela sociedade tão sofrida do qual a grande maioria dos “concurseiros” conheceu desde as entranhas mais pobres da sua infância, com algumas exceções, e assim, poder ascender ao sucesso ainda que não tenha advindo de uma “linha sanguínea da nobreza”. Por essas e outras razões, sim, o concurso público possibilita tanto aos plebeus quanto aos patrícios competirem em pé de igualdade, por um lugar ao sol.

O problema se inicia a partir do momento em que, o histórico político do nosso país denuncia um passado de favorecimentos, arranjos, e apadrinhamentos dentro da própria Administração Pública, e surge daí a necessidade de concretizar de maneira mais isenta e isonômica possível, esses procedimentos de seleção de candidatos, seja quanto a interferências externas ou internas. Afinal, não queremos reviver os anos dos tão badalados “trenzinhos da alegria” no funcionalismo público. Para o bem da democracia, a Constituição de 1988 ao estabelecer o princípio do concurso público no art. 37, II, como a via regra legítima de ingresso no serviço público acabou com essa festa, e posteriormente o próprio STF, ao dar fôlego novo ao referido princípio, editou a súmula vinculante nº 13, para lembrar-nos que o tempo do “nepotismo” também estar-se-ia ficando para trás, e os comandos constitucionais da impessoalidade e isonomia, passariam a ser efetivamente cumpridos.

Com isso, surge a idéia de se repassar a determinadas instituições, a priori “imparciais” e “especializadas”, a tarefa de efetivar o comando constitucional, realizando esses certames públicos, e assim admitirem os concorrentes mais bem preparados e aptos a oferecerem a melhor prestação pública ao cidadão. Ocorre que, de certo tempo para ca, os concursos públicos têm se tornado uma grande fonte de arrecadação pecuniária para os organizadores, onde os delegatários acabam por arrecadar vultosas quantias, e a partir de então, surge um novo problema: “o risco à lisura e licitude do próprio procedimento de seleção pública de candidatos”. Este fato resulta de uma inquietante e perigosa pressa que há nessas instituições, em se iniciar e encerrar tais certames, num menor curto de tempo possível, e conseqüentemente, se dedicarem a outras demandas. Apesar de existirem hoje, um imenso universo de Fundações Públicas que realizam essas tarefas, observa-se que há algumas “prediletas” da Administração, que dispensadas de licitação, tem monopolizado o ramo dos concursos públicos, citamos, por exemplo, o caso de certa Fundação que quase que “simultaneamente” realiza os exames de praticamente todos os Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais do país, o que não é pouca coisa, fora as outras Instituições públicas aqui não citadas, as quais também se servem dos seus serviços habitualmente.

Inobstante isso, o que se questiona não é a 'honestidade' dessas instituições, mas sim o fato de que, o excesso de serviço, e o intuito lucrativo das mesmas as têm feito adotar alguns métodos de “execução procedimental mecanizado”, de modo a conseguirem cumprir toda a demanda assumida dentro do pouco e apertado tempo que lhes sobra entre os vários concursos que organizam.

Desse acúmulo desumano de serviço, e da correria desenfreada para sua conclusão, tem nascido determinadas práticas arbitrárias, que cada vez mais, vem se repetindo, e formando uma cultura “dissimulada” de correção de provas, que prejudicam demasiadamente inúmeros candidatos, e que nem sempre fazem justiça aos mais bem preparados. Citamos aqui, por exemplo, um caso muito noticiado, onde uma das Bancas Examinadoras mais conhecidas do país, reduziu a nota de um candidato afirmando de maneira veemente existir erro de grafia em sua prova, uma vez que a palavra “execução” deveria ser escrita com “ss”, ou seja, “execussão”, para o espanto de todos. O referido candidato recorreu administrativamente, mas como já era de se esperar, a banca não aceitou o seu recurso, lhe fornecendo uma resposta pré-fabricada e que não se adequava sequer aos seus argumentos. O fato virou discussão judicial, indo parar no TRF da 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU de 21.06.2005, onde tempos depois a situação viria a ser resolvida.

Ademais, essa não foi, infelizmente, apenas mais uma história isolada de um cidadão comum brasileiro, mas um mero exemplo, entre as muitas histórias similares que, todos os dias, ocorrem nos concursos da vida, produzindo a frustração nesses indivíduos prejudicados que, após estudarem anos e anos a fio, privando-se do convívio social e familiar, abrindo mão de momentos de lazer e interação comunitária, gastando rios e rios de dinheiro entre inscrições, materiais de estudo, despesas de viagem e hospedagens, não têm um julgamento justo e coerente ao serem examinados por essas bancas.

O objetivo do presente estudo é demonstrar, de maneira muito didática, uma dessas práticas abusivas comumente adotadas por algumas bancas examinadoras nos certames públicos. A tese aqui construída e defendida, portanto, e que será mais adiante desenvolvida, embasou-se, de maneira sólida e consistente, em pesquisa de campo e método analítico de amostragens de exames aplicados por essas bancas, de onde as conclusões aqui formadas se originaram.

Ante isto, a expectativa é de que o presente material seja muito útil, não só teoricamente, mas principalmente para efeitos práticos, e de uso dos profissionais atuantes nas esferas fiscalizatórias dos atos administrativos, como também aos estudiosos, e candidatos a vagas nos referidos certames.

1. Abordagem jurisprudencial atual

No âmbito do direito administrativo, especialmente no que concerne à seara dos concursos públicos lidamos o tempo inteiro com situações práticas que, colocam à baila um dilema entre o direito insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da nossa Carta Magna, em especial no que se refere ao princípio da inafastabilidade do controle judicial - segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, tendo a parte direito a ver apreciadas pelo juízo competente as suas razões e a ver fundamentadas as decisões que lhes negam conhecimento - e de outro lado, o respeito à chamada reserva da administração ou núcleo de reserva administrativa, o qual segundo MIGUEL SEABRA FAGUNDES, em sua Obra "O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário” (2006, p. 179-180), “sujeita a atuação judicante a certas restrições”. Para ele o Poder Judiciário não poderá funcionar como instância revisora de decisões administrativas. Advertindo, todavia, que o se veda, assim, não é o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, mas sim a sub-rogação jurisdicional, ou seja, a usurpação da função administrativa, por assim dizer.

Tal entendimento, de modo geral, já era amplamente aplicado pelo judiciário, inobstante isso, recentemente a Suprema Corte consolidando a referida tese, julgou em repercussão geral, por maioria de votos, o Recurso Extraordinário – RE nº 632.853, em sessão de 23 de abril de 2015, estabelecendo que “Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.” Esta tese em 'repercussão geral' passou a endossar ainda mais a dura postura que já vinha sendo adotada pelo Judiciário, e muitas vezes com excesso de rigor, feria o comando do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, inicialmente citado, e infelizmente acabava por chancelar atos arbitrários de Bancas Examinadoras de Concursos, que sob a tutela do manto principiológico da 'soberania das comissões organizadoras', acabavam por não salvaguardar o direito de muitos prejudicados, indeferindo de plano, a maioria dos processos judiciais sob a argumentação extensiva e mal interpretada da 'invasão ao mérito administrativo'.

Ademais tenha ficado assentado a referida tese, a qual certamente deve nortear o judiciário daqui em diante quanto ao tema, por outro lado, ficou em aberto a possibilidade de, excepcionalmente, haver sim o poder-dever do referido controle nos casos de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade, situações estas que, quando verificadas, indubitavelmente autorizam a Justiça ingressar no mérito administrativo para rever critérios de correção e de avaliação impostos por banca examinadora, o que alguns preferem chamar de 'verificação dos aspectos legais do mérito', num excesso de preciosismo a nosso ver, pois, ora, seria utópico imaginarmos um procedimento fiscalizatório da regularidade de um ato, sem que antes fosse permitido ao julgador adentrar nas nuances materiais e fáticas desse ato, para conhecendo-as a fundo, indicar se houve ou não extrapolação dos parâmetros de discricionariedade que regem o mérito em si. Seria como exigir de um médico dizer a lástima que afetara um certo paciente, sem contudo, poder se valer dos procedimentais científicos, como ressonâncias, ultrassons e congêneres.

Decorrência disto, é que já há algum tempo a"reserva do mérito administrativo", quando mal interpretada, tem se tornando a pedra de tropeço de muitos profissionais da área jurídica, como advogados, defensores públicos, promotores, procuradores, juízes, e o mais prejudicado deles: a parte violentada em seu direito. As ações cujo temática discutiam a"abusividade de questões em concursos públicos"deram ensejo a um grande e desestimulante jogo de xadrez, onde uma peça argumentativa mal posta colocava tudo a perder, pois logo a notava, já se apegava a ela o julgador, como um competidor num torneio de pôquer com as cartas certas em mãos, findando com uma resolução não meritória e um desfecho que desumanizava ainda mais o ser humano, que se via frustrado e desacreditado na única instituição a qual ainda poderia fazer algo por ele.

Concomitantemente a essa cultura do “desafogo jurisdicional” que se foi criando ao longo dos anos, passou a coexistir, por parte dos mais céticos, um razoável temor de que estas ações – as quais já não enchem de paixões os nossos julgadores, especialmente, por gerarem uma demanda consideravelmente grande e inconciliável nos atuais moldes operatórios, e devido ainda à deficitária estrutura do nosso Judiciário – acabem por influenciarem negativamente esses agentes judicantes insculpidos dos poderes de decidir a temática aqui tratada, e por conseguinte, crie um declínio jurisprudencial no sentido de uma linha interpretativa mais “restritivista” quanto ao acolhimento dessas pretensões. Seja como for, não passam de especulações e presunções infundadas, e preferimos acreditar na isenção e no sentimento de dever cumprido que, via de regra, estão incutidos nos profissionais responsáveis pela nobre missão de efetivar o comando jurisdicional.

Sobre essa temática, o autor ALESSANDRO DANTAS, advogado especializado em concursos públicos, autor de obras jurídicas sobre o tema, conferencista do Congresso Brasileiro de Concurso Público, instrutor de concursos públicos da ERX, consultor da ANDACON – Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro, fonte de entrevista dos principais jornais do Brasil quando a matéria é concursos públicos, colaborador da revista Negócios Públicos, onde escreve mensalmente sobre o tema e da GOVERNET e ainda Palestrante e professor da LFG - Rede Luiz Flávio Gomes, defende em sua Obra “Concurso público: controle das provas discursivas pelo Poder Judiciário”, que o princípio da soberania das bancas não é absoluto, aliás, nem os direitos fundamentais são absolutos, em outras palavras, o referido princípio não pode ser tido como uma armadura impenetrável para proteger o infrator da violação cometida contra direitos alheios. As decisões das Bancas Examinadoras não podem ser escolhidas sem parâmetros claros como se fossem “adivinhos de uma cartomante”, nem as questões de provas podem ser como um “jogo de tarô”, mas deve ser coerente e de acordo a “realidade das coisas”, sempre inequivocadamente motivadas, e não o sendo desta forma, deve então emergir a atuação fiscalizatória judicante para a apreciação da legalidade destes atos. No entendimento do ilustre autor:

"(...) ao corrigir uma prova discursiva a Banca Examinadora deverá motivar a nota atribuída ao candidato. Segundo a teoria dos motivos determinantes os fatos que servirem de suporte à decisão administrativa integram a validade do ato. Logo, enunciados os motivos que ensejaram a atribuição daquela nota, esta só será válida se as justificativas tiverem procedência. Isso quer dizer que o padrão de resposta deve refletir com precisão os conceitos consolidados das disciplinas avaliadas, não cabe a Banca Examinadora determinar o que é certo ou errado, mudando a realidade das coisas."(DANTAS, 2015, pág.02). (grifo nosso)

Acompanhando a mesma linha de raciocínio do referido autor, pedimos permissão para citar ainda o entendimento do nobre professor ALMIRO DE COUTO SILVA, que em sua Obra"Correção da prova de concurso público e seu controle jurisdicional”, defende ainda que “não cabe à Administração Pública o poder incontrastável de reputar como certo o que bem lhe parecer, pois isso seria arbítrio”. Em outras palavras, não cabe a Administração Pública por meio das suas delegatárias contratadas para execução dos certames públicos legislar em causa própria, criando situações que não se amoldam ao direito atual e vigente, ou mesmo mirabolando, no alto dos seus devaneios jurídicos, interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que nem a própria doutrina ou jurisprudência endossam como corretas, pois isso também é violação dos limites da sua esfera discricionária. Senão vejamos:

"o concurso público para admissão nos serviços do Estado é um procedimento sério de seleção de candidatos, no qual deverá existir, em linha de princípio, a possibilidade de controle – não apenas administrativo, pelos caminhos dos recursos pertinentes – mas também de caráter jurisdicional, dos critérios de correção das provas, sob pena de poder transformar-se em fraude e burla dos interesses dos competidores. Já foi anteriormente ressaltado que a Administração Pública não tem o poder incontrastável de reputar como certo o que bem lhe parecer, pois isso seria arbítrio." (DE COUTO SILVA, 2006, pág.26) (grifo nosso)

Feitas essas considerações, e sem o intuito de esgotar a matéria, passaremos a tratar aqui de um aspecto muito polêmico da temática ora abordada, e que quase sempre, retira ou adia injustamente os sonhos de muitos estudantes concorrentes a vagas nos concursos públicos ou mesmo ao ingresso nas universidades e faculdades públicas. Será falado, pois, das “correções de provas e exames” pelas Bancas Organizadoras dos referidos certames, e a maneira viciada e dissimulada com que, cada vez mais, tem sido frequentemente tratada a questão fática pelas referidas.

2. Do pano de fundo construtivo da tese abordada.

Os reexames recursais, ora estudados, são em sua essência típicos atos administrativos, de modo que, para entendermos melhor, carecemos preliminarmente, tecer algumas considerações sobre o ato administrativo e seus elementos, especialmente no que tange ao motivo e a motivação, esta última especialmente.

Abordando o conceito de 'ato administrativo', o renomado autor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, nos ensina que:

“é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”. (CARVALHO FILHO, 2009, pág.95)

Vale salientar que, atos administrativos são aqueles atos produzidos por qualquer dos Poderes, no exercício da função administrativa, portanto, tanto o Judiciário como o Legislativo, atipicamente, também produzem atos administrativos, como uma resolução, uma portaria, a publicação de um resultado, um edital de abertura de um certame, etc. Como veremos mais adiante, o ato administrativo compõe-se de cinco elementos, um deles o qual abordaremos melhor, mais especificamente um desdobramento seu e não um elemento em si próprio, qual seja – a motivação – será ainda estudado. Ademais, antes de adentrar nesse aspecto, um outro ponto que não podemos deixar que passe desapercebido é a questão da "tipicidade", a qual segundo a respeitadíssima doutrinadora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, em Sua Obra "Direito Administrativo", “é um atributo do ato”, ou seja, um predicado, uma "qualidade" que não pode faltar aos atos públicos, em detrimento inclusive do princípio da “legalidade estrita” que rege o ramo administrativista. Senão vejamos:

“dentre os atributos do ato, está a “Tipicidade”, que por sua vez, é a característica pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados efeitos. O presente atributo é uma verdadeira garantia ao particular que impede a Administração de agir absolutamente de forma discricionária. Para tanto, o administrador somente pode exercer sua atividade nos termos estabelecidos na lei, e somente está presente nos atos unilaterais, pois nos atos bilaterais não existe imposição de vontade”. (DI PIETRO, 2006) (grifo nosso)

Assim, para que um ato seja legal, deve também estar previsto na lei, deve estar tipificado, escrito, como dito, em decorrência do próprio princípio da "legalidade estrita" que rege a administração pública. No caso dos concursos, temos que o Edital é essa referida lei, está aí o “atributo da tipicidade”, portanto, não pode a banca examinadora fugir aos critérios ali enraizados, normatizados ou tipificados, do contrário estaria a praticar "flagrante ilegalidade", passível de sofrer interferência fiscalizatória no chamado "controle judicial". Como dito, o próprio Edital é um exemplo de ato unilateral público, pois, a Administração o impõe imperiosamente, sem que os interessados participem da sua formação. Por isso, deve ser rigorosamente "OBJETIVO" e "TAXATIVO" em suas observâncias aos candidatos, para evitar abusos do instituidor do ato, que poderia criar interpretações ilógicas, incoerentes e ampliativas de acordo a sua conveniência para burlar a referida norma.

Como é sabido, todo “rol” que estabelece restrições de direitos ou formas punitivas como diminuição de pontuação dos candidatos, atribuição de nota zero, ou mesmo critérios de exclusão do certame, deve ser interpretado literal e restritivamente. Um exemplo prático é o Edital de um Concurso que não especifica dentre os critérios de avaliação observância obrigatória de uma determinada linha bibliográfica 'X' ou 'Y', todavia, cobra tema complexo e de solução não pacífica na doutrina e jurisprudência, onde seria amplamente admissível e aplicável na prática forense, ao menos dois entendimentos plausíveis entre os juristas e julgadores, inobstante isso, no momento de correção das provas resolve pontuar apenas a linha bibliográfica de sua predileção e preferência, desconsiderando totalmente a outra linha existente, a qual notoriamente divide o cenário jurídico com aquela primeira, e por consequência atribui nota zero aos candidatos que adotaram a segunda corrente, tão defendida e adotada, no universo jurídico, quanto à linha de sua predileção. Esse ato, indubitavelmente, gera fuga ao edital, violando a "tipicidade", haja vista que, na omissão editalícia quanto a observância obrigatória de uma ou outra linha bibliográfica, e ante divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema no que concerne aos próprios juristas, ficando comprovado nos autos a existência de duas correntes que dividem o cenário jurídico atual, como poderia o candidato "adivinhar" o que a banca esperava dele na solução prática do caso. Seria praticamente surreal imaginar isto, pois o candidato estar-se-ia diante de um verdadeiro "ato lotérico", por conhecer os dois posicionamentos, mas não saber em qual deles a Banca quer que ele se se embase na resolução do caso.

No exemplo acima, não só houve violação por fuga à "tipicidade" do edital, como também por "ausência de motivação", dado que, os fundamentos de fato e de direito do ato devem estar enraizados na própria lei do certame, e, uma vez não encontrando ali o seu embasamento, qualquer justificativa para o cometimento abusivo da referida conduta, não passa de uma motivação viciada, sem amparo legal, portanto, uma "pseudo-motivação" ou uma "motivação fantasma", como queiram.

A Lei da Ação Popular – Lei nº 4.717/65 –, enumera no seu artigo 2º, os cinco elementos que compõe o ato administrativo: competência, forma, objeto, motivo e finalidade, conceituando-os no parágrafo único do mesmo diploma.

Dentre esses elementos, o que mais nos interessa aqui concerne ao “motivo”, ou melhor, mais especificamente à "exposição dos motivos", também chamada de "motivação", por isso falaremos apenas desse ponto em especial que, DI PIETRO, descreve como sendo:

“(…) a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.” Para a autora, a motivação é necessária tanto para os atos discricionários, quanto para os atos vinculados, para garantir a legalidade do ato administrativo.” (DI PIETRO, 2006.) (grifo nosso)

Perfilhando do mesmo entendimento da ilustre autora, não temos a menor dúvida de que, a conduta de fugir à motivação macula o ato de nulidade insanável, criando "ausência de motivação", devendo-se entender como ausência de motivação não apenas a falta de motivação, mas a falsa motivação, a motivação enganosa, ludibriadora, aquela que visa dar uma ideia errônea ao destinatário de que o seu direito de defesa foi efetivamente exercido quando não o foi. Na vida social ou jurídica o ato dissimulado cria um engano no que concerne à realidade fática do destinatário, que pensa lhe terem ofertado o exercício de um direito, que efetivamente só existiu na sua mente, e que devido as deficiências técnicas sequer teria a possibilidade de questionar isso.

O autor HELY LOPES MEIRELLES, ao lado de DÉCIO BALESTERO ALEIXO, e JOSE EMMANUEL BURLE FILHO, na Obra “Direito administrativo brasileiro”, defendem que para ser averiguar a potencialidade legal do ato deve-se observar se o mesmo reúne todos os elementos de exequibilidade ou operatividade, do contrário, será um ato imperfeito, e não estará apto a produzir seus regulares efeitos. Vejamos a lição dos nobres autores:

“hoje, (...) a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação”. (MEIRELLES, ALEIXO, e BURLE FILHO, 2012) (grifo nosso)

Seguindo esse raciocínio fica claro para nós que, a ausência de qualquer um dos elementos, ou mesmo a ausência da motivação – quando obrigatória –, macula o ato de vício insanável, e portanto, não lhe resta outro destino senão a declaração de nulidade.

3. Das correções genéricas por atacado ou correções britânicas.

Tecidas essas considerações, adentremos, pois, no tema principal desse artigo, qual seja tese ora construída no presente trabalho, e com rara felicidade, por nós denominada de Correção Genérica por Atacado ou Correções Britânicas de Recursos, tese esta ventilada no autos do Remédio Mandamental nº 0011239-70-2015.5.03.0000, o qual é discutido perante o Órgão Especial do TRT da 3ª região, e cujos impetrados referem-se a Comissões Organizatórias de um referido certame público realizado no presente ano (2015). O argumento foi inspirado pelo Julgamento TJPR, de 20 de outubro de 2014, Órgão Especial – MSOE – 1172523-0 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Dartagnan Serpa Sa, onde por maioria, julgou a ilegalidade de tais atos, com extremo senso do dever de Justiça.

Entendemos por sentido de "atacado", o ato de vender indistintamente vários 'produtos pré-fabricados por um só preço'. Trazendo para a esfera jurídica, seria a venda pré-fabricada de uma mesma motivação para justificar um “falso reexame” de várias pretensões recursais, fundadas em construções alegativas distintas e peculiares. Agora que elucidado o conceito que intitula a presente tese, as coisas ficam mais lúcidas, nos parecendo não restar a menor dúvida de que a produção literalmente clonada e fotográfica de uma mesma motivação quando vendida como produto enganoso a vários candidatos sob a tutela de justificativa para o indeferimento das suas pretensões recursais, viola o direito de defesa ao se revelar como uma 'motivação fantasma', ou seja, aquela que só existe no imaginário dos destinatários, portanto, efetivamente, é viciada, dado que no direito não importa a nomenclatura que se dá às coisas, mas sim o que elas efetivamente representam. É indiscutível que, quando isto ocorre, efetivamente também não ocorrera a análise das individualidades e peculiaridades de cada recurso. Ora, se um recurso não foi efetivamente reexaminado, podemos concluir que o direito de defesa não foi efetivamente exercido, tendo havido o cerceamento desse direito, já que o instrumento recursal é a própria materialização do direito de ampla defesa insculpido na Carta magna.

Uma das principais finalidades do direito é a de coibir atos atentatórios a lealdade e à boa fé, e é induvidoso, que o ato que se vale de uma mesma motivação pré-fabricada para justificar o indeferimento da pretensão deduzida por vários candidatos se mostra ato simulado e fraudulento, e atenta contra a própria licitude do certame. Tais atos ficam ainda mais latentes se estivermos falando da correção de "provas dissertativas" uma vez que nestas, não há como os candidatos terem exposto como resposta, de maneira idêntica e exata, uma mesma fundamentação, mas diversamente disso, os argumentos e o domínio do tema são distintos, como a própria articulação literal e argumentativa e a própria bagagem de conhecimento, merecendo cada uma delas, correção individualizada e atenta às peculiaridades de cada solução encontrada pelo candidato, valorando, portanto, as individualidades de cada um.

Ocorre que, como já dito no tópico introdutório, os concursos se tornaram uma grande aposta de arrecadação para a administração pública que muitas vezes, contrata sem licitação fundações que integram a sua própria estrutura, com despesas bem mais reduzidas, todavia, nem sempre essas fundações são as mais bem preparadas para avaliar certos certames de alta complexidade quanto aos temas técnicos envolvidos, e acabam por cometer graves e imperdoáveis erros, que maculam toda uma preparação de anos e anos de vários candidatos. O problema é que, essas bancas pautadas no que o judiciário tem chamado de “soberania das bancas examinadoras”, muitas vezes, fazem disso um salvo conduto para a prática de atos abusivos, ilegais e arbitrários, como não reconhecer os erros cometidos no concursos ou suas 'patinadas jurídicas' ao interpretarem equivocadamente dadas jurisprudências e com isso estabelecem o caos entre os candidatos que, sentido-se prejudicados, logicamente buscam a via judicial. Alguns magistrados, por sua vez, eivado de uma certa pré-disposição preconceituosa nas lides que envolvam discussão de arbitrariedade em provas de concursos, acabam por se amparar nesses super-poderes das bancas para se esquivarem da responsabilidade de analisar legitimamente os autos, cumprindo o seu papel de fazer justiça, e assim, indeferem de plano muitos instrumentos processuais de tutela do cidadão, justificando nesse salvo conduto abusivo das referidas bancas que, fazem e acontecem sem as devidas consequências.

No cenário prático atual, por exemplo, é quase impossível se discutir no Judiciário um abuso praticado por uma Banca Examinadora quanto a opção equivocada apontada por esta como correta em uma prova de concurso, haja vista que, o entendimento adotado é de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito das questões para revisar ou corrigir provas desses certames, o que faria dos Tribunais um verdadeiro 2º grau recursal “administrativo” de decisões de bancas examinadoras. Nesse ponto concordamos, o problema é que, o conceito de mérito se ampliou para muitos desembargadores, e hoje qualquer demanda nesse sentido se interpreta ampliativamente o conceito meritório.

Nesse contexto, a chamada “reserva administrativa” se tornou maior do que deveria ser, aliás, tem se tornado maior que a própria obrigação de se fazer justiça, quiçá que o próprio Judiciário. Dessa maneira, não são poucas as vezes que vemos o descaso com que atuam algumas bancas, chegando a zombar de todo um acervo doutrinário e jurisprudencial existente quando trazem para seus exames, verdadeiros “monstros jurídicos”.

Já citamos aqui, inclusive caso muito conhecido, onde uma das Bancas Examinadoras mais conhecidas do país, reduziu a nota de um candidato afirmando de maneira veemente existir erro de grafia em sua prova, uma vez que a palavra “execução” deveria ser escrita com “ss", ou seja, “execussão”, para o espanto de todos. O referido candidato recorreu administrativamente, mas como já era de se esperar, a banca não aceitou o seu recurso, lhe fornecendo uma resposta pré-fabricada e que não se adequava sequer aos seus argumentos. O fato virou discussão judicial, indo parar no TRF da 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU de 21.06.2005, onde somente tempos depois a situação viria a ser resolvida, após muitos transtornos, anos de frustração, desestímulo nos estudos, e o abalo emocional inestimável sofrido pelo candidato.

Após alguns levantamentos e pesquisas em provas de concursos, verificamos que algumas dessas Bancas Examinadoras, na fase administrativa dos Reexames Recursais, tem adotado uma prática que, de maneira bem originária, denominamos de 'Correção Genérica por Atacado' ou 'Correções britânicas', também em homenagem ao entendimento consolidado pela Justiça Especializada Trabalhista no sentido de que, quando os horários registrados nos 'cartões de ponto' de certos empregados, são preenchidos de maneira padronizada e idêntica, claramente fica demonstrada a tentativa de fraude da empresa, com intuito de burlar pagamento de horas extras em favor dos mesmos, dentre outros direitos. Esse entendimento nasceu em alusão à famosa pontualidade dos países do Reino Unido, e da observação da realidade fática de que, no mundo real, seria absolutamente impossível que um mesmo empregado chegasse todos os dias, durante anos a fio, num mesmo horário que fosse exato e imutável, independente de fatores externos e peculiares como chuva, trânsito, incidentes, etc. A referida conduta, não passa, portanto, de um ato dissimulatório que apesar de ser praticado, não condiz com a verdade, com a 'primazia da realidade', pois como dito chega a ser surreal.

Desse modo, tomamos emprestado no direito laborativo essa feliz expressão, por assim dizer. Nessa linha de raciocínio, seria impossível que numa prova dissertativa, onde cada candidato coloca em prática a sua experiência técnica e prática, o domínio de conteúdo dos temas, os seus argumentos de modo mais ou menos inteligente, mais ou menos criativo quanto à abordagem e fundamentações, que as correções dos recursos fossem exatamente iguais, linha por linha, vírgula por vírgula, em quarenta, cinquenta, sessenta linhas exatamente idênticas. Isso não é possível humanamente falando, significando claramente que a banca, agindo de descaso, violando a boa fé, a transparência, a motivação do ato, a moralidade administrativa, o dever de honestidade, e da devida correção individual, cerceia assim, a defesa do candidato ao presenteá-lo com uma “falsa motivação” que, na verdade resulta numa cópia idêntica de outras respostas também dadas a outros candidatos com o mesmo fim de justificar o indeferimento indevido.

Isso é constatado quando, ao conferir os recursos dos demais candidatos, percebemos que de cada vinte recursos, dez ou quinze tem exatamente a mesma fundamentação, linha por linha, ponto por ponto, reproduzindo verdadeiras “cópias xerográficas”, e muitas vezes refutam argumentos que nem o próprio candidato utilizou no seu recurso, demonstrando que mal foram lidos, não passando de meros fundamentos pré-fabricados, quiçá elaborados antes mesmo do recebimento dos recursos com base na expectativa do que já esperam como alegações por parte desses candidatos. Em se tratando de questões objetivas não vemos 'tantos' problemas, uma vez que não há como existir argumentos diferentes: “ou é ou não é”. Mas numa questão dissertativa, onde se avalia o 'domínio do candidato sobre o tema', cada argumento tem de ser levado em conta, e por isso esse tipo de simulação, de fraude, de ludibriamento ou engano, macula o recurso, gerando ausência de motivação e cerceamento de defesa, pois, ao candidato foi fraudado o direito de se defender, lhe tendo sido oferecida uma pseudo-correção, e por conseguinte, uma pseudo-motivação, sendo que a ausência desta vicia de morte o ato desde o seu nascedouro.

Tal conduta, quando praticada, claramente viola"norma editalícia implícita” do “legítimo e regular reexame dos recursos”, quando cometendo ato atentatório à boa fé, à transparência, a probidade administrativa, e de nítido descaso com os candidatos, adota as práticas arbitrárias já bem descritas aqui. Por conseguinte, as autoridades coatoras produzem argumentos “pré-fabricados”, e indistintamente utilizam o método “copia e cola” em quase todos os recursos. Pré fabricam pelo menos dois ou três argumentos, e distribuem de maneira 'inteligente e ardil' suas “pseudo-correções”, acelerando assim o seu trabalho braçal, e se desonerando o mais rapidamente possível das obrigações assumidas perante à Instituição contratante, que é a de encerrar o certame, possibilitando àquela iniciar tão logo às tão desejadas nomeações. Isso gera uma “correção genérica e Simultânea” de Inúmeros Recursos através de uma mesma Decisão pré-concebida, do tipo que, conforme diz o ditado popular, 'derruba dez coelhos com uma única cajadada', portanto, além da “ausência de motivação” do ato, um “faz de conta jurídico”, fere ainda vários princípios como do 'devido processo', 'direito de defesa', 'moralidade', 'Boa fé', 'Transparência' e o 'dever de honestidade', e fora tudo isso, tal conduta poderia ainda ser enquadrada no art. 11, incisos I e V da Lei 8429/92 – pois viola os 'deveres de lealdade', visa 'fim diverso do previsto em lei', e ainda “atenta contra a licitude do concurso público”.

Nesse casos entendemos que cabe a anulação da questão, conforme o precedente jurisprudencial abaixo no ensina:

"EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA A CARREIRA DE JUIZ SUBSTITUTO. ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CORREÇÃO GENÉRICA E SIMULTÂNEA DE INÚMEROS RECURSOS ATRAVÉS DA MESMA DECISÃO ADMINISTRATIVA. VÍCIOS DE ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. CONCURSO CONCLUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DA PROVA PELA BANCA EXAMINADORA. ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA PARA APROVAÇÃO, TENDO EM VISTA O ENCERRAMENTO DO CERTAME, A DISSOLUÇÃO DA BANCA EXAMINADORA E A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. PRECEDENTE DO STJ E DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1172523-0 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Dartagnan Serpa Sa - Por maioria - - J. 20.10.2014)" (grifo nosso)

Conforme exaustivamente já discorrido no presente estudo, tais condutas, devem ser repudiadas e expurgadas do mundo jurídico, pois atentam não apenas contra o direito individual dos candidatos, mas contra o próprio procedimento democrático do concurso público, violando portanto a “isonomia” e a “isenção” do procedimento em si, e sujeitando-o a possíveis manipulações. A referida conduta é grave, configurando-se como “ato eivado de nulidade”, que pretende vender a ideia errônea ou mascarada de algo que efetivamente não ocorrera, ou, se ocorrera, o fizera fora dos ditames legais, não busca outra coisa senão iludir, ludibriar ou enganar o candidato a respeito de uma pretensão que ela espera ter regularmente verificada, mas que talvez nunca o saiba que não o fora. Portanto, além de resultar em “ausência de motivação” do ato, pois apenas cria “um faz de conta jurídico”, fere ainda vários princípios, como os acima já descritos, gerando ainda "cerceamento de defesa", haja vista que, real e faticamente, o regular e legítimo exercício do direito defensório jamais existira na prática, nunca tendo passado de um mero devaneio jurídico na mente do candidato, uma falsa noção da realidade, portanto, não pode ter outro destino senão a declaração de nulidade.

Conclusão

Como dito, o presente estudo partiu da análise prática e real de amostragens de provas de concursos e correções de recursos efetuados por bancas examinadoras, em cotejo com a teoria do direito administrativo e constitucional. Após esse levantamento, o qual tomou por parâmetro a análise de aproximadamente vinte provas aleatoriamente escolhidas, dentro de um mesmo certame, constatamos que pelo menos quinze delas, tinham respostas pré-fabricadas, as quais muitas vezes rebatiam argumentos que nem os próprios candidatos haviam ventilado em seus recursos, ou deixavam de fundamentar pontos alegados por alguns desses candidatos em suas razões recursais.

Quanto a essas condutas, espera-se que o Ministério Público esteja sempre atento a este tipo de abuso que vem sendo muito frequentemente adotado por algumas bancas organizadoras, e que se insurgem contra o próprio fim público do procedimento citado, que é o de escolher, de maneira honesta e isonômica, os melhores candidatos, aqueles de maior conhecimento jurídico e técnico na área, portanto afrontam a própria democracia constitucionalizada, num desdobramento inequívoco de uma espécie fraudulenta que lesa os interesse públicos e individuais dos cidadãos.

No que concerne aos prejudicados, estes podem se valer ainda da via instrumental do mandado de segurança para atacar tais atos, quando violentadores de direito líquido e certo, com base no art. 5º, inciso LXIX, e na Lei nº 12.016 de agosto de 2009, que regulamenta o 'writ'. Em caso de situações mais complexas, que demandem uma dilação probatória mais ampla, o candidato pode se valer ainda da própria via da "ação ordinária", com o fim de anular os atos lesivos aos seus interesses. De todo modo, seja qual for a via escolhida, o candidato deve estar sempre certo do direito que pleiteia, para não tornar o Poder Judiciário ainda mais abarrotado, e sem um justo motivo, evitando assim, colaborar negativamente para que se torne uma via inócua de aventureiras ações mandamentais, onde nada mais se busca senão a justificativa infundada para uma frustração decorrente da sua própria inaptidão preparatória.

Certo de que atingimos o objetivo proposto, todavia, sem a pretensão de esgotar a temática tratada, esperamos que muitos estudiosos e profissionais da área, de um modo ou outro, sejam alcançados pela presente obra, e que as construções aqui elaboradas, possam refletir positivamente na vida jurídica, social e pessoal de cada um, dando novos elementos para enfrentarem situações similares, quando com estas se depararem.

Referências

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