A aberração jurídica do artigo 156 do CPP e o inquérito policial como fonte inicial de formação e decisão da sentença

Segundo a doutrina de Júlio Mirabete “provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou da inexistência de um fato, ou da verdade ou da falsidade de uma situação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.” Dessa forma, a prova se perfaz em instrumento de verificação dos fatos relevantes para a decisão das questões controvertidas do processo. O objetivo da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa e os objetos da prova são todos aqueles fatos principais ou secundários, que necessitem de uma apreciação judicial e exijam comprovação. Tourinho Filho resume que:

 “...o objetivo ou finalidade  da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela forma”[1].

            A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribui ao réu a prática de um conduta tal considerada típica. A conclusão tomada pelo magistrado acerca da veracidade da acusação esta intimamente subordinada à constatação da existência de fatos pretéritos, os quais a sua ocorrência em princípio não existe certeza. Para que exista essa construção que influencie a convicção do julgador é necessário uma série de elementos que transmitam uma informação acerca do ocorrido e que transmita informações relativas ao fato. O objetivo da atividade probatória é o convencimento do destinatário da informação, que é a pessoa do juiz. Assim, na medida em que não estava presente quando do acontecimento o fato que é submetido à sua apreciação se perfaz por meio de provas, podendo assim o julgador reconstruir o momento em questão a fim de tomar a sua decisão. Com a prova se almeja e espera demonstrar então a verdade processual. Todavia, ainda existem alguns fatos que não necessitam ser objetos de prova e dispensa-se assim a sua produção, são eles:

a) os fatos considerados e conhecidos por todos, incontestes perante toda a sociedade;

b) fatos intuitivos ou conhecidos como axiomáticos, que são os que se apresentam de forma e modo que são evidentes por si mesmo, pelo simples fato de ter ocorrido, um exemplo disso, é um cadáver de longa data, não há necessidade de comprovação de que a pessoa está morta.

c) os fatos considerados inúteis para apurar a causa.

d) fatos cobertos por presunção legal de existência ou veracidade. Se a lei toma como verdadeiro determinado fato ou situação, as partes não precisam comprová-los, como se dá, por exemplo, com a inimputabilidade do menor de 18 anos. Se a presunção legal for de caráter relativo, contudo, admite-se que a parte a quem ela desfavorece produza prova na tentativa de infirmá-la.

1 - Meios de prova e admissibilidade

            Meio de prova é tudo aquilo que possa servir á comprovação dos fatos que se deve buscar no processo. O Código de Processo Penal prevê como meio de prova os seguintes: exame de corpo delito, perícias, interrogatório do acusado, confissão, perguntas ao ofendido, testemunhas, acareação, reconhecimento de pessoas, indícios, busca e apreensão.

            Não existe limitação dos meios de prova no processo penal nacional, admite-se também as provas inominadas, o que nos leva a entender que as provas não ficam fadadas somente àquelas conhecidas no Código. Todavia não se admite as provas proibidas pelo ordenamento que são as ilícitas e as ilegítimas. Ilícitas são todas as provas que violam normas legais de direito material, um exemplo disso são as provas obtidas mediante tortura, interceptação telefônica ilegal e ilegítima. Há também as provas ilegítimas de cunho processual como a juntada de documentos aos autos do processo na fase de alegações finais no procedimento do júri, ou, na admissão de prova emprestada sem que a parte a ser prejudicada tenha participado de fato, negando a ela o principio do contraditório e da ampla defesa, no processo anterior que a originou. Segundo artigo 157:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

            Contudo, a regra que determina a exclusão da prova ilícita por derivação, todavia, não se perfaz absoluta, na medida em que a ilicitude remota apenas irá contaminar a prova derivada quando existir uma inequívoca relação de causalidade entre ela e a ação ilegal (art. 157, § 1º do CPP).

            Seguindo com a inteligência do art. 157, em seu § 3º, do Código, o reconhecimento da imprestabilidade da prova deve ensejar seu desentranhamento dos autos e, portanto, sua inutilização.

            A destruição não pode ser entendida como reflexo sistemático da decisão que decreta a inadmissibilidade da prova, uma vez que é certo que aquele elemento de convicção possa ser usado validamente em outro feito, tal como ocorre quando um meio de prova veicula alguma informação a respeito de mais de uma infração e a ilicitude verifica-se somente em relação a determinado acusado.

            O Código não prevê, de forma expressa, a instauração de processo incidente para análise da licitude de determinado meio de prova, Guilherme de Souza Nucci argumenta ser possível travar a discussão em procedimento autônomo, que deve “observar as normas relativas ao incidente de falsidade documental (arts. 145 a 148 do CPP)”[2]. Dessa forma ao receber a arguição, o juiz determina sua autuação em apartado e ouve a parte contrária, permitindo, somente depois, que os litigantes produzam provas acerca de suas alegações, tudo isto sem prejuízo da possibilidade de mandar realizar, de ofício, diligências que reputar necessárias para o esclarecimento das controvérsias. Depois de facultar às partes a manifestação sobre as provas colhidas, o juiz deve decidir pela admissibilidade ou inadmissibilidade da prova. A decisão proferida no processo incidental, que tem força de definitiva, expõe-se a apelação (art. 593, II).

            Essa solução, entretanto, mostra-se inadequada em razão da circunstância de que a ação penal deve permanecer suspensa até que haja solução do processo incidente, o que pode postergar indevidamente o julgamento da lide, sobretudo na hipótese de interposição de recurso contra a decisão que vier a ser proferida na ação incidental.

            A teoria dos frutos da arvore envenenada (fruits of poisonous tree) foi acolhida pelo legislador, jurisprudência e STF, que diz que todas as provas lícitas cuja produção resultou de uma prova que era de inicio ilícita ficarão assim contaminadas, se tornando então por este motivo, nulas. Se existir uma interceptação telefônica ilícita que não compreenda os ditames da Lei 9296/1996 a apreensão da droga seria considerada uma prova ilícita por derivação.

            Entretanto, essa teoria pode ser mitigada pelo principio da proporcionalidade, que também é aceito pelo STF, que vem da teoria do sacrifício, que determina a realização de um juízo de ponderação pelo julgador em frente ao caso concreto sobre qual a garantia fundamental que se encontra em pleno conflito com outra e qual deverá prevalecer. Assim, se de um lado temos o direito constitucional de defesa do réu, por outro lado ainda existe a paz social. Dessa forma, se a interceptação telefônica ilegal sendo a única maneira encontrada a fim de se obter a apreensão das substancias entorpecentes e a consequente prisão dos criminosos, tal prova pode ser admitida, pois se permite assim a repressão do crime.

2 - Prova Emprestada:

            Conhece-se por prova emprestada ou trasladada aquela colhida em um processo e  processo e reproduzida documentalmente por meio de fotocópia na ação pendente de julgamento. Na definição de João Mendes de Almeida Júnior, provas emprestadas “são as tiradas de uma causa anterior, ou consistentes em documentos e depoimentos produzidos em outro feito judicial”[3],enquanto exista corrente que repute validação a prova emprestada somente quando sua juntada destinar-se a produzir efeitos apenas em relação a quem foi parte no processo originário, há que se distinguir, para efeito de sua aceitação, se havia ou não necessidade de observância do contraditório no momento da formação da prova. Para a sua admissibilidade no processo é necessário que esta tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e então submetido ao contraditório. Afora esta hipótese a prova será considerada ilegítima, onde incide então a vedação do art. 5, LVI da CF.

3- Produção das provas:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;  II — determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

            Em regra a prova será produzida pelas partes que sejam, o Ministério Publico, o acusado, querelado e querelante, e, ao magistrado, nas fases da instrução criminal com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, para que possa proferir assim o seu julgamento. Não impede porem, que certas provas como a testemunhal, sejam realizadas perante outra autoridade competente por intermédio de carta precatória, rogatória ou de ordem, em qualquer fase do processo. Temos então a figura do ônus da prova que é a faculdade, ou melhor, a encargo da parte em demonstrar no processo a veracidade de um fato que esta alegando em seu interesse, que representa como ser fato importante para o julgamento a seu favor, a fim de obter a sua pretensão deduzida pelo autor da ação. Dessa forma, a acusação deve provar os fatos constitutivos e a defesa os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito de punir do Estado. Entenda-se porem, que o ônus não pode ser entendido como um dever ou uma obrigação da parte, na medida em que seu descumprimento não lhe acarreta nenhuma sanção.

4 -A Aberração Jurídica:

            Imagine num jogo de futebol onde determinado time conhecido pela sua popularidade, por sua força financeira e quantidade infinita de torcedores, frente a um time inexpressivo, mas que tenta de todas as formas dentro do jogo bater de frente contra o forte adversário, uma vez que não há outra maneira dentro do campo do jogo. Frente a isso coloque um árbitro, ou juiz para os antigos, totalmente parcial considerando apenas os apupos dos jogadores do time maior, marcando inconvenientes e não ocorridas faltas perto da área a fim de decretar a vitória do seu já escolhido “bom moço”. Esse é o Processo Penal do artigo 156.

            Frente ao magistrado que pode, ou, em casos de comoção pública ou grande interesse das partes, ou do foro íntimo do juiz, que é humano como qualquer um de nós, ordenar e determinar investigações que cessem sua dúvida diante ao caso concreto. Em poucas palavras nota-se assim, grosso modo, que não há sistema misto como querem alguns doutrinadores, bem como não exista um sistema acusatório de fato. Diante a essa situação se vive um sistema inquisitório, onde ganha o time de maior expressão. Muito foi realizado pela criminologia crítica e estudos sobre os sistemas nacionais utilizados para a procedência do direito penal e de seu processo, todavia, ainda, a questão é temporal e deve ser veementemente reabilitada em todos os graus de discussão, quanto ao infame “dirimir dúvida sobre ponto relevante.”[4]

            A princípio a dúvida no processo penal é sanada pelo inquérito policial que, em determinado momento é relatado e entregue ao Ministério Publico, que por sua vez, apresenta a denuncia. Para que isso ocorra, alguns passos devem ser tomados entre eles, a questão da pratica de um ilícito e o autor desse ato. Entre os dois deve haver um sintoma factível de reciprocidade, ou seja, um não existiria sem o outro, o crime e o seu criminoso. Ao aceitar o fato como crime e perceber que seu autor vive no procedimento de inquérito, esse passa a ser o réu. Entrando para essa seleta classe já estigmatizado por um procedimento de inquérito instaurado contra si, o indivíduo culpado ou inocente já parte de um julgo do senso comum como sendo realmente o culpado. E mesmo inocentado tal estigma perdura.[5] Voltando ao fato do artigo 156 e de sua pretensa forma de aniquilar todo um preceito de assegurar a digna defesa da pessoa, mesmo na dúvida após todo o procedimento, este é tido como o outsider (estudado pelo americano Becker, Howard em seu livro The Outsiders, 1960), ou fora da lei, ou em um mínimo depreciativo, como o autor do crime. Ao analisar e ter dúvidas, antes de sua sentença o juiz pedindo novas provas este começa então a trilhar por um caminho conhecido por toda a história, carreiros estes que trilhavam o inquisidor, que busca a verdade acima de tudo, que ama tanto a verdade que seria capaz de distorcê-la somente para vê-la realizada e ter seu sentido de justiça e resposta ao “bem comum” realizado.

            Assim, se retorna ao jogo de futebol entre o grande e o fraco, quando for pênalti em favor do maior time, na dúvida, marque o pênalti. Caso contrario, se a falta fatal vier ao favor do time pequeno, sem expressão, que luta contra tudo e contra todos para ficar de pé, na dúvida, pergunte ao bandeirinha, ele pode trazer a prova necessária de que realmente não foi pênalti.

            Destarte, parafraseando Alexandre Morais da Rosa, as regras do jogo devem ser conhecidas e postas na mesa para que se possa assim, jogar.

5- O inquérito criminal como fonte de decisão do magistrado:

            Nesse ínterim que se tem o inquérito finalizado e relatado por autoridade policial competente também se têm todas as maneiras e formas de investigação utilizadas, bem como todos os indícios, provas e documentos. Uma vez a dúvida sendo sanada pelo inquérito policial na visão do Ministério Público, e possuindo dúvidas ainda, o juiz não utilizar o instituto in dubio pro reo, existe a clara consistência dos apupos da busca pela verdade e do juiz inquisidor, que busca a todo custo a tal condenação. Num País de quase setecentos mil presos senão mais, não é comum que o ato de condenar seja exceção, ele é regra. Cada vez mais novos tipos penais surgem no Congresso e na ponta da caneta do legislador que prima por uma falta de política penal intensa, ao encontrar um sistema abarrotado e junto com ele, mais normas penalizadoras. É apenas uma questão de tempo para que mais pessoas sejam flagradas em tipos penais antes inconcebíveis ou num sentido de desconhecimento de certa regra. Como uma pandemia proveniente da sociedade do medo[6], estudos realizados por Baumann, normas penais surgem a todo instante e novos inquéritos abarrotam as delegacias e cartórios que vivem com seus funcionários, entre escrivães e investigadores sobrecarregados de um serviço muitas vezes sem sentido ou que não ensejam necessidade mínima de serem realizados. Dessa forma e com a crescente propagação da mídia espetacular, onde especuladores da vida alheia passam a tratar o direito criminal como um espetáculo a parte que pode ser vendido e concorrer com a novela das sete horas de outra emissora de TV qualquer, mudam a percepção geral, formando os mocinhos e os vilões dessa saga insensata. A publicidade do crime é tamanha que muito antes de dizer quem estava no local do crime já se tem um autor definido. O conhecimento generalizado é que crimes ocorrem a todo o momento e a cada instante e o que antes era apenas problema do Oriente Médio agora chegou aqui: a violência desenfreada. Todo esse conhecimento empírico nasce da mídia de factoides que apenas busca o mesmo ideal das grandes empresas capitalistas num mundo de consumismo conspícuo[7]: o lucro.

            Essa mesma lavagem de mentalidade que ocorre também toma conta, em devidas proporções, nas cabeças daqueles que atuam com o direito, seus juízes, membros do Parquet, advogados, promotores, pois também fazem parte desse mundo. Uma vez tendo em mãos o pedido do MP o magistrado já sofre por tudo isso uma interferência, ainda mais quando o caso causa grande comoção.

            A exteriorização das informações sobre qualquer investigação causa em si a personificação de um espirito julgador e parcial em todos, ainda mais quando é realizada pelos meios de comunicação, que parece possuir um sentido de fé publica para as pessoas. Da mesma forma, o juiz também sofre a interferência dessas informações e de qualquer comoção, já engendrando em seu imaginário a sentença e como a irá escrever, mesmo tratando de simples julgo coletivo do senso comum:

A fofoca (...) tem dois polos: aqueles que a circulam e aqueles sobre quem ela é circulada. Nos casos em que o sujeito e o objeto da fofoca pertencem a grupos diferentes, o quadro de referências não é apenas o grupo de mexeriqueiros, mas a situação e a estrutura dos dois grupos e a relação que eles mantêm entre si. Sem esse quadro de referência mais amplo, é impossível responder a uma pergunta crucial: saber por que a fofoca pode vir a ser tão derradeira.[8]

            É nesse sentido que recebe o processo, em meio a sociedade do espetáculo, das mãos do MP, que traz o inquérito em forma de acusação formal e prestando todas as primeiras impressões ao douto julgador. Mais uma vez as regras do jogo estão nas mãos do árbitro, que preside os atos de sentença, já criados, dialeticamente e influenciados pelo inquérito que lhe chegou ao conhecimento. Esse conhecer é anterior ao inicio do jogo, anterior a qualquer julgamento, ele parte do senso comum. Ao analisar tal inquérito o magistrado já é tomado por grande influencia de sua decisão, mesmo antes de oferecer o prazo da defesa, deixando, emblematicamente, o gol menor de um lado que do outro.

Fontes Bibliográficas:

ALMEIDA JR. João Mendes de. Direito judiciário brasileiro, Saraiva, 2009. Rio de Janeiro.

 BAUMAN, Zygmunt. Confiança e medo na cidade. Tradução por Miguel Serras Pereira. Lisboa: Relógio D'Água, 2006.

 BECKER, Howard S., Outsiders, Editora Zahar, Rio de Janeiro, 2008.

 ELIAS, Norbert. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade/ Norbert Elias e John L. Scotson. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2000.

 FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. “Processo Penal”. São Paulo: Ed. Saraiva, 21ªed., 1999. 3° Vol.

 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., 2006, São Paulo