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ARTIGOS 129 A 133 DA CLT x CONVENÇÃO Nº132 DA OIT


Autoria:

Sandrely Lisley Rodrigues Dos Santos


Estudante de direito na Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe e estagiária no TRT20º.

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Resumo:

O estudo faz comparações sobre o capítulo das férias do Decreto-Lei 5452/43 e a Convenção nº 132 da OIT. Para tanto, usa o princípio da norma mais benéfica para o trabalhador, a fim de buscar qual desses dispositivos legais melhor para o trabalhado

Texto enviado ao JurisWay em 24/10/2015.

Última edição/atualização em 03/11/2015.



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ARTIGOS 129 A 133 DA CLT   x  CONVENÇÃO Nº132 DA OIT

Sandrely Lisley Rodrigues dos Santos,

Estudante de direito na Faculdade de Administração e negócios de Sergipe e estagiária do Tribunal Regional do Trabalho da 20º Região.

 

 

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO, 2- CAPÍTULO DAS FÉRIAS DA CLT x CONVENÇÃO Nº 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 5- CONCLUSÃO

 

RESUMO

Assim como os artigos 129 a 133 da Consolidação das Leis Trabalhistas, descrevem sobre o direito de férias inerente a todo o empregado, a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho( OIT), também aborda sobre a mesma temática, no entanto, cada dispositivo tem seus regramentos para a aplicação de tal direito. Diante disso, será usado como balizador de tal problemática o princípio da norma mais benéfica ao trabalhador, a fim de analisar, o melhor ordenamento jurídico a ser aplicado, dentre os dois acima mencionados.

 

PALAVRAS-CHAVE: Consolidação das Leis trabalhistas (CLT), interpretação e Convenção nº 132;

 

INTRODUÇÃO

O presente estudo abordará os artigos 129 a 133 do Decreto-Lei 5452/43, também conhecido como Consolidação das Leis Trabalhistas e a Convenção nº 132 da OIT, a fim de fazer comparações entre tais dispositivos, valendo-se para isso, do princípio da norma mais benéfica ao trabalhador. Tal princípio, tendo natureza exclusivamente hermenêutica, auxiliará o julgador a interpretar conforme for melhor para o Obreiro, sempre que ocorrer dúvidas sobre qual desses diplomas jurídicos, já mencionados, deverá ser aplicado.

 

 

 

CAPÍTULO DAS FÉRIAS DA CLT x CONVENÇÃO Nº 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

De inicio, é necessário abordar sobre as duas teorias no direito trabalhista brasileiro: a cumulativa e a do conglobamento. Esta alega que deve ser analisada a norma que melhor beneficiará o empregado, não podendo pegar a parte de uma norma para ser usada na outra, ou seja, deve ser usado o artigo por inteiro. Já aquela, informa que deve ser utilizado das normas, apenas as partes mais favoráveis para o trabalhador, podendo então unir parte de um dispositivo com outro. Dentre essas teorias, a doutrina e a jurisprudência majoritária adota a segunda teoria.

Diante disso, passaremos a analisar a Convenção nº 132 da OIT, que começou a vigorá, após a publicação do Decreto nº 3197/99, e passou a ser considerada lei ordinária, quando da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, prevista no § 2º, do art. 5º da CF/88(os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte).       

A Convenção nº 132, em seu artigo 2º, informa que a mesma terá aplicação para todos as pessoas empregadas. Sendo assim, uma vez ratificada pelo Brasil, os empregados regidos pela legislação brasileira, se enquadrará para o uso desse ordenamento jurídico, até aqueles que no Brasil possui legislação especial, que é o caso da doméstica (LEI COMPLEMENTAR 150,  01/06/2015). No entanto, a Convenção traz uma exceção, que são os marítimos. Isso porque, para estes já existem normas e convenções específicas. Ouro ponto a se destacado nesse dispositivo internacional é o previsto no artigo 3º, que fala sobre a duração das férias, informando que não poderá ser inferior a 3 semanas, já na CLT, está descrito o período mínimo de 30 dias. Portanto, prevalece a aplicação do regime celetista por ser mais benéfico ao trabalhador. Também vale ressaltar que o § 1 do artigo 6 da Convenção, no qual informa que os feriados não podem ser computados do período de férias, faz remição ao § 3º do artigo 3º do mesmo diploma legal, ou seja, no caso das férias não poderem ser inferior a 21 dias. Sendo assim, como este artigo não tem aplicação no Brasil, aquele também não será aplicado, pelo mesmo motivo acima já apontado.

Por conseguinte, a CLT em seus artigos 146 e 147, abordará sobre o direito de férias e os casos férias proporcional, além dos requisitos necessários para a obtenção desta, ou seja, demissão sem justa causa ou extinção do contrato por prazo determinado, não se enquadrando o empregado que pede demissão entes de completado 12 meses de labor, assim como também aborda a Súmula 261 do TST e nos casos de demissão por justa causa. No entanto, o artigo 4º da Convenção, possibilita a ampliação da concessão de férias proporcionais para aqueles casos já citados, que não possuíam tal direito, desde que, tenha trabalhado o período mínimo exigido no artigo 5º, ou seja, no mínimo 6 meses. Diante disso, valendo-se da norma mais benéfica, deve-se aplicar o que está descrito na norma internacional, sendo, portanto, necessário que ocorra uma revisão do enunciado previsto na Súmula ora mencionada e foi baseando-se nisso, que a jurisprudência, já pacificou o direito de concessão das férias proporcionais, para aqueles que têm menos de 12 meses de serviço quando pedem demissão, mesmo sem ter o tempo mínimo de 6 meses de labor, como informado na Convenção e principalmente por considerar o valor recebido pelas férias de natureza salarial. Porém, para os casos de justa causa ainda não há pacificação. O artigo 11 do diploma internacional também aborda o direito das férias proporcionais e da indenização compensatória ou equivalente, quando ainda não gozou das férias e houve a cessação da relação empregatícia. A convenção também aborda o direito as férias proporcionais no caso de rescisão contratual por aposentadoria espontânea.

Outro ponto importante é a aquisição do período de férias prevista na Convenção em seu artigo 5º, parágrafo 2º, fala que o período mínimo para o gozo das férias não poderá ultrapassar 6 meses, no entanto, como a CF/88 em seu artigo 7º, inciso XVII, fala de férias anuais remuneradas, ou seja, após um ano de prestação de serviço. Diante disso, ao analisar  tal questão valendo-se do princípio “in dúbio pro operário”- uso da norma mais benéfica, dever-se-ia aplicar a Convenção, já que para o Obreiro é mais vantajoso ter férias após no máximo 6 meses de labor. No entanto, como o tempo mínimo de 12 meses está descrito na Constituição Federal, a Convenção não tem poder de revogar o que está disposto na Carta magna, ou seja, o período aquisitivo de 1 ano, e por conseqüência, permanecerá sendo aplicado os artigos 129 e 130, para o gozo das férias.

A Convenção no seu § 2º do artigo 6º , aborda que o período de incapacidade para o trabalho resultante de doenças ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias auaís remuneradas. No entanto, alega que para ocorrer este afastamento, dependerá de condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país, logo, precisando de regulamentação para ter direito a tal exclusão. Já a CLT, no artigo 133, inciso IV, diz que a percepção do auxílio doença ou acidente por mais de 6 meses, contínuos ou não, retira o direito de férias do empregado. Diante disso, valendo-se o princípio em estudo e da doutrina, será mais benéfico usar o que está disposto na Convenção, a fim de que, tais afastamentos não sejam computados como parte das férias, derrogando, portanto, o inciso ora mencionado. Já com relação ao artigo 130 da CLT, não há discordância com a Convenção, portanto, permanece com sua aplicação, uma vez que, é válido ocorrer a redução das férias do empregado que possui um número mínimo de 6 faltas injustificadas, ou seja, sem justo motivo. Também permanece o uso do artigo 131 da CLT, que fala das faltas justificadas, assim como, o artigo 130-A, que aborda as férias dos empregados contratados em regime de tempo parcial..

 A remuneração das Férias prevista no art. 7º da Convenção está em comum acordo com o descrito no art. 142 da CLT, além de também incidir sobre a mesma o terço constitucional, uma vez que, este tem previsão na CF/88 e como se deve analisar o que é mais vantajoso para o trabalhador valerá a legislação brasileira, conforme o próprio art. 19, § 8 da Constituição da OIT, assim como, permanecerá o tempo do pagamento de tal valor, o previsto no art. 145 da CLT, assim como será mantido o fracionamento das férias previsto no § 1º do art. 134 da CLT, pois também está previsto no artigo 8º da Convenção. No entanto, é necessário abordar que há uma diferença entre os dispositivos, pois neste uma das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos, já naquele, fala que não poderá ser inferior a 10 dias. Sendo assim, deverá ser usado o que está descrito na Convenção (14 dias), por ser mais vantajoso para o Obreiro. Isso também valerá para os casos de férias coletivas. Outro ponto a ser abordado sobre o fracionamento das férias, é a sua proibição para o menor de 18 anos e para o maior de 50, que está prevista nos dois diplomas legais.

Com relação ao período concessivo das férias, previsto no art.134 da CLT, o empregador terá os 12 meses seguintes ao período aquisitivo, para fornecer o gozo das férias ao Obreiro, pois é uma obrigação de fazer e dar ao mesmo tempo. Isso também ocorrerá caso haja fracionamento de férias, ou seja, o empregador terá mais 12 meses para conceder o restante das férias que foram fracionadas. Diante disso, o que está descrito no art. 9 da Convenção não será usado, visto que, este fala de um prazo de 18 meses para pleitear o restante das férias que foram divididas e como a legislação brasileira é mais vantajosa, esta que deverá ser usada. Vale ressaltar que a legislação brasileira adota o ano contratual e não o ano civil, sendo que a OIT dá tal possibilidade.

 O artigo 10 da Convenção traz uma mudança significativa, no que se refere ao art. 136 da CLT. Isso porque, neste, a concessão das férias ocorrerá de acordo com o interesse do empregador (salvo nos casos de membros de uma família que trabalhem no mesmo estabelecimento, que poderão gozar das férias no mesmo período, se não resultar prejuízo para o serviço). Já naquele a concessão ocorrerá não apenas do interesse do empregador, mas também, em comum acordo com os interesses do empregado, devendo levar em consideração: as necessidades do trabalho, as possibilidades de repouso e a diversão ao alcance da pessoa empregada. Logo, o que está previsto na norma internacional será mais benéfico ao trabalhador. Muito embora, este dispositivo, também informa que tais regras podem ser tratadas de forma diferente, através de acordo, convenção ou sentença normativa. Quanto a comunicação das férias continua a descrita no artigo 135 da CLT, assim como a possibilidade de trabalhar durante tal período, desde que, obedeça ao que está presente no art. 138 do mesmo diploma legal, ou seja, regras particulares estabelecidas pela legislação brasileira, conforme informado no art. 13 da Convenção.

Também vale ressaltar que pagamento das férias em dobro como punição, conforme previsto no art. 137 da CLT, continua sendo utilizado, valendo como prazo para ocorrer tal penalidade, o previsto no art. 134, ou seja, 12 meses após o período aquisitivo, independente de ocorrer fracionamento. Sendo assim, não será utilizado o período de 18 meses como mencionado no art. 9 da Convenção, pois aquele é mais benéfico que este.

Com relação ao abono de férias prevista na CLT, art. 143, também está presente na Convenção, a diferença é que o tempo mínimo de férias é de 30 dias previsto na CLT, não podendo usar a parte da norma, que fala do fracionamento das férias, com tempo mínimo de 14 dias de gozo da mesma, conforme informado na Convenção, pois de acordo com a teoria dotada no Brasil deverá usar o artigo descrito na CLT por inteiro e não partes dele, desde que o mesmo seja mais benéfico ao Obreiro. Por fim, é preciso destacar que o direito de férias é irrenunciável, conforme dispõe o art. 12 da Convenção e implícito no artigo 9 da CLT.

 

CONCLUSÃO

Em suma, percebe-se que a CLT e a Convenção, são dispositivos necessários para a aplicação do direito do trabalho, principalmente no que se refere a parte material de tal direito. No entanto, a Convenção ainda não possui grande aplicabilidade na justiça brasileira, tanto por advogados em sua petições, quanto pelos magistrados como fundamento de suas decisões. Diante disso, é preciso que os aplicadores do direito, utilizem-se mais desse dispositivo, a fim de garantir ao hipossuficiente (trabalhador), a aplicabilidade que lhe é devida, sempre que  seu uso for mais benéfica ao trabalhador.

 

REFERÊNCIAS

 

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3755/O-principio-in-dubio-pro-operario-e-suas-aplicacoes. Acesso em 10/10/15 às 19:30

 

DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, 10. Ed. São Paulo: Editora LTDA, 2011.

 

http://jus.com.br/artigos/4465/a-convencao-n-132-da-oi-e-a-revogacao-dos-artigos-da-clt-referentes-as-ferias#ixzz3nscCd9Cj. Acesso em 10/10/15 às 20:40

 

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6404/Teorias-acerca-da-aplicacao-da-norma-mais-favoravel . Acesso em 11/10/15 às 15:13

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

 

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8458. Acesso em  11/10/15 às 15:30

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm.  Acesso em 11/10/15 às 17:11

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em  11/10/15 à 17:30

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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