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A FUNÇÃO NOTARIAL NA LEI N° 11.441/2007 E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO


Autoria:

Juliano Duarte Do Nascimento


Juliano Duarte, Bacharel em Direito pela Universidade Luterana do Brasil de Gravataí (ULBRA), recentemente exercendo a profissão de corretor de imóveis. Durante todo o período da faculdade realizou estágio na área jurídica, entre eles no Fórum da cidade de Gravatai/RS e no Departamento Jurídico de uma Grande instituição financeira.

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Resumo:

O presente artigo visa estabelecer alguns requisitos e aspectos importantes para a realização da separação e divórcio extrajudicial após e emenda n° 66/2010, apresentando as principais facilidades e benefícios para as partes.

Texto enviado ao JurisWay em 26/09/2015.



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A FUNÇÃO NOTARIAL NA LEI N° 11.441/2007 E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO

 

 

                      Juliano Duarte do Nascimento           

 

RESUMO: O presente artigo visa estabelecer alguns requisitos e aspectos importantes para a realização da separação e divórcio extrajudicial após e emenda n° 66/2010, apresentando as principais facilidades e benefícios para as partes. Os serviços notariais são exercidos em caráter privado mediante delegação do Poder Público e os responsáveis pela execução dos serviços são os tabeliães e estes os executam nas dependências dos cartórios extrajudiciais. Não obstante a relevância das atividades dos notários, o presente trabalho tem também como objetivo demonstrar a responsabilidade civil dos mesmos, sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro, analisando as principais correntes doutrinárias e demonstrando qual a corrente defendida pelo ordenamento jurídico na atualidade.

  

 INTRODUÇÃO

 

A finalidade da criação da Lei n° 11.441/2007 foi proporcionar maior celeridade ao cidadão, pois possibilitou a realização da separação e do divórcio consensuais pela via administrativa mediante escritura pública. A Lei trouxe benefícios em termos de agilidade no processo e desobstrução do Poder Judiciário, uma vez que este só terá que se preocupar com processos que envolvam litígios, e não mais em homologar acordos tais como separações e divórcios consensuais. Assim, ao optarem pelo procedimento extrajudicial as partes economizam tempo e dinheiro, uma vez que as escrituras ficam prontas rapidamente, dispensando-se a elaboração de petição ao Juiz. Todavia, junto com as alterações da Lei, vieram também dúvidas e pontos passíveis de discussão, que serão objeto de melhor análise no decorrer do presente artigo.

Primeiramente será feita uma abordagem sobre a emenda Constitucional n° 66/2010. Tal emenda instituiu a possibilidade da dissolução do casamento sem a necessidade de apresentar os requisitos da separação. Será abordado também ao longo do trabalho alguns requisitos essenciais para que seja utilizada a via extrajudicial.

Posteriormente, após uma breve análise sobre responsabilidade civil e as diferenças entre responsabilidade objetiva e subjetiva, aborda-se a responsabilidade do tabelião na lavratura das escrituras. Ao longo do trabalho serão demonstradas modalidades de condutas por parte dos notários, que poderão ser responsabilizados.

A responsabilidade civil dos notários apresenta-se um tema de grande discussão na doutrina e na jurisprudência na atualidade. Apesar dos serviços notariais serem essencialmente de natureza pública, a sua execução sucede em caráter privado, o que torna extremamente árdua a pacificação do assunto pelos juristas.

              Enfim, o objetivo do trabalho é demonstrar qual a corrente defendida no nosso ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito a responsabilidade civil do tabelião,  de acordo com algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

2.    A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO EXTRAJUDICIAL E A FUNÇÃO NOTARIAL NA LAVRATURA DE SEPARAÇÕES E DIVORCIOS.

 

Desde a entrada em vigor da Lei n° 11.441/2007 há um benefício à vida jurídica dos cidadãos brasileiros. A lei criou um procedimento específico de natureza administrativa permitindo que casais pudessem formalizar a separação e o divórcio por meio de escritura pública diretamente no tabelionato de notas, conhecido por separação ou divórcio extrajudicial. Assim, tal procedimento se torna menos oneroso para as partes, já que os usuários dos serviços não precisam utilizar a estrutura do Poder Judiciário.

Importante lembrar que a Lei n° 11.441/2007 não inibiu a utilização da via judicial. Na verdade, trata-se de uma opção posta à disposição das partes que podem escolher entre a via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada a qualquer momento a desistência de uma para promoção da outra.

Caso as partes optem pela separação e divórcio extrajudicial o procedimento é simples; para a separação os envolvidos só precisam cumprir os requisitos contidos no art. 1.124-A do Código de Processo Civil, já para realizar o divórcio, além dos requisitos previstos no citado artigo, deverá ter ocorrido a prévia separação judicial por mais de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Cabe destacar que a partir de 13 de julho de 2010 a Emenda Constitucional n° 66 deu nova redação ao § 6° do art. 226 da CF, instituindo a possibilidade da dissolução do casamento diretamente pelo divórcio, sem a separação prévia. Ao ser excluída a parte final do dispositivo constitucional não há mais necessidade de apresentar os requisitos de um ano da separação judicial ou de dois anos da separação de fato para se divorciar.

Conforme explica Dias (2012, p. 77) “com a nova alteração, o divórcio pode ser requerido no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento, pois nada justifica que as pessoas permaneçam dentro de uma relação quando já rompido o vínculo afetivo”.

Muitos doutrinadores e operadores do direito se manifestam no sentido de que a nova disposição constitucional não revogou a possibilidade da separação, somente suprimiu o requisito temporal para o divórcio.

Delgado (2011) conclui que o instituto de separação legal, quer judicial ou

extrajudicial, permanece vigente e plenamente eficaz no ordenamento jurídico brasileiro. A grande revolução provocada pela EC n° 66 foi justamente expurgar do ordenamento qualquer requisito temporal, tanto para a separação como para o divórcio.

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, se manifestou no sentido de que tal modificação no Código Civil e imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para obtenção do divórcio.

O Colégio Notarial do Rio Grande do Sul também firmou o posicionamento tomando por base a EC n° 66 e respeitando os requisitos da Lei n° 11.441/2007 no sentido de que na lavratura de escritura pública de divórcio direto não é mais necessário exigir comprovação de lapso temporal nem a presença de testemunhas. Já para lavratura de escritura pública de separação consensual, nada muda, sendo necessário observar o prazo referido no art. 1.574 do Código Civil.

O TJ-RS uniformizou jurisprudência no sentido da preservação do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico, dispensados, no entanto, os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a litigiosa, conforme se vê da decisão abaixo:

 

incidente de prevenção/composição de divergência (artigo 555, § 1º do CPC). apelação. emenda constitucional n.º 66. divórcio.

Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 66, não há mais necessidade de prévia separação ou decurso de prazo para a decretação do divórcio direto. Precedentes jurisprudenciais da 7ª e da 8ª Câmaras Cíveis deste TJRS. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2014).

                                                              

A decisão nº 70044573848 teve sua publicação no dia 13 de outubro de 2011 e passou a valer como um guia para as decisões proferidas pela 7ª e 8ª Câmaras Cíveis do Estado.

Para que sejam evitadas dúvidas quanto ao procedimento extrajudicial após a Emenda n° 66, o Instituto Brasileiro do Direito de Família – IBDFAM, solicitou através de um pedido de providências n°0005060-32.2010.2.00.0000 a alteração da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro no sentido de adaptá-la a Emenda n° 66, mantendo, expressamente, a possibilidade de

escrituras de separação extrajudicial, suprimindo, tão somente, os requisitos temporais para realização do divórcio¹.

A EC n° 66 vem promover juntamente com a Lei n° 11.441/2007 avanços no sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito ao Direito de Família. Certamente, mesmo permanecendo facultativo às partes a possibilidade de lavratura de escrituras de separação através do Tabelionato de Notas, a separação extrajudicial

após e emenda será de pouco uso, pois muitas são as vantagens da utilização do divórcio direto para finalizar o casamento, uma vez que haverá o rompimento definitivo do vínculo conjugal, enquanto que na separação o rompimento é tão só da sociedade conjugal.

Quanto aos requisitos necessários para que os cônjuges possam formalizar a separação ou divórcio em cartório, os mesmos permanecem sem modificação e estão contidos no Código de Processo Civil, em seu art.1.124-A.

Dentre os requisitos para a realização do procedimento extrajudicial o consenso entre as partes é condição vital para a dissolução. Não se admitindo que as partes compareçam no tabelionato demonstrando dúvidas e incertezas quando ao fim da relação. Havendo dúvidas o procedimento terá que ser feito na via judicial.

Outro requisito exigido pelo legislador é que os cônjuges não possuam filhos menores e incapazes. Mesmo que um filho seja maior, mas sendo ele incapaz por qualquer outro motivo, não haverá possibilidade de ser realizada a dissolução administrativa do matrimônio. Conforme profere Luz (2007) para haver a efetiva comprovação para a realização da escritura pública, cabe aos cônjuges declararem diretamente ao tabelião que não possuem filhos menores nem incapazes, apresentando suas certidões de nascimento ou outro documento de identidade oficial.

        Conforme explica Cassetari, (2007) se um dos cônjuges tiver filhos menores com outra pessoa, não estará impedido de realizar a separação ou divórcio extrajudicial, uma vez que o que é vedado pela lei diz respeito aos filhos comuns do casal que está em fase de rompimento.

______________________________________________________________________________­­___

¹ Pedido julgado parcialmente procedente para propor a modificação da redação da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro, nos seguintes termos: a) seja retirado o artigo 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e; b) seja conferida nova redação ao artigo 52, passando o mesmo a prever: “Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as”.

Farias (2007, p.142), por sua vez entende e defende que a existência de filhos menores e incapazes não impede o uso da facilitada e simplificada via administrativa, “se o casal tem prole ainda incapaz poderá deliberar a dissolução de suas núpcias por meio de escritura pública, desde que o pacto ajustado não verse sobre eventuais direitos dos filhos, que são indisponíveis”.

O divórcio consensual pode ser realizado independentemente da partilha de

bens. Assim, ainda que existam bens, os mesmos não precisam ser partilhados, basta constar na escritura que a divisão não ocorrerá, ou, que se dará posteriormente.

Com relação aos alimentos, quando houver necessidade, estes também deverão constar na escritura. As partes registrarão se haverá ou não pagamento de prestação alimentar de um cônjuge para outro, ou em favor de filhos maiores. Caso se convencione que haja pagamento, se especificará na escritura o valor, forma de pagamento, seu percentual mensal, reajustes e todos os detalhes sobre o recebimento. É admissível, a qualquer tempo por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas anteriormente ajustadas.

No que tange a mudança ou a manutenção do nome a lei dispõe expressamente ao incluir no caput do artigo 1124-A do CPC e arts. 41 e 45 da Resolução n° 35 do CNJ a matéria relacionada aos nomes dos cônjuges. Nesse diapasão, os interessados têm plena autonomia para definir pela manutenção ou não do nome adotado quando do casamento. Luz (2007) entende que caso um dos cônjuges opte pela continuidade momentânea do uso do nome, a mulher ou o marido poderão posteriormente, mesmo que unilateralmente, solicitar a exclusão do sobrenome do ex-cônjuge mediante novo ato notarial, denominado de escritura pública de retificação, com assistência de advogado. Portanto, o tabelião, quando da realização da escritura de divórcio, poderá de pronto oficiar ao Oficial do Registro Civil competente para realizar a alteração do sobrenome do ex-cônjuge. Conforme

art. 41 da Resolução n° 35 do CNJ, o Oficial que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento.

Todo procedimento para realização do divórcio necessita da assistência do advogado às partes. O advogado tem o dever de esclarecer as dúvidas existentes de seus clientes e levar as partes a uma concordância, fazendo com que não haja dúvidas para que se inicie o procedimento de divórcio extrajudicial. A função do advogado, nesse caso específico, é dar segurança jurídica ao procedimento.

Quanto à obrigatoriedade da presença de advogado:

 

Efetivamente justifica a necessidade de assistência por advogado na medida em que se alvitra proteger os interesses recíprocos dos consortes, evitando o sacrifício de garantias jurídicas (de ordem pessoal, como o uso do sobrenome adquirido pelo casamento, ou mesmo de natureza patrimonial, como a partilha dos bens e o direito a percepção de alimentos) em momento delicado da vida de qualquer pessoa. (FARIAS, 2007, p. 39)

 

Como ocorre em juízo, o casal poderá estar representado por um único advogado, ou cada um deles contratar o seu profissional, tudo dependendo, é claro, do grau de confiança recíproca.

 Na questão relativa a quem será competente para lavrar o ato notarial, as partes têm a livre escolha do tabelionato em que realizarão o ato consoante o disposto no art. 8° da Lei n° 8935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. Deste modo Farias (2007), descreve que os cônjuges que precisarem proceder a dissolução pela forma extrajudicial poderão escolher o cartório da localidade que lhes for mais cômodo e conveniente. Tratando-se de procedimento administrativo extrajudicial, sem interferência direta do poder jurisdicional, inexiste a obrigatoriedade ou privilégio de foros, desconsiderando as regras de competência e circunscrição do Código de Processo Civil.

Conforme Vasconcelos (2000), os notários através de sua fé pública revestem as relações jurídicas de certeza e estabilidade, e somente a fé pública notarial é capaz de tornar um documento, que expresse uma manifestação de vontade, autêntico e inquestionável. O papel do tabelião passa a ser de intrínseca e fundamental importância, dada a constatação de que as escrituras públicas de separação e divórcio consensuais constituem títulos hábeis para operar a transferência patrimonial em favor dos separandos ou divorciandos, produzindo efeitos no registro civil e no registro imobiliário.

  É certo que para a atividade extrajudicial, a medida representa a valorização da competência notarial e a ampliação de suas atribuições, seguindo o progresso e as exigências do mundo moderno. Esta inovação na legislação vem ao encontro das necessidades da sociedade contemporânea e do próprio sistema jurídico, trazendo comodidade e facilidade, ante a constatação da desnecessidade de utilizar a via judiciária, nos casos em que há consenso entre as partes e não estiverem envolvidos interesses de menores ou incapazes.

Comasseto (2002, p. 63) afirma que “o caráter jurídico da função notarial repousa no fato de que o tabelião é claramente um intérprete da vontade das partes,

 ou seja, capta as situações de natureza fática para transformá-las em jurídicas”. Para Comasseto (2002, p. 59) “num País onde se discute tanto a “crise do direito”, pela dissintonia do direito com a realidade social, pela sobrecarga dos serviços impostos ao Poder Judiciário e pela forma de produção do direito, vislumbra-se pela análise da atividade desempenhada pelos notários um serviço capaz de auxiliar o próprio Judiciário em situações que não envolvam litígios”.

Através da atuação dos notários, pode-se evitar que inúmeras relações de menor relevância, para não se dizer irrelevantes, necessitem de questionamento judicial, deixando para as transgressões mais complexas o processo de judicialização (Comasseto, 2010).

  

3.    A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIÃO NA LAVRATURA DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

 

A responsabilidade civil é um instituto que vem se desenvolvendo ao longo do tempo. Antigamente o ser humano já reconhecia o dever de indenizar, a punição era sofrer o mesmo dano que havia praticado, porém, de acordo com Gonçalves (2003) não havia regras nem limitações.

Atualmente, a tendência da doutrina moderna é buscar o dever de indenizar, ou seja, reparar o dano, ressarcindo assim, o prejuízo sofrido por determinada pessoa. Desta forma, os danos serão minimizados, e ainda, haverá a segurança para o direito do lesado, com fulcro no princípio da estabilidade social.

 Existe grande dificuldade na doutrina para conceituar responsabilidade civil. A palavra responsabilidade leva consigo a raiz latina spondeo, que no direito romano, vinculava o devedor ao contrato verbal, isso dá a idéia de agente responsável.

Singelamente, se pode dizer que, responsabilidade é o agente ser responsável por ato praticado com culpa ou dolo à pessoa física ou jurídica, tendo a obrigação de arcar com as consequências, ou seja, indenizando o dano que causou.

Porém, o significado de responsabilidade civil não se esgota nessa definição. Várias são as definições, baseadas na culpa, reparação de prejuízos, equilíbrio social entre outros, mas que resultam na mesma reparação.

A responsabilidade civil pressupõe um dever jurídico, que quando desrespeitado configura o ilícito, gerando outro dever, qual seja, o de reparar o dano. Assim, expõe que:

                

Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 2).

 

Analisando as demais definições, adota-se a definição de Diniz, (2005, p.40) bastante concisa:

 

Como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa de animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal.(responsabilidade objetiva).

 

Segundo preleciona Stoco (2001, p.107), [...] a responsabilidade civil é o instituto de direito civil que teve maior desenvolvimento nos últimos cem anos e que tal avanço implicou o repensar de muitas concepções [...]. Assim o entendimento de que não poderá haver responsabilidade sem culpa vê-se hoje superado por normas que claramente preveem sanção ao causador de danos independentemente de sua conduta culposa.

A delegação para o exercício da função de notário é concedida pelo Poder Público exercido em caráter privado, podendo o tabelião atuar com independência e autoridade. Para a pessoa ser nomeada como tabelião o candidato deverá ser submetido a concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário e sua atividade estará sujeita à fiscalização do Estado e do Poder Judiciário, competindo a cada Estado fixar em sua legislação qual é a autoridade que irá exercer essa fiscalização, em geral a fiscalização será exercida pelo Juiz Diretor do Foro de cada município.

O serviço do notário é remunerado pela pessoa que o utiliza, que paga emolumentos pelos atos requeridos. Os emolumentos são fixados pelo Poder Público, razão pela qual podem variar de um  Estado  para outro.

              O Poder Público, competente para delegação que se refere o artigo 236 da Carta Magna, é o Poder Judiciário. Esse entendimento está pacificado na doutrina e na jurisprudência, conforme interpretação sistemática da Lei 8.935 de 1994. 

              A Carta Magna de 1988 estabelece que serão delegados pelo Poder Público  e, que apesar de serem agentes públicos, a atividade dos notários e registradores será privada, ou seja, cabe a eles suportarem com os encargos econômicos de sua atividade em face de seus fornecedores, empregados, prestadores de serviços, observando que ainda são regidos por lei própria.

_______________________________________________________________­­____

Art. 236 CF/88: Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

            Conforme obra de Ceneviva (2008), a Constituição Federal, no seu artigo 236, deu tratamento igualitário aos serviços notariais e de registros, em seu caráter privativo e delegado pelo Poder Público.

             Na categoria dos particulares em colaboração com o Poder Público entram as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, e uma das formas é por delegação do Poder Público, como se

dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição Federal), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porem sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos mas pelos terceiros usuários dos serviços. Di Pietro, (2012)

Em decorrência disto os tabeliães são plenamente responsáveis pelos atos que praticam, respondendo por desvios, deslizes, e práticas incorretas na sua profissão. Assim, nos termos do artigo 22 da Lei n° 8935 de 18 de Novembro de 1994, os notários responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

Hoje na doutrina e na jurisprudência tem-se a análise da responsabilidade civil sob dois aspectos. Um aspecto subjetivo onde será necessário provar a culpa do agente causador do dano, e um objetivo, que se fundamenta na teoria do risco, sendo necessário apenas a presença do dano e nexo de causalidade entre este e conduta do seu causador.

Com relação a responsabilidade subjetiva Gonçalves (2003, p. 21) expõe em sua obra:

 

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade.

Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.

 Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

 

Segundo os ensinamentos de Venosa (2007, p. 23), a culpa em sentido amplo abrange “não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa no sentido (quase delito)”.

A demonstração de culpa pode se dar de diferentes formas, todas elas admitidas em direito, desde por razões como a imperícia, como a falta de habilidade técnica, passando pela imprudência no lavrar a escritura precipitadamente. Por exemplo, até mesmo na negligência, verificada nas situações em que o notário descumpra deveres legais, como o de conferir a identificação das partes e sobre a exigência da apresentação dos documentos legais necessários para a lavratura do ato notarial.

A responsabilidade objetiva independe da culpa do agente para ser caracterizada, desde que exista relação de causalidade, também chamado de nexo causal, entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente, existe o dever de indenizar. Para Gagliano e Filho (2011, p. 180-181) “na responsabilidade objetiva, não se perquire se houve conduta culposa do agente, mas, tão somente, se há nexo de causalidade com o dano existente”.

              Assim, de modo a aperfeiçoar a esfera de sua aplicabilidade, surgiu no campo obrigacional a adoção da responsabilidade civil objetiva com base na teoria do risco. Conforme Meireles (2011, p. 699) “a teoria do risco como o próprio nome diz, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes ônus não suportado pelos demais”.

O tabelião deve redigir as escrituras de forma clara e objetiva, especificando quando for o caso de separação extrajudicial o que é patrimônio separado de cada cônjuge e o que é patrimônio comum a ser dividido, verificando atentamente a nomeação e qualificação das partes interessadas e de seus respectivos cônjuges e

filhos, além da perfeita descrição e caracterização dos bens e direitos envolvidos, bem como de todos os documentos exigidos para a instrução e arquivamento dos atos nos cartórios competentes. Além disso, deve o tabelião verificar, ainda a inexistência de vícios de validade, como é o caso da simulação, fraude a lei, erro, dolo, coação, pelos quais poderá civilmente responder, inclusive em face de terceiros.

            

   Ao tratar das hipóteses de responsabilidade civil no nosso ordenamento jurídico, temos o artigo 927, parágrafo único do CC, onde diz que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nessa ocasião, extrai-se do dispositivo legal que a responsabilidade objetiva poderá derivar da expressa disposição legal ou do risco advindo pela atividade normalmente desenvolvida pelo agente lesante.

Tem-se também o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: onde diz que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.   

               Atualmente discute-se sobre qual o melhor raciocínio para a fixação e estabelecimento da responsabilidade civil dos notários, mas como sustentação jurídica temos o artigo 37, §6º da Constituição Federal/88.

                    A propósito vale conferir acórdão proferido pela 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABELIÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Consoante jurisprudência pacificada das Cortes Superiores, em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade do notário é objetiva (art. 37, § 6º, CF).

A demandada, titular do Tabelionato de Protestos, encaminhou à Serasa informação de cancelamento do protesto em nome do autor.

O fato de não ter sido cancelado o registro no banco de dados do Serasa não pode ser imputado aos demandados. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2014).

 

               No mesmo sentido de entendimento as decisões n° 70048127245, 70056139108.

                 Mesmo entendimento se encontra no Superior Tribunal de Justiça, como se vê:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - REEXAME FÁTICO - SÚMULA N. 7 DO STJ - NOTÁRIOS E REGISTRADORES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O entendimento desta Corte Superior é de que notários e registradores, quando atuam em atos de serventia, respondem direta e objetivamente pelos danos que causarem a terceiros.

2. Impossibilidade de reexame da matéria por importar novo enfrentamento do quadro fático delineado na lide. Incidência da súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2014).

                           

Nesse contexto, em se tratando de serviço notarial, função exercida em caráter privado, porém mediante delegação do poder público, tem-se, desde logo, que se torna objetiva a responsabilidade desses delegados, por enquadrados no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, bastando ao demandante a comprovação do dano e do nexo causal.        

Trata-se também de responsabilidade de caráter pessoal, pois é o notário que responde pelos atos praticados durante a sua gestão. Assim, eventual sucessor na serventia não se responsabiliza por dano causado a particular oriundo da atividade notarial da época de seu antecessor. Havendo mudança do titular da serventia, o novo titular não é responsável por dano causado por ato do antigo titular, a responsabilidade deve ser daquele que praticou o ilícito. Se o dano ocorreu enquanto o antigo oficial estava na função, este deverá arcar com a reparação à pessoa lesada. Nada mais lógico com a idéia de que o ato notarial dá o efeito de fé pública de modo pontual, e não como uma atividade que se protrai no tempo.

Conforme preceitua Benício, (2005, p. 243) “[...] pelos atos praticados no ofício notarial ou de registro, responde pessoalmente o titular da serventia extrajudicial, não se afigurando tecnicamente correto que o cartório integre o pólo passivo de qualquer demanda [...]”.

Com efeito, ao receber a delegação, o titular da serventia passa a executar o serviço por sua conta e risco. Assumindo todos os riscos do serviço, substituindo integralmente o Estado naquela atividade o tabelião assume também todas as responsabilidades e consequências decorrentes da atividade.

    

CONCLUSÃO

 

A Lei n° 11.441/2007 trouxe modificações que de fato revolucionou o sistema jurídico brasileiro, trazendo com isso um avanço para nossa sociedade. Baseado na finalidade de eliminar a intervenção do Poder Judiciário em relações jurídicas, a separação e o divórcio entre pessoas maiores e capazes podem ser feitas pela forma extrajudicial, resguardando as funções estatais, apenas, para aquelas situações conflitantes que tornem indispensável um ato jurisdicional de poder. O novo procedimento dispensou a presença do magistrado e, consequentemente, a intervenção do Ministério Público, obrigando a presença do advogado, cuja atuação na formalização do ato é indispensável.

Tem-se que a referida lei foi uma ótima solução diante da possibilidade de desafogar o Judiciário, dele retirando situações nas quais a sua intervenção visivelmente não e justificável e tornando o procedimento muito mais dinâmico e desburocratizado aos olhos da sociedade.

A Emenda Constitucional n° 66 também foi uma solução para adequar a Lei com os anseios da sociedade, suprimindo assim o instituto da separação judicial e todas suas causas e requisitos. A EC 66/10 vem apenas positivar o que na prática já vinha acontecendo.

Assim, para que se possa utilizar a via administrativa alguns requisitos devem ser preenchidos para que os cônjuges possam formalizar a separação ou divórcio em cartório. Se descumprido qualquer dos requisitos as partes deverão utilizar o Poder Judiciário para realizar o procedimento.

Conforme artigo 236 da Constituição Federal a delegação para o exercício da função de notário é de caráter privado, por delegação do Poder Público. Para ser nomeado tabelião o candidato deve ser aprovado em concurso público. Ademais, apesar de não perceberem remuneração diretamente dos cofres públicos (mas, por emolumentos), tem-se que os seus atos possuem fé pública, além da fiscalização da sua atividade ser de competência do Estado.

Adentrando-se diretamente na responsabilidade civil na função de notário verifica-se a existência de duas correntes principais, a primeira corrente denominada de objetiva, onde o notário responde objetivamente independente de culpa, sendo necessário apenas a presença do nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente. Já a segunda corrente, denominada subjetiva, defende que a responsabilidade civil na função de notário, se dá em decorrência dos danos causados, devendo ser, obrigatoriamente, demonstrada a culpa ou dolo de sua conduta.

Atualmente a matéria da responsabilidade civil do tabelião encontra-se uniformizada pelo Superior Tribunal de Justiça com o entendimento de queos notários respondem direta e objetivamente pelos danos que causarem a terceiros. Diante disto, tem-se que acorrente defendida no presente artigo é que a responsabilidade do tabelião passa a ser objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, bastando ao demandante a comprovação apenas do nexo causal entre a conduta e o dano.        

 

     

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