TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

A teoria geral dos direitos humanos compreende os elementos basilares acerca do estudo dos direitos humanos internacionais. Apresenta temas como conceito, histórico, características e outros pontos elementares para o conhecimento da disciplina.

1. Sistema Internacional dos Direitos Humanos

A luta do homem pela efetivação de direitos humanos fundamentais existiu em muitos períodos da história da humanidade, sendo resultado das inquietações do ser humano e de seus processos de luta por reconhecimento.

Na esfera interna dos Estados a efetivação e positivação dos direitos humanos coincide com o advento do constitucionalismo moderno em seu mister de limitar o arbítrio estatal e de garantir a tutela dos direitos do homem.

No campo internacional a existência de um sistema de normas e mecanismos de tutela dos direitos humanos apresenta como marco histórico o pós-segunda guerra mundial, a partir da criação da Organização das Nações Unidas. Destaca-se como precedentes desse processo de internacionalização, a criação da Liga das Nações, a Organização Internacional do Trabalho e o Direito Humanitário.

1. Precedentes históricos

Direito humanitário: conjunto de normas e medidas que disciplinam a proteção dos direitos humanos em tempo de guerra (1863). Direito humanitário versa sobre a proteção às vitimas de conflitos armados, atua também em situações de graves calamidades.

Criação da liga das nações (1919): antecessora da ONU, a liga das nações foi criada após a 1ª guerra mundial com o escopo de garantir a paz no mundo. Sua proposta falhou pois não foi apta a impedir a ocorrência da 2ª guerra mundial.

Criação da OIT (1919): criada após a 1ª guerra mundial com o escopo de promover a tutela dos direitos dos trabalhadores por meio da garantia de padrões internacionais de proteção.

Ao dispor sobre os antecedentes históricos Flavia Piovesan dispõe:

Ao lado do Direito Humanitário e da Liga das Nações, a Organização Internacional do Trabalho (International Labour Office, agora denominada International Labour Organization) também contribuiu para o processo de internacionalização dos direitos humanos. Criada após a Primeira Guerra Mundial, a Organização Internacional do Trabalho tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar. Sessenta anos após a sua criação, a Organização já contava com mais de uma centena de Convenções internacionais promulgadas, às quais Estados-partes passavam a aderir, comprometendo-se a assegurar um padrão justo e digno nas condições de trabalho.[1]

A Organização Internacional do Trabalho e o Direito Humanitário ainda atuam na tutela dos direitos humanos.

1.2 Histórico do sistema internacional dos direitos humanos

O sistema internacional de direitos humanos é fruto do pós 2ª guerra mundial e surge como decorrência dos horrores praticados na guerra. A desvalorização e reificação da pessoa humana faz emergir a necessidade de construção de uma nova lógica ao Direito, pautada em um sistema de valores éticos e morais, no qual a pessoa humana seja o fim e não um meio.

Com vistas a criar um sistema internacional de proteção no qual a tutela dos direitos humanos seja o fim maior dos Estados, em 1945 é criado a Organização das Nações Unidas (ONU), instituição internacional global para a promoção e garantia dos direitos humanos e da paz no mundo.

Sobre o tema preceitua Flávia Piovesan:

No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral.[2]

Tem início assim um novo paradigma para a aplicação dos direitos humanos, por meio de um sistema normativo de grande conteúdo axiológico, no qual a dignidade da pessoa humana e o seu reconhecimento enquanto sujeito de direitos, passa a ser o vetor de interpretação e aplicação do Direito.

A construção de um sistema internacional marca também a relativização da soberania dos Estados, pois através da ratificação de Tratados Internacionais os Estados aceitam serem julgados e condenados por tribunais internacionais de direitos humanos.

Sobre o tema afirma Portela:

Na atualidade, a soberania nacional continua a ser um dos pilares da ordem internacinal. Entretanto, limita-se pela obrigação de os Estados garantirem aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição o gozo de um catálogo de direitos consagrados em tratados. A soberania restringe-se também pelo dever estatal de aceitar a fiscalização dos orgãos internacionais competentes quanto à conformidade de sua atuação com os atos internacionais dos quais faça parte.[3]

Importante ressaltar no entanto, que não há hierarquia entre o Sistema Internacional de Direitos Humanos e o Direito Interno dos Estados-partes, ao contrário, a relação entre essas esferas de proteção é complementar. O sistema internacional é mais uma instância na proteção dos direitos humanos.

Importante ressaltar também o caráter subsidiário do sistema internacional dos direitos humanos, pois seus orgãos só poderão ser acionados diante da omissão ou falha dos Estados na proteção dos direitos humanos. Cabe aos Estados em primeiro lugar a tutela e proteção dos direitos humanos daqueles que se encontram sob  a sua jurisdição. Diante da falha ou omissão dessa proteção poderão ser acionados os organismos internacionais.

1.3 As partes no Sistema Internacional dos Direitos Humanos

a) Estados: os Estados tem legitimidade ativa e passiva no sistema internacional de direitos humanos, podendo atuar no pólo ativo e passivo das Comunicações Interestatais e no pólo passivo das petições individuais.

b) Indivíduos: os indivíduos em regra não possuem legitimidade ativa ou passiva no sistema internacional, a exceção é a legitimidade ativa em petições individuais em alguns sistemas regionais a exemplo do sistema europeu de direitos humanos, possui ainda legitimidade passiva nas denúncias do Tribunal Penal Internacional (TPI), orgão jurisdicional de natureza penal do sistema internacional de direitos humanos.

1.4 Tribunal de Nuremberg

Tribunal militar internacional criado para julgar os crimes militares praticados pelos nazistas. Este foi um Tribunal pós factum, criado exclusivamente para punir os Alemães acusados de violar direitos humanos na segunda guerra mundial, direitos estes que não eram previstos ou regulados por quaisquer organismos internacionais e cujas violações eram permitidas pelo Direito do Estado Alemão. Essas características fizeram com que Nuremberg fosse alvo de grandes controvérsias entre os críticos da época.

1. Críticas:

• Tribunal de exceção.

• Julgamento apenas de alemães.

• Violação da legalidade e da anterioridade penal.

• Pena de prisão perpétua e de morte por enforcamento.

1. Favoráveis:

• Prevalência de direitos humanos.

• Ponderação de interesses.

1.5 Esferas de proteção do Sistema Internacional de Direitos Humanos

O sistema internacional de direitos humanos apresenta duas esferas complementares de proteção o sistema global e o sistema regional.

• Sistema global de direitos humanos: esfera de âmbito global formada pelos países membros da ONU com jurisdição em todo o mundo;

• Sistema Regional de Direitos Humanos: esfera de âmbito regional que compreende determinadas regiões do mundo a exemplo do sistema interamericano de direitos humanos que compreende os países da América, o sistema europeu de direitos humanos que compreende países do continente europeu, o sistema asiático com países da Ásia, o sistema africano integrado por páises da Afríca e o sistema Árabe formado por países de cultura Árabe.

2 Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

Ontologicamente não há distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, sendo essas expressões comumente usadas como termos sinônimos. Didaticamente, no entanto algumas doutrinas as utilizam como expressões diversas, de acordo com o preceituado abaixo:

• Direitos Fundamentais: Direitos essenciais à dignidade humana, positivados na ordem interna do País, previstos na Constituição dos Estados.

• Direitos Humanos: direitos essenciais à dignidade humana, reconhecidos na ordem jurídica internacional com previsão nos Tratados ou outros instrumentos normativos do Direito Internacional, são direitos que transcendem a ordem interna dos Estados.

   

   

  3 Gerações/dimensões de Direitos Humanos

A expressão gerações/dimensões de direitos humanos é utilizada para representar categorias de direitos humanos, que de acordo com o momento histórico de seu surgimento passam a representar determinadas espécies de tutela dentro do catálogo de proteção dos direitos da pessoa humana.

A divisão em geração/dimensão é uma das formas de se estudar os direitos humanos, e essas categorias não impõe uma divisão rígida ou hierárquica dos direitos humanos, mas apenas uma forma didática de melhor abordá-los. A existência de uma nova dimensão/geração não exclui a anterior, mas amplia o catálogo de direitos.

Por meio do estudo das dimensões/gerações e pode perceber o desenvolvimento histórico acerca da fundamentalidade dos direitos humanos. O estudo das dimensões de direitos humanos deixa clara a ausência de diferença ontológica entre os direitos humanos e direitos fundamentais, eis que a efetivação desses direitos na ordem Interna dos Estados precede a existência do Sistema Internacional.

1ª geração: direitos da liberdade. São os direitos civis e políticos, frutos das revoluções liberais e da transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal de Direito. São direitos negativos, pois negam a intervenção estatal. A burguesia necessita de liberdade frente ao despotismo do Estado Monárquico. Marco jurídico: Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

2ª dimensão: direitos da igualdade. Direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos positivos prestacionais. O Estado precisa intervir na economia frente aos desequilíbrios causados pela revolução industrial. Constituição Mexicana e Constituição Alemã – Constituição de Weimar.

3ª dimensão: Direitos da fraternidade ou solidariedade. Direitos difusos, direitos dos povos, direitos da humanidade. São direitos que transcendem a noção de individualidade do sujeito criando novas categorias de tutela como a dos direitos transindividuais. Ex: direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, ao consumidor. 

4ª geração: para Norberto Bobbio compreende a bioética e biodireito. De acordo com Paulo Bonavides direito à Democracia.

5ª geração: Segundo Paulo Bonavides o direito a paz.

4 Os Quatro Status de Jellinek

Outra importante divisão didática dos direitos humanos está presente na classificação de Jellinek, em sua classificação esse autor apresenta quatro status de efetivação dos direitos humanos na relação entre o indivíduo e o Estado.

1. Status passivo: o indivíduo apresenta deveres em relação ao Estado. Ex.: obrigação de participar do serviço militar.

2. Status negativo: liberdades individuais frente ás ingerências do Estado. Liberdades civis tais como a liberdade de expressão e de crença.

3. Status positivo ou status civitatis: neste o indivíduo passa a ter direito de exigir do estado uma atuação positiva uma obrigação de fazer. Ex.: direito a saúde.

4. Status ativo: neste o indivíduo passa a ter direito de influir nas decisões do Estado. Ex.: direitos políticos.

    

    

   5 Características dos Direitos Humanos

Devido ao caráter complexo e evolutivo dos direitos humanos não um rol taxativo de suas características, segue abaixo um rol meramente exemplificativo.

1. Historicidade: os direitos humanos são fruto do desenvolvimento histórico e social dos povos.

2. Universalidade: os direitos humanos são universais, pois não pode eleger determinadas categorias de indivíduos a serem merecedores da tutela desses direitos. Os direitos humanos são inerente á condição de pessoa humana. Essa característica não exclui a existência de direitos especiais que por sua característica essencial deva ser destinado a pessoas específicas a exemplo dos direitos das pessoas com deficiência. A universalidade impede o discrímen negativo de direitos.

3. Relatividade: os direitos humanos podem sofrer relativização, não são absolutos. No caso concreto, determinados direitos podem ser relativizados em prol da efetivação de outros direitos. Obs: o direito de proibição a tortura é um direito de caráter absoluto.

4. Irrenunciabilidade: as pessoas não tem o direito de dispor sobre a proteção a dignidade humana.

5. Inalienabilidade: os direitos humanos não podem ser alienados, não são objeto de comércio.

6. Imprescritibilidade: os direitos humanos não são atingidos pelo decurso do tempo.

7. Vedação ao retrocesso: os direitos humanos caminham pra frente, e uma vez garantida a sua efetivação, esta deve ser ampliada, mas não suprimida, sendo vedado o seu retrocesso.

8. Unidade e indivisibilidade: os direitos humanos são unos e indivisíveis. Não há que falar em hierarquia entre os direitos, todos conjuntamente compõem um conjunto de direitos essenciais à efetividade da dignidade da pessoa humana.

    

6 Sistema Global de Proteção

O sistema global de proteção abrange todos os países do globo, sendo instituído pela Organização das Nações Unidas. Trata-se de um sistema subsidiário e complementar de proteção aos direitos humanos, atuando em conjunto com a proteção Interna dos Estados e a proteção dos Sistemas Regionais de Direitos Humanos.

6.1Carta Internacional de Direitos Humanos

A Carta Internacional de Direitos Humanos é formada pelos três principais documetos do sistema global:

• Declaração Universal Direitos Humanos:

• Pacto Internacional dos direitos civis e políticos (1966).

• Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais (1966).

O primeiro documento desse sistema foi a Declaração Internacional de Direitos Humanos (1948) uma recomendação com um amplo catálogo de direitos humanos  de primeira e segunda dimensões. A Declaração foi criada para que em seguida fosse elaborado o Tratado Internacional, a divisão e bipolaridade mundial existente na época, com os interesses do bloco socialista representados pela URSS e os interesses do bloco capitalista representados pelos EUA, impedia um acordo acerca do conteúdo do Tratado. De um lado a URSS desejava um Tratado contemplando direitos sociais, econômicos e culturais do outro lado os EUA defendia um Tratado contemplando os direitos civis e políticos. A dicotomia de interesses fez com que aprovassem dois Tratados um com direitos de primeira e outro com direitos de segunda dimensão.

6.2 Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH).

• Aprovado em 1948.

• Resolução da Assembleia Geral da ONU. A Declaração foi aprovada como uma resolução, recomendação e não apresentando estrutura de Tratado Internacional, por isso pode se afirmar que esta não possui força de lei.

• No mínimo considerada costume internacional (soft low – fontes secundárias). Passou a ser respeitada pela consciência da obrigatoriedade alcançando o status de costume internacional – fonte de direito internacional.

  Acerca do status da Declaração preleciona Flávia Piovesan:

Há, contudo, aqueles que defendem que a Declaração teria força jurídica vinculante por integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito, apresentando, assim, força jurídica vinculante. Para essa corrente, três são as argumentações centrais: a) a incorporação das previsões da Declaração atinentes aos direitos humanos pelas Constituições nacionais; b) as frequentes referências feitas por resoluções das Nações Unidas à obrigação legal de todos os Estados de observar a Declaração Universal; e c) decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração Universal como fonte de direito.[4]

Não há como se negar a relevância da Declaração enquanto fonte no Sistema Internacional dos Direitos Humanos, o que decorre de sua relevância enquanto vetor de interpretação e de criação dos direitos humanos no mundo. Nesse mister pode se inferir que a DUDH não possui força jurídica de lei formalmente, no entanto apresenta força jurídica material.

• Reconhecendo os direitos humanos: o preâmbulo da Declaração elenca importantes princípios, imprescindíveis à plena efetividade dos direitos humanos:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum,... (grifo nosso).[5]

A Declaração reconhece expressamente o caráter inerente dos direitos humanos, característica que conforme abordado em tópico anterior afirma a universalidade desses direitos. Todo ser humano, independente de credo, etnia ou ideologia é titular de direitos humanos. Reafirma ainda o tripé da liberdade, igualdade e fraternidade como principais vetores dos direitos humanos.

6.3 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

• Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.

• Tratado internacional que disciplina os direitos de 1ª dimensão, os direitos civis e políticos.

• Institui o Comitê de Direitos Humanos: órgão de natureza civil destinado á tutela e promoção dos direitos previstos no Pacto.

• Como mecanismo de monitoramento institui o sistema de relatórios e comunicações interestatais. Os relatórios são instrumentos obrigatórios nos quais os Estados-parte devem informar as medidas por eles adotadas para a efetivação das obrigações previstas no Pacto. As comunicações interestatais são denúncias de violações de obrigações previstas no Pacto feitas por um Estado-parte em relação a outro Estado-parte, é mecanismo facultativo que só pode ser aplicado se ambos os Estados, denunciante e denunciado estiverem expressamente se submetido a este mecanismo.

• Aplicabilidade imediata.

  5.3.1 Primeiro Protocolo Facultativo: institui a sistemática de petições individuais, que são denúncias feitas por pessoas, grupos de pessoas ou organização não governamentais (ongs) diante da violação pelos Estados-parte dos direitos previstos no Pacto. As petições são instrumentos facultativos que só serão admitidas se o Estado-parte tiver ratificado o protocolo facultativo.

   

6.4 Pacto Internacional de Direitos Sociais Econômicos e Culturais

• Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.

• Tratado internacional de direitos de 2ª dimensão, os direitos sociais, econômicos e culturais.

• Não institui Comitê próprio.

• Como mecanismo de monitoramento prevê apenas os relatórios.

• Aplicação progressiva: o Pacto prevê a aplicação progressiva dos direitos sociais, econômicos e culturais, essa disposição não significa a menor efetividade desses direitos. O preâmbulo é claro ao dispor que os Estados devem dispor de todos os meios apropriados para buscar a plena efetivação desses direitos:

Artigo 2-1. Todos os estados integrantes do presente Pacto se comprometem a agir, tanto por seu próprio esforço quanto com a ajuda e cooperação internacionais, sobretudo nos planos econômico e técnico, com o máximo de recursos disponíveis, visando garantir progressivamente o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, inclusive e particularmente a doção de medidas legislativas.[6]

• Não obstante seu caráter progressivo, os seus direitos possuem justiciabilidade e, portanto são exigíveis juridicamente, fator que decorre de sua fundamentalidade.

  Corroborando com este entendimento Flávia Piovesan preceitua:

Acredita-se que a ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. É uma preconcepção que reforça a equivocada noção de que uma classe de direitos (os direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (os direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento. Sustenta-se, pois, a noção de que os direitos fundamentais — sejam civis e políticos, sejam sociais, econômicos e culturais — são acionáveis e demandam séria e responsável observância.[7]

Não basta a proteção do direito à vida sem a tutela do direito à saúde, a educação, a moradia, à cultura entre outros. A dignidade da pessoa humana só se efetiva com a proteção integral dos direitos fundamentais, por isso a relevância da afirmação de sua indivisibilidade e unidade conforme expressamente previsto no preâmbulo do PIDESC:

Reconhecendo que, conforme a declaração Universal dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, libertado do medo e da miséria, só poderá ser atingido se forem criadas as condições que permitam a cada um desfrutar direitos sociais, econômicos e culturais, assim como direitos civis e políticos.[8]

6.4.1 Protocolo Facultativo: aprovado em 2008, esse protocolo institui o sistema de petições individuais mediante o Comitê dos Direitos Econômicos e Culturais, órgão da ONU. A aprovação deste protocolo visa dar mais efetividade aos direitos previstos no Pacto.

7 Tratados Especiais do Sistema Global

O sistema global apresenta um rol de Tratados Especiais, cujos tutela destina-se a temas ou indivíduos determinados. Segue abaixo o rol com os principais Tratados Especiais do sistema.

• Convenção para prevenção e repressão dos crimes de genocídio (1948).

• Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965).

• Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres (1979).

• Convenção contra a tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos e degradantes (1984).

• Convenção sobre os direitos da criança (1989).

• Convenção para proteção dos direitos dos trabalhadores migrantes (1990).

• Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência (2006).

• Convenção para proteção contra desaparecimentos forçados (2006).

   

   

8 Tribunais do Sistema Internacional

Visando dar mais efetividade ao cumrpimento dos direitos humanos no sistema internacional foram criados tribunais de natureza criminal e não criminal para julgar Estados ou indivíduos violadores dos direitos humanos.

1. Cortes não criminais: são tribunais, orgãos de natureza jurisdicional, criados nos sistemas de proteção para julgar os Estados que descumprirem as obrigações assumidas nos Tratados Internacionais, a exemplo da Corte Internacional de Justiça (CIJ) do sistema global e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) orgão jurisdicional do sistema interamericano de direitos humanos.

    

2. Corte criminal: orgão jurisdicional de natureza penal criado para julgar os indivíduos acusados de praticar os crimes contra os direitos humanos tipificados. O único tribunal penal do sistema é o Tribunal Penal Internacional (TPI) criado pelo Estatuto de Roma. O Estatuto dispõe ainda acerca dos crimes contra os direitos humanos no sistema internacional.

REFERÊNCIAS

BARRETO, Rafael. Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: juspodivm. 2012.

BRANDÃO, Adelino. Os direitos humanos: antologia de textos históricos. São Paulo: Landy. 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira; e et al. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília jurídica. 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Ed. 14ª. São Paulo: Saraiva. 2013.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional público e privado. 7ª ed. Salvador:juspodivm. 2015.