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APLICAÇÕES DIFERENTES: A prevaricação e a denunciação caluniosa


Autoria:

Jeferson Botelho


Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG.

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Resumo:

Este ensaio aborda de forma perfunctória os crimes de prevaricação e denunciação caluniosa, previstos, respectivamente, nos art. 319 e 339 do Código Penal, bem assim, em toda a legislação esparsa.

Texto enviado ao JurisWay em 12/08/2015.



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 Aplicações diferentes: A prevaricação e a denunciação caluniosa

 

  

Delegado de Policia. Inquérito Policial, atraso na conclusão das investigações. Ausência de recursos humanos e materiais. Ausência do elemento subjetivo do injusto. Prevaricação. Infração Administrativa. Inocorrência de Crimes. Ausência de infração administrativa. Instauração de Inquérito Policial. Requisição ou determinação Superior. Ato de Ofício. Inocência do agente público. Denunciação Caluniosa. Configuração.

 

 

Resumo: Este ensaio aborda de forma perfunctória os crimes de prevaricação e denunciação caluniosa, previstos, respectivamente, nos art. 319 e 339 do Código Penal, bem assim, em toda a legislação esparsa. Visa ainda apresentar argumentos jurídicos e legais plausíveis para afastar a incidência penal de prevaricação na conduta de Delegado de Polícia, que atrasa a conclusão de Inquéritos Policiais por absoluta e exclusiva ausência de recursos humanos e materiais logísticos.

 

  

 

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No exercício de suas atividades profissionais, é comum a Autoridade Policial receber requisições de Juízes de Direito, consignando prazo para cumprimento de diligências, com a indevida advertência “sob pena de prevaricação”.

 

De outro lado, também se verifica as corregedorias de polícia, instaurando inquéritos policiais, por força de requisições de autoridades públicas, para apurar crimes de prevaricação contra delegados de policia, por atrasos na conclusão dos procedimentos investigatórios.

 

Antes de definir o que vem a ser o delito de prevaricação, é bom salientar que a Polícia faz parte do Poder Executivo, muito embora seja chamada impropriamente polícia judiciária, e possui suas funções bem definidas nas Constituições Federal, artigo 144, parágrafo 4º, nas Constituições Estaduais, e nas leis respectivas leis orgânicas.

 

A Polícia Mineira, por exemplo, é regida pela Lei Complementar nº 129/2013, que contém a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais - PCMG -, o regime jurídico dos integrantes das carreiras policiais civis e aumenta o quantitativo de cargos nas carreiras da PCMG..

 

Existe uma salutar separação de funções, chamado indevidamente por muitos de separação de poderes, artigo 2º da Constituição da República de 1988.

 

Assim, existem as funções legislativas, executivas e judiciárias, cada órgão atuando nos limites da lei. Cada função convivendo harmoniosamente com a outra, sem atropelos e sem invasões.

 

Uma outra verdade, é que o Delegado de Polícia não é servidor e nem subordinado do Poder Judiciário e muito menos subalterno ao Ministério Público.

 

Existem várias espécies de prevaricação espalhadas em nossa legislação penal. A prevaricação comum é prevista no artigo 319 do Código Penal e a especial ou imprópria, acrescentada pela Lei nº 11.466/2007, é prevista no artigo 319-A, também do Código Penal.

 

O Código Penal Castrense define o crime de prevaricação também no artigo 319, única coincidência com a legislação comum, com a particular diferença quanto à pena, que é de detenção de 6 meses a dois anos, enquanto na legislação comum, a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano.

 

Na legislação esparsa, o delito aparece no artigo 10, parágrafo 4º da Lei nº 1.521/51(crimes contra a economia popular), na Lei nº 4737/65 (Código Eleitoral), artigo 23 da Lei nº 7492/86(crimes contra o sistema financeiro Nacional), artigo 15, parágrafo 2º da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), artigo 45 da Lei nº 6.538/78 (serviços postais) e nos artigos 66, 67,68 e 69 da Lei nº 9.605/98 (Lei dos crimes ambientais).

 

Assim, temos a previsão do crime de prevaricação na legislação especial:

 

 

 

Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.  

 

§ 4º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação.

 

 Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

 

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

 Art. 15. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente, fica sujeito à pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR

 

§ 2º Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas.

 

 Art. 45 - A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver ciência da prática de crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama, é obrigada a representar, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministério Público Federal contra o autor ou autores do ilícito penal, sob pena de responsabilidade.

 

 Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:

 

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

 

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.

 

 O termo prevaricação vem do latim "praevaricare" e significa faltar com os deveres do cargo, torcer a justiça.

 

Paulo José da Costa Jr. ensina que é o ato de andar tortuosamente, desviando do caminho certo. Para os romanos, prevaricação era conhecida por patrocínio infiel.

 

No Código Criminal do Império (1830) a conduta era prevista no artigo 129 e o Código Penal Republicano, a conduta era prevista no artigo 207, mas sempre presente o elemento normativo do tipo, consubstanciado pelo interesse ou sentimento pessoal, estudado na doutrina no campo do elemento subjetivo especial do tipo.

 

 

A conduta típica é assim definida do Código Penal Brasileiro:

 

 

 

Artigo 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena: detenção, de três meses a um ano, e multa.

 

 Artigo 319-A.  Deixar o diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

 

 

 

Analisando o núcleo do tipo penal, afirma-se que retardar significa atrasar ou procrastinar. Deixar de praticar é desistir da execução e praticar significa executar ou realizar. O crime é funcional próprio, porque somente pode ser praticado por funcionário público, cuja qualidade integra a construção típica e a retirada desta qualidade, torna-se o fato atípico. O objeto jurídico é o bom andamento do serviço público e o prestígio da Administração Pública.

 

O delito é classificado doutrinariamente como sendo próprio, formal, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente (praticar ato contra expressa disposição da lei) unissubsistente (deixar de praticar) e de conteúdo variado.

 

Mas além desses elementos objetivo-descritivos, ainda é necessária a comprovação de outro elemento objetivo-normativo, que é o retardamento, omissão, prática indevida, sempre para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

 

O professor Damásio Evangelista de Jesus, em sua obra Código Penal Anotado, entende que interesse pessoal é a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material. O sentimento diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc. Animosidade: RT 520:368.

 

Lição importante nos fornece o excelso Professor Cezar Roberto Bittencourt, em seu Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 5, 2ª Edição, Editora Saraiva, página 105, quando assevera:

 

 

 

“ é necessária, ainda, a presença do elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo fim especial de agir, que, na dicção da descrição típica, é “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”,isto é, há a necessidade de que o móvel da ação seja para a satisfação desse tipo de interesse ou sentimento. Interesse pessoal, que pode ser material ou moral, é aquele que, por alguma razão, satisfaz pretensão, ambição ou anseio do agente, podendo ser representado por qualquer vantagem ou proveito que possa ser obtido pelo sujeito ativo em razão de sua conduta incriminada nesse tipo penal”. Continua o nobre jurista: “Sentimento pessoal, por sua vez, reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que pode manifestar-se em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio, piedade, carinho, afeto, vingança, favorecimento ou prejuízo a alguém etc.”

 

 

 

Quando por exemplo, as investigações legadas a efeito num inquérito policial não são concluídas no prazo legal, por diversas razões, como falta de agentes de polícia, escrivão de polícia, viaturas, materiais de escritório, acúmulo de serviços e outras circunstâncias não se pode cogitar o cometimento de crime de prevaricação e nem mesmo a prática de infração administrativa, por inexigibilidade de conduta diversa, ainda que no âmbito administrativo.

 

 Crime não pode existir porque não preenche os elementos de sua definição legal.

 

Infração administrativa não pode configurar porque ninguém é obrigado ao impossível e ainda pela inexigibilidade de conduta diversa.

 

Se a existência do crime fosse tão somente um mero ajuste formal, positivista, também poderia cogitar-se de prevaricação, quando o juiz de direito declarasse a extinção da punibilidade pela prescrição, artigo 107, inciso IV, Código Penal, ou proferisse julgamento extemporaneamente, pois é sabido que existem processos que não são julgados no prazo legal e acabam perdendo sua finalidade social.

 

E com a adoção do princípio da concentração previsto no artigo 400 e 411 do Código de Processo Penal, com nova redação determinada pelas Leis nº 11.719/2008 e nº 11.689/2008, será que não aumentaria os casos de transgressões a norma?

 

Os delegados de polícia em situações corriqueiras devem ser condecorados com moção honrosa de heróis de verdade, e não punidos como querem os “deuses do direito” ou “caçadores de holofotes”, pois normalmente trabalham sem recursos, com baixos salários, entregam suas vidas em prol da Segurança Pública e, às vezes, morrem prematuramente acometidos por enfarto e outras doenças psicossomáticas.

 

O delegado de Polícia, membro de uma Casa Corregedora, que instaura inquérito policial de ofício ou obedece, cegamente, a requisições de outras autoridades públicas, para apurar situações dessa natureza, contra outro delegado de Polícia, sabendo ou devendo saber das dificuldades humanas e logísticas porque passa a Polícia Civil, cujo objetivo é unicamente dar satisfação a juízes e promotores, comete crime de denunciação caluniosa, consoante artigo 339 do Código Penal.

 

Define o Código Penal, o delito de denunciação caluniosa, como crime cometido contra a Administração da Justiça, in verbis:

 

 

 

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

 

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

 

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

 

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

 

 

 

Segundo ensinamento do Professor Guilherme de Souza Nucci, a autoridade age de ofício e instaura investigação policial ou processo judicial contra alguém (pessoa determinada), imputando-lhe crime de que o sabe inocente, responderá criminalmente pela prática do delito capitulado no artigo 339 do Código Penal.

 

 

 

"A autoridade que age de ofício pode ser sujeito ativo do crime de denunciação caluniosa. Não se exige que somente um particular provoque a ação da autoridade para a instauração de investigação administrativa ou policial, inquérito civil ou ação civil ou penal, uma vez que, para assegurar o escorreito funcionamento a máquina administrativa, pode haver procedimento de ofício. Assim, o delegado que, sabendo inocente alguém, instaura contra ele inquérito policial; o promotor de justiça que, com igual ideia, determina a instauração de inquérito civil, bem como o juiz que, tendo notícia de que determinada pessoa é inocente, ainda assim requisita a instauração de inquérito, podem responder por denunciação caluniosa". (MANUAL DE DIREITO PENAL, 10ª  edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Forense, página 1104 ).

 

 

 

Na mesma linha de raciocínio, deveria responder por denunciação caluniosa, o juiz de Direito ou o promotor de Justiça que requisita a instauração de inquérito policial para apurar crime de prevaricação nessas mesmas condições, com temeridade ou abuso de poder, considerando que para a eclosão do procedimento investigatório é necessária a presença de justa causa, um suporte mínimo probatório, a fim de evitar contumélias gratuitas, revanchistas e esquizofrênicas ao princípio da dignidade humana.

 

A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser construído todo o monumento do sistema penal.

 

O princípio constitucional da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse sistema e, por isso, também seu fundamento máximo.

 

Conclui-se, afirmando que não comente crime de prevaricação a autoridade policial que, exclusiva e absolutamente, em função de carência de recursos humanos e recursos materiais, deixa de concluir as investigações no prazo legal, por ausência de elemento subjetivo do tipo, contido na expressão, "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal", parte integrante das elementares do tipo penal, cuja presença se torna necessária para preencher a conduta criminosa, numa visão constitucionalista.

 

Pensar diferente é pura hipocrisia, desfaçatez abundante, clara e visível incompetência, é querer ser mais real que o Rei, é puro contorcionismo exegético para atender à política de boa vizinhança, com grave prejuízo para o servidor público que às vezes é obrigado a adquirir materiais de escritório para não deixar a máquina administrativa  parar.

 

Nessa mesma lógica, seguramente, deve responder por crime de denunciação criminosa, art. 339 do CP, cumulado com ato de improbidade administração, por grave violação aos princípios da legalidade e lealdade, previstos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, a autoridade pública, que agindo de ofício, ou cumprindo ordem manifestamente ilegal, determina a deflagração de investigação criminal ou procedimento administrativo para apurar fatos evasivos, infundados e perniciosos contra alguém, imputando-lhe crime ou infração administrativa de que o sabe inocente.

 

 

 

 

Referências bibliográficas

 

 

 

BOTELHO, Jeferson. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. Editora JHMizuno. SP.

 

BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves,  Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 12/08/2015, às 12h43min.

 

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 12/08/2015, às 12h44min.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 10ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro.

 

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