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O Novo Constitucionalismo latino-americano em um Estudo Comparado entre Brasil e Argentina


Autoria:

David Schlickmann


Acadêmico da 10ª fase do curso de Direito do UNIBAVE - Orleans, SC.

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Resumo:

Diversos países introduziram em suas Constituições concepções em um mesmo sentido, o de afastar o hiperpresidencialismo e as fortes agressões aos direitos fundamentais, movimento este que se tem denominado de Novo Constitucionalismo Latino-americano.

Texto enviado ao JurisWay em 08/12/2014.

Última edição/atualização em 16/12/2014.



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Coautor: Sullivan Scotti[1]

 

 

RESUMO:

Frente à onda de regimes autoritários que assolou a América Latina na segunda metade do século XX, diversos países introduziram em suas Constituições concepções em um mesmo sentido, o de afastar o hiperpresidencialismo e as fortes agressões aos direitos fundamentais, movimento que se tem denominado de Novo Constitucionalismo Latino-americano. De modo especial, Brasil e Argentina apresentam similaridades em vários aspectos, principalmente por suas Constituições terem por base contextos históricos semelhantes, o que reforça a ideia do surgimento deste movimento em reflexo às realidades dos países latino-americanos e às aspirações das populações por regimes democráticos e justos. No entanto, para a efetiva concretização destas aspirações, é preciso que a sociedade reflita a Constituição e que os cidadãos zelem para que ela seja cumprida.

 

PALAVRAS-CHAVES:

Regimes Autoritários - Direitos Fundamentais - Novo Constitucionalismo - Reflexo Social

 

ABSTRACT:

Facing the wave of authoritarian regimes that plagued Latin America in the second half of the twentieth century, many countries have introduced in their new Constitutions conceptions in the same direction, that of removing the hyperpresidentialism and strong aggressions to fundamental rights, movement that has called New Latin American Constitutionalism. In particular, Brazil and Argentina have similarities in many aspects, especially by their constitutions take factors like historical contexts, which reinforces the idea of the emergence of this movement to reflect the realities of Latin American countries and the aspirations of the people for democratic and fair regimes. However, for the effective realization of these aspirations, the society must reflect the Constitution, and the citizens should seek to ensure that it is enforced.

 

KEYWORDS:

Authoritarian Regimes - Fundamental Rights - New Constitutionalism - Social Reflection

                                                                                              

INTRODUÇÃO

 

            Imaginemos um país no qual se instale um regime autoritário, que em busca de seus objetivos e evitando qualquer forma de oposição, passa a usurpar garantias fundamentais de seus cidadãos, como a liberdade de expressão ou mesmo de locomoção. Alguns anos depois, consegue-se derrubar o autoritarismo e a democracia começa a reaparecer. Todavia, ao passo que o regime autoritário já se instalou uma vez, em princípio, nada impede que se instale novamente, se os obstáculos permanecerem os mesmos. Por isso, o medo de retornarem os dias de tortura assola toda a população.

            Perante tal situação, indaga-se: qual seria o meio para diminuir as possibilidades de retorno daquele regime? Indubitavelmente, a resposta se encontra na Constituição. Primeiro, com a limitação dos poderes, não só do poder executivo, mas de todos os poderes, estabelecendo-se um sistema no qual um poder freie o outro; e imprescindivelmente com a maior proteção constitucional, mais detalhada e exata, das garantias, dos direitos fundamentais. 

            Em linhas gerais, falamos do Novo Constitucionalismo Latino-americano, um conjunto de ideais presentes nas novas Constituições Latino-americanas, notadamente nos países que recentemente se encontraram em situações semelhantes às relatadas acima.

            Hodiernamente, o tema tem ganhado destaque, principalmente por se tratar de concepções inovadoras comuns a Constituições de vários países. No entanto, cientificamente falando, pouco se tem aprofundado. Por isso, tal é o alvo do presente estudo, que objetiva tornar mais claro o entendimento a respeito do Novo Constitucionalismo, analisando de modo mais detalhado vários aspectos, como os contextos históricos que levaram ao seu surgimento, sua aplicabilidade e suas características; e, por fim, buscando trazer à baila também uma discussão referente a sua concepção como reflexo social individual de cada país, não se tratando assim de um mero modelo ou tendência.

            Ainda, visando ilustrar, facilitar a compreensão e introduzir este aparente complexo tema, far-se-á uso de um estudo comparado, perpassando as recentes constituições brasileira e argentina, evidenciando seus novos apontamentos e instrumentos em comum, haja vista a similaridade contextual e a identidade temporal.

 

1 ESTUDO COMPARADO

 

            Quando falamos em Direito Comparado, ou, mais especificamente, em Direito Constitucional Comparado, falamos em um estudo que toma por objeto uma Carta Constitucional. A respeito, diz Bonavides (2008, p. 42) que o Direito Constitucional Comparado “resulta do cotejo de normas constitucionais de diferentes Estados, mediante critérios variáveis”.

            Prosseguindo em seu raciocínio, Bonavides (2008, p. 42) completa:

 

O Direito Constitucional Comparado tem por escopo o exame das regras constitucionais de uma multiplicidade de ordenamentos jurídicos. Daqui extrai ele, com referência ao poder, e independente das contingências de tempo e lugar, uma série de princípios, indagações, conceitos e categorias que, unificados teoricamente, poderão compor uma teoria geral de caráter científico.

  

Em verdade, sob esta ótica e seguindo os pensamentos deste mesmo autor, evidencia-se que uma interpretação superficial pode gerar certa confusão quanto ao tema. O Direito Comparado não necessariamente terá sempre como objeto Constituições de Estados distintos. Como muito bem observou este autor, é um estudo que pode variar seu objeto conforme vários critérios, dependendo da finalidade do estudo.

Sendo assim, é válido observar que o estudo comparado pode balizar-se de acordo com o tempo das Constituições de um mesmo Estado, tendo assim por base mesmo povo, mesmas características geográficas, mesmos costumes, porém em épocas diferentes, de modo a se estabelecer a influência exercida pelo contexto histórico na elaboração de cada Constituição. Por outro lado, o estudo pode envolver Constituições de um mesmo tempo, porém de Estados distintos, inclusas ou não em um mesmo contexto.

Em uma primeira hipótese, poder-se-ia comparar a Constituição brasileira de 1988 com a de 1937. Dois momentos bastante diversos da história brasileira. Esta, outorgada frente à eminente ameaça comunista, instaurou o chamado regime ditatorial do Estado Novo, e, aquela, promulgada após o fim da ditadura militar e com a redemocratização do Brasil, trouxe de volta ao ordenamento jurídico valores democráticos e diversas garantias fundamentais. O estudo, indubitavelmente, apontaria os reflexos dos contextos em cada uma e, possivelmente, inclusive semelhanças.

Sob outro viés, seria possível buscar algo mais distante, como uma comparação da Constituição Brasileira de 1988 com a Constituição Haitiana de 1987. Certamente, realidades plenamente diversas, apesar da identidade temporal.

No entanto, a presente pesquisa segue uma terceira hipótese. Trata-se de um estudo comparando duas Constituições de Estados distintos, Brasil e Argentina, mas com identidade temporal e realidades com traços de semelhança, mesmo que em linhas gerais. Com efeito, ambas surgiram em um mesmo sentido, um movimento que se tem chamado de Novo Constitucionalismo Latino-Americano, que, segundo Gargarella (2010, p. 187), traz consigo: “instrumentos más complejos de lo que parecen” e “han representado una condición importante para el mejoramiento de la vida de muchos individuos y grupos”.

            O estudo comparado se faz necessário, portanto, haja vista a necessidade de se investigar a respeito deste importante movimento, ao passo que, nos termos de Bonavides (2008, p. 43), o próprio “Direito Constitucional Geral vai buscar no Direito Constitucional Comparado importantes elementos de referência, doutrina, compreensão, análise e investigação”, de modo a se perquirir uma aplicação cada vez mais eficaz dos novos textos constitucionais.

 

1.1 Constituição Brasileira de 1988

 

            Antes, porém, de se tecerem quaisquer comentários diretamente à Constituição de 1988, faz-se necessário discorrer sobre o período que antecedeu a sua elaboração, pois, como se verá à frente, a Constituição de um país é, em regra, um reflexo das peculiaridades sociais, seja em vista de ratificar o que já se apresenta ou de introduzir no ordenamento jurídico “remédios” a longo prazo. E, neste caso, é inegável a determinante influência dos mais de vinte anos que precederam à constituição cidadã.

            Em 1964, devido ao temor de que se instaurasse no Brasil uma Ditadura Socialista, similar à já conhecida em Cuba (acusava-se João Goulart, então presidente, de ser comunista, por suas propostas de medidas baseadas em ideais daquela natureza, como a reforma agrária), a oposição militar, apoiada pelos Estados Unidos, surgiu buscando evitar que tais reformas se concretizassem. Desta oposição, deu-se o Golpe de Estado, que encerrou o governo de João Goulart.

            Com o regime militar instaurado veio a censura aos meios de comunicação, limitando a liberdade de opinião e expressão, e uma violenta repressão política. Tornaram-se rotineiras as perseguições, as prisões, os interrogatórios e a tortura daqueles que eram considerados suspeitos de oposição ao regime, comunistas ou simpatizantes, sobretudo estudantes, jornalistas e professores, suprimindo-se assim vários direitos fundamentais.

            O regime militar perdurou até 1985, com a eleição indireta de Tancredo Neves.

            Em seguida, o mesmo Congresso Nacional que elegeu Tancredo convocou uma Assembleia Nacional Constituinte, por meio da promulgação da Emenda Constitucional nº 26, responsável pela elaboração da Constituição de 1988. Com isso, nota-se claramente a proximidade da Constituição de 1988 com o período do regime militar, o que indubitavelmente a caracteriza como um “contragolpe”, ou seja, um instrumento redemocratizador, responsável, sob certa ótica, pela transição do regime militar à nova República.

            Destarte, já adentrando nas concepções abarcadas pela nova carta fundamental, com fulcro no brilhante passeio pela história constitucional brasileira realizado por Souza Junior em sua obra “Constituições do Brasil” (2002, p. 80-81), “a Constituição de 1988 nasceu de uma extensa negociação política, caracterizando um tipo de engenharia política que está se denominando de transição democrática”. No caso do Brasil, tal transição foi a que se chamou de transição de compromisso[2], na qual há um estudo e uma negociação pormenorizada das decisões fundamentais. Isto é, já nos trilhos do Novo Constitucionalismo ora em destaque, como se verá em momento oportuno desta pesquisa, a Constituição cidadã trouxe em seu texto vários dispositivos referentes a questões que tradicionalmente não ganham, ou não ganhavam, relevância, em se tratando de norma constitucional. Tratou de detalhes próprios da legislação ordinária e da chamada política de todos os dias.

            Em consonância, outro ponto relevante é o que toca à larga lista de direitos descritos na nova Carta. Também, ponto comum do Novo Constitucionalismo, a Constituição de 1988 incluiu vários novos direitos (sociais, políticos, culturais, econômicos, etc.). Nos termos de Gargarella (2010, p. 179),

 

“si uno mira a la muy austera Constitución de los Estados Unidos, que contiene 7 artículos (y una veintena de enmiendas), y la compara con los más de 400 artículos que uno encuentra en las Constituciones de Brasil, Ecuador o Bolivia, uno no puede sin sorprenderse”.

 

            No mais, neste sentido, mister salientar a posição do poder constituinte derivado reformador ao dar aos tratados internacionais sobre direitos humanos a natureza de norma constitucional, desde que recepcionados por quórum especial, dentro daquilo que propugna o Novo Constitucionalismo, conforme se extrai do artigo 5º, §3º, da Constituição Brasileira de 1988: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

            Porém, em razão de tratar de tantos detalhes, a Constituição tem sido acusada de ter sido muito casuísta. Diz Souza Junior (2002, p. 87) que “o constituinte pensou que, colocando na Constituição uma relação de tarefas a executar e prevendo instrumentos judiciários para dar-lhes eficácia, resolveria nossos problemas”. O que de fato não aconteceu. Todavia, isto será discutido mais a frente. Por ora, sigamos com as concepções da nova Constituição.

            Ainda, encerrando a análise dos principais itens dentro da proposta do Novo Constitucionalismo, como nenhuma anterior, a Constituição de 1988 garantiu de modo bastante claro a independência dos poderes, resguardando capítulo específico para suas organizações, prerrogativas e limitações. E, por fim, aprimorou mecanismos novos de controle de constitucionalidade, sendo, conforme Vaz (2011, s.p.), “a passagem de um predomínio do controle difuso de constitucionalismo pelo controle concentrado, incluindo-se fórmulas mistas”.

 

1.2 Constituição Argentina de 1994

 

            Em verdade, o contexto histórico que precedeu à Constituição Argentina de 1994, assim como de outros países da América Latina, não difere em muito do brasileiro. Dois anos antes do Golpe Militar no Brasil, o governo de Arturo Frondizi na Argentina foi também derrubado. Assim como no Brasil, foi um regime marcado por fortes violações aos Direitos Humanos, com acentuada repressão, perseguições, torturas e execuções de presos políticos.

            Observa Vidigal (2009, p. 238) que, “segundo o governo Videla, o estado de sítio, previsto no art. 23 da Constituição, em vigor desde 1974, dava ao Poder Executivo a faculdade de detenção por prazo ilimitado, o que era acolhido pela Suprema Corte”, de modo a, assim como ocorrera no Brasil, buscar justificar as medidas tomadas em uma preservação das instituições, uma espécie de “os fins justificam os meios”, sem reconhecer, por óbvio, o rotineiro, forte e injustificável atentado aos Direitos Humanos.

No mais, foram vinte anos de regime militar, período similar ao do regime brasileiro. O término se deu com a derrota na Guerra das Malvinas, em 1983, quando o regime militar viu-se obrigado a voltar à democracia, convocando eleições democráticas. Contudo, agora de modo diverso ao ocorrido no Brasil, a transição não foi tão imediata, mas sim um processo de redemocratização lento, caracterizado por várias insurreições militares.

Dessa forma, somente em 1989 a democracia começou a de fato consolidar-se. Enquanto que a nova Constituição só veio em 1994, seis anos após a Constituição brasileira e mais de dez anos após o fim do período do regime militar argentino.

Partindo à análise material, evidencia-se que a Constituição Argentina de 1994 segue também as linhas gerais do Novo Constitucionalismo, como se vê prontamente na primeira parte do texto constitucional, e mais especificamente no segundo capítulo da referida parte, que traz, a exemplo do Brasil, uma vasta lista de novos direitos, os quais, nos termos de Godoy (2007, p. 197), versam:

 

especialmente quanto à prerrogativa de trabalho, do exercício de qualquer atividade lícita, de navegação e comércio, de direito de petição às autoridades, de entrada, permanência, trânsito e saída do território nacional, de veiculação de idéias próprias independentemente de censura prévia, do uso e da disposição de propriedade pessoal, da associação para fins úteis, do exercício livre de culto religioso, de ensino e de aprendizagem.

 

            A segunda parte do texto constitucional aponta com clareza a separações dos poderes, nos moldes das teorias de John Locke e de Montesquieu, esclarecendo as atribuições de cada poder. Aqui se aferi grande semelhança com o texto brasileiro, ao passo que também estabelece o sistema bicameral no poder legislativo (câmara dos deputados e senado) e limita a duração do mandato do chefe do executivo (presidente) a quatro anos, com possibilidade de apenas uma reeleição.

            Já no que toca aos tratados internacionais, apesar de se dar também status constitucional em várias hipóteses, diverge do tratamento brasileiro, pois os trata como complemento dos direitos e garantias já reconhecidos, não havendo a possibilidade de revogação destes por aqueles, inclusive como forma de dar maior proteção aos direitos fundamentais, que foram tão agredidos nas décadas anteriores. Como se vê no artigo 75, inciso 22 da Constituição Argentina de 1994, a seguir transcrito:

 

Art. 75.- Corresponde al Congreso:

[…]

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

 

            Outrossim, por fim, importante salientar que, como na Constituição Brasileira de 1988, a Carta Argentina de 1994 aderiu aos novos ideias de desenvolvimento sustentável, com a previsão dos direitos/deveres atinentes ao meio ambiente, inclusive com a figura da obrigação de indenizar no caso de dano ambiental. Também, sob nossa ótica, característica marcante do Novo Constitucionalismo Latino-americano.

 

2 CARACTERÍSTICAS DO NOVO CONSTITUCIONALISMO

 

            A partir daquilo que foi exposto, referente às constituições brasileira e argentina, já se evidencia ao menos parte dos ideais deste movimento chamado Novo Constitucionalismo. Resta claro o advento deste em resposta à onda de regimes autoritários que havia tomado conta de parte da América Latina, o que fica nítido no momento em que percebemos que uma das principais características das novas constituições ora estudadas é a forte proteção aos direitos fundamentais, com extensas listas de direitos e garantias fundamentais.

            Neste sentido, Gargarella (2010, p. 173) nos diz que “las Constituciones nacen habitualmente en momentos de crisis, con el objeto de resolver algún drama político-social fundamental” e, ao indagar-se qual a pergunta que as novas constituições vem responder, aponta com a maestria que lhe é peculiar:

 

muchas de las reformas propuestas en los años ochenta – luego de la larga década de gobiernos autoritarios que asoló la región en la segunda mitad del siglo XX – se dirigieron a combatir o a morigerar el hiperpresidencialismo, que se identificaba como causa fundamental de la inestabilidad política de las jóvenes democracias regionales. El mal a combatir, entonces, era la inestabilidad, y el principal remedio constitucional, frente al mismo, consistía en la limitación del presidencialismo. (LINZ Y VALENZUELA, 1994; NINO, 1992; RIGGS, 1987 apud GARGARELLA, 2010, p. 173).

 

            Daí, também, a importância do clássico sistema de freios e contrapesos adotado.

            No entanto, as concepções do Novo Constitucionalismo não se restringem a tais observações. Viciano Pastor e Dalmau Martinez (apud VAZ, 2011, s.p.) nos apresentam, em seus estudos, um rol de características faticamente fidedigno a tudo que foi exposto e estudado a respeito das novas constituições do Brasil e da Argentina.

Com fulcro nos estudos destes autores, verifica-se nas novas constituições, inicialmente, uma “substituição da continuidade constitucional pela ruptura com o sistema anterior, com fortalecimento, no âmbito simbólico, da dimensão política da Constituição”; uma “capacidade inovadora dos textos, buscando a integração nacional e uma nova institucionalidade”; e uma maior “fundamentação baseada em princípios, em detrimento de regras”, como se vê de maneira especialmente forte no artigo 5 da Constituição Brasileira de 1988, fundamentalmente principiológico (princípio da isonomia, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência, do devido processo legal, entre tantos outros).

Em seguida, observa-se a “extensão do próprio texto constitucional, em decorrência tanto do passado constitucional, quanto da complexidade dos temas, mas veiculada em linguagem acessível”, que apesar de textos ainda não tão acessíveis, já com grande evolução se comparados com textos pretéritos, em vista inclusive de um poder judiciário mais democrático, como via de acesso simples à justiça; a “proibição de que os poderes constituídos disponham da capacidade de reforma constitucional por si mesmos e, pois, um maior grau de rigidez, dependente de novo processo constituinte”, característica muito presente na Constituição argentina, todavia com destaque também na brasileira sob o viés da separação dos poderes e do sistema de freios e contrapesos; e a “busca de instrumentos que recomponham a relação entre soberania e governo, com a democracia participativa como complemento do sistema representativo”, o que, entretanto, Souza Junior (2002, p. 86) entende que se deixou a desejar na Carta brasileira, pois “além da previsão de alguns mecanismos da democracia dita semi-direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular), pouco se fez”. Para ele, o constituinte “não teve coragem ou vontade política para enfrentar os problemas crônicos de nosso sistema eleitoral da representação proporcional”.

Ademais, como já abordado nesta pesquisa, tem-se também “uma extensiva carta de direitos, com incorporação de tratados internacionais e integração de setores marginalizados”; e “a passagem de um predomínio do controle difuso de constitucionalismo pelo controle concentrado, incluindo-se fórmulas mistas”.

E, por fim, aponta-se “um novo modelo de ‘constituições econômicas’, simultâneo a um forte compromisso de integração latino-americana de cunho não meramente econômico”, o que se apresenta claramente nas novas relações entre os países latino-americanos, com o MERCOSUL, por exemplo, e de modo especial no parágrafo único do artigo 4, da Constituição Brasileira de 1988, a seguir transcrito:

 

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

 

            Vidigal (2009, p. 233) esclarece que “o reconhecimento da condição latino-americana do país [Brasil] significava o compromisso em buscar, conjuntamente, formas de integração e a cooperação nas negociações com os países desenvolvidos”. O que, com efeito, resultou em uma profunda aproximação e consolidação das relações entre Brasil e Argentina, estendendo-se posteriormente a outros países da América Latina.

Compreendendo em seus estudos também outros sentidos, Rodrigues (2009, p. 15) aponta importantes aspectos tocantes às novas constituições. Observa este autor que tal conjunto de ideais presentes nas novas Constituições latino-americanas promove, em suas várias perspectivas, a recuperação e releitura da categoria “soberania popular”, no sentido de refundar o Estado, promovendo, cada Estado a seu modo, a participação direta do povo na elaboração e aprovação da Constituição, bem como no controle e gestão da administração. Isto é, a democracia passa a perder os contornos utópicos, encontrando respaldo finalmente na realidade destes países. Talvez, ainda não na dimensão necessária, porém não se deixa de caracterizar um avanço significativo, se comparada a tempos pretéritos, ao passo que já se “compreende o povo como uma comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si ‘contratualizam’, ‘pactuam’ e consentem o modo de governo do Estado”, aspecto milenarmente desprezado.

Em consonância aos dizeres supracitados de Viciano Pastor e Dalmau Martinez, Rodrigues (ibidem) esclarece que o Novo Constitucionalismo, em verdade, “revela o fenômeno da ‘Globalização’, que une o global ao local, em um processo que conjuga a integração internacional e o redescobrimento de valores, tradições e de estruturas locais e particulares”, por meio do qual se tem a promoção de “um novo modelo de integração latino-americana, superando o isolacionismo intercontinental de origem colonial”. Em outros termos, “a integração passa a ter, igualmente, um conteúdo social mais acentuado”.

Neste sentido, Malamud (2004, s.p.) destaca que após uma longa mal sucedida história de integração regional na América Latina “[...] na década de 1990 a criação de um bloco regional (o MERCOSUL) e o relançamento de outros dois (a Comunidade Andina de Nações e o Mercado Comum Centro-americano) permitiram entrever uma nova tendência”. O que, definitivamente, evidencia o forte liame do movimento ora em estudo concernente aos avanços na integração latino-americana.

Ainda, em última análise, Rodrigues (ibidem) assevera que dentre os novos ideais constitucionais há uma maior garantia do poder de intervenção pública na economia, em oposição ao modelo de intervenção privada neoliberal. Tal característica se apresenta sob uma face diversa em cada país, todavia, em linhas gerais, apresenta-se, conforme Pereira (2005, p. 119), com funções fiscais, reguladoras, redistributivas, estabilizadoras e fornecedora de bens e serviços públicos. Neves (apud PEREIRA, 2005, p. 119) entende que “a intervenção do Estado na economia orienta-se para a correção e para a resolução de questões que afligem a sociedade”, promovendo os seus três grandes objetivos, que se consubstanciam na eficiência, na equidade e na estabilidade econômica. Sendo assim, a intervenção pública se faz presente dentre os ideais ora em estudo devido à grande importância na economia, preponderantemente por meio de correções de falhas do mercado.

Não obstante os apontamentos até aqui analisados, em síntese deveras enriquecedora e objetiva sobre o conteúdo do Novo Constitucionalismo, Dalmau (apud RODRIGUES, 2009, p. 5-6) nos ensina que:

 

trata-se [...] de avançar em âmbitos nos quais o constitucionalismo europeu ficou paralisado: a democracia participativa, a vigência dos direitos sociais e dos demais direitos, a busca de um novo papel da sociedade no Estado e a integração das minorias até agora marginalizadas. Estamos diante de Constituições que, por um lado, são originais e próprias de cada país, na medida em que tentam solucionar os problemas de cada uma das sociedades onde serão implantadas. Mas, por outro lado, estamos diante de denominadores comuns óbvios, principalmente no campo da participação, da economia e de uma vigência efetiva dos direitos para todos. [...] Uma Constituição que esteja à altura do novo constitucionalismo deveria, em primeiro lugar, se basear na participação do povo, que é o que lhe dá legitimidade. Isso significa que a elaboração da proposta de Constituição deve ser redigida por uma Assembleia Constituinte eleita para isso e que deve ser principalmente participativa na hora de receber propostas e incorporá-las no texto constitucional. E deve ser uma Constituição que não tenha medo de regular as principais funções do Estado: a melhor distribuição da riqueza, a busca por igualdade de oportunidades, a integração das classes marginalizadas. Em resumo, uma Constituição que busque o "Sumak kamaña" ou o "Sumak kawsay", como dizem as Constituições boliviana e equatoriana: o "viver bem" (em quéchua) da população. [grifo nosso]

 

            Esclarecidos os principais tópicos concernentes a este novo movimento constitucionalista, resta-nos, por ora, um último estudo. Em que sentido surgiu o Novo Constitucionalismo Latino-americano? Tal estudo se justifica por não se tratar aqui de uma ideologia esparsa, mas de um reflexo social, com respaldo na realidade de cada Estado em tela, buscando assim se aprofundar ainda mais no entendimento das novas concepções constitucionalistas, frequentemente interpretadas de modo equivocado.

 

3 CONSTITUIÇÃO COMO REFLEXO SOCIAL

 

            Ensina-nos Lassale (2010, p. 45):

 

a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não tem valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social.

 

            Assim, a pergunta a se fazer é: as Constituições brasileira e argentina, objetos da presente pesquisa, encontram respaldo nos meios em que se aplicam? Isto é, tomam por base os fatores reais e efetivos do poder a que Lassale se referia? Espera-se que para o leitor atento deste estudo já seja tarefa simples concluir que sim. Ao passo que, conforme observado alhures, é nítido o fato de que ambas surgiram como claras respostas a diversos fatores, notadamente aos regimes autoritários que as precederam.

            Bonavides (1991, p. 483) assevera que “a Carta Magna não pode ser apenas um espelho da sociedade e de suas relações, mas deve expressar as aspirações e os ideais dos cidadãos, deve apontar sempre para o que o conjunto dos indivíduos encara como o objetivo último da vida comum”. Com efeito, tal afirmação só vem para somar ao entendimento de que as novas Constituições, mais do que simples folhas de papel, não são somente a soma dos fatores mencionados por Lassale. Indubitavelmente, também refletem, ao menos em linhas gerais, as aspirações do povo. Notadamente, tendo em vista o processo de elaboração, tem-se tal reflexo de modo mais claro no Brasil, de acordo com comentário feito por Fernando Henrique Cardoso (apud BONAVIDES, 1991, p. 497), presidente do Brasil de 1995 a 2002, líder do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), na última sessão da Constituinte de 1988:

 

Pela primeira vez na História do Brasil e talvez do mundo, se faz uma Constituição com a colaboração direta da cidadania. Recebemos milhões de assinaturas em emendas populares e o povo sentiu de perto o que é consciência dos nossos direitos; entendeu, rapidamente, que, sem liberdade, não há avanço social. O Congresso foi durante a Constituinte um grande ponto de encontro de empresários, sindicalistas, representantes de igrejas, de nações indígenas, professores e estudantes. Foi uma amostra de todo o Brasil que, tocado pela consciência de que era hora de mudar, veio e pressionou.

 

            Neste sentido, surgiram as novas Constituições. Uma busca pela redemocratização constitucionalizada, legitimada pelo sentimento de mudança que tomou conta da população. Portanto, entendemos que o Novo Constitucionalismo não nasceu de repente, não é fruto de algum idealismo que assolou a América Latina e que foi simplesmente imposto como um novo movimento, mas sim uma resposta ao contexto autoritário comum aos países desta região. Tais Constituições seguem sim ideologias semelhantes, apresentam disposições em mesmo sentido, porém não porque algo pronto fora adotado por ambas, trata-se de realidades com características similares, as quais finalmente passaram a integrar o conteúdo constitucional, como pretendia Lassale.

            Ademais, a ideia de se aplicar um conjunto de novas concepções indiscriminadamente seria um pleno equívoco. Basta voltarmos à análise da história constitucional brasileira para encontrarmos respaldo a esta afirmação. Em 1937, Getúlio Vargas outorgou a quarta Constituição do Brasil, que implantou a ditadura do Estado Novo, vulgarmente conhecida como “Polaca”. Assim apelidada, principalmente, por ter sido baseada na Constituição autoritária da Polônia. Faticamente, foi um documento de caráter puramente histórico e não jurídico, que só chegou a ser executado naquelas partes em que conduzia ao paradoxismo o poder presidencial, com a substituição do Congresso pela competência do Ditador. Tentou-se, naquela oportunidade impor uma Constituição ilegítima, sem reflexo social, ou seja, uma simples folha de papel. Por conseguinte, o resultado não poderia ser diferente. De 1937 a 1945, o Brasil viveu praticamente sem Constituição. Já dizia Émile Durkheim, “os indivíduos mudam, a sociedade muda”. Portanto, não há como pensar a sociedade, sem pensar nos indivíduos que a compõe. Em outras palavras, não há como se pensar uma Constituição, sem pensar nos indivíduos aos quais ela se aplicará.

Neste mesmo viés, diz Dantas (1999, p. 153): “sente-se a necessidade de constitucionalização das realidades econômico-sociais”. Evidentemente, este interesse pelo social não significa um ingresso no modelo jurídico-formal marxista, todavia finalmente uma adequação aos fatores reais do poder defendidos por Lassale.

            Contudo, no que toca à extensiva carta de direitos, Gargarella (2010, p. 179) evidencia que:

 

“muchos han hecho referencia, entonces, a las nuevas Constituciones latinoamericanas como ‘poéticas’: Constituciones que no hablan de la realidad, sino que incluyen expresiones de deseos, sueños, aspiraciones, sin ningún contacto con la vida real de los países en donde se aplican”

 

No entanto, não entendemos tal como algo pejorativo. De fato, muitos itens abordados nas novas Constituições talvez não encontrem reflexo imediato. Porém, paulatinamente, tais aspirações ganharão relevância. Conforme Gargarella (2010, p. 180), “gracias al estatus constitucional que se le ha asignado a algunos reclamos, muchas personas de carne y hueso resultaron reivindicadas en sus demandas por derechos”. Se hoje os homossexuais estão passando a ter seus direitos reconhecidos, é devido a estas aspirações, sonhos que pareciam distantes, hoje já são realidades. Por si só, já se justifica a presença destes sonhos no texto constitucional.

Em última análise, quando falamos que as novas Constituições refletem a sociedade e suas relações e as aspirações e os ideais dos cidadãos, Bonavides (1991, p. 483-484) nos alerta:

 

não nos deixemos levar pela ilusão de que a Constituição resolva por si mesma todos os problemas. Apesar de sua importância decisiva, faz-se mister sempre lembrar que a lei básica é princípio formal: cabe ao cidadão zelar para que ela seja cumprida. [...] É preciso que o princípio formal seja trazido para o dia-a-dia, que ele se torne vivo, constitutivo das relações sociais e políticas em todos os níveis.

 

            Evidentemente, a “simples” disposição das novas concepções, dos anseios sociais, no texto constitucional não é capaz sozinha de provocar grandes mudanças. A recíproca da frase que se vem afirmando é verdadeira. A Constituição deve refletir a sociedade, mas, para que alcance sua plena eficácia, a sociedade precisa refletir a Constituição. Esta não pode se tornar “letra morta”, precisa ser aplicada. E, se preciso for, precisa ser atualizada, conforme as necessidades sociais.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            A partir do presente estudo e das constatações que ele nos permite, ficam claros os fortes traços de semelhança presentes nos novos textos constitucionais do Brasil e Argentina, de modo que buscam claramente reestabelecer a democracia e garantir direitos fundamentais, afastando, assim, o que se tem chamado de hiperpresidencialismo, característica dos regimes autoritários que precederam à elaboração das novas cartas.

            Em verdade, tais semelhanças, estendem-se a outras Constituições latino-americanas, ao passo que a época fora marcada por regimes autoritários em diversos países da região. Por isso, tem-se entendido as tendências e concepções das constituições posteriores aos regimes supracitados como um movimento chamado de Novo Constitucionalismo latino-americano.

            Contudo, mister se faz asseverar que em momento algum se tratou de um modelo seguido propriamente. Seria um pleno equívoco e uma ilusão teórica acreditar na possibilidade de se aplicar um conjunto de novas tendências indiscriminadamente em uma Constituição. Indubitavelmente, o resultado seria a inaplicabilidade desta, por incompatibilidade com a realidade social.

            Destarte, entendemos o Novo Constitucionalismo não como um conjunto de tendências propriamente ditas, não como um modelo, mas sim como resultados em comum, reflexos individuais de cada realidade. Tanto é verdade que, apesar das grandes similaridades, cada Constituição traz consigo suas próprias peculiaridades, representando cada uma seus próprios fatores reais de poder.

            Em suma, ante o exposto, há que se destacar que as novas Constituições trazem consigo inúmeras garantias, visando fazer valer a posição de Estados democráticos, mas que por si só não se aplicam. É preciso que a realidade passe a também refletir a Constituição. Apesar de que tais Constituições foram eficazes em muitos dos aspectos aos quais se propuseram, mesmo com aproximadamente duas décadas de vigência, muitos dispositivos ainda não receberam a atenção devida. Possivelmente, entraram no texto constitucional por serem aspirações da época. Todavia, não perdem o caráter constitucional legítimo, pois em um texto Constitucional não se trata somente de ratificar o que já se apresenta na sociedade, é possível e imprescindível, também, que se introduzam no ordenamento jurídico “remédios” a longo prazo, os quais aos poucos são trazidos para o dia-a-dia, proporcionando melhorias a diversos indivíduos ou grupos.

Portanto, compreende-se que as novas constituições representam as aspirações e desejos oriundos do período pós-autoritarismo (ou pós-hiperpresidencialismo, como dito), logo buscam uma realidade mais justa. Porém, ainda assim, é preciso que se viva a Constituição, que cada cidadão zele pela proteção das garantias nela dispostas, para que não seja somente uma folha de papel, para que alcance a eficácia em sua plenitude, sendo assim uma verdadeira Constituição, na mais pura acepção da palavra.

 

REFERÊNCIAS

 

ARGENTINA. Constituição (1994). Constituição da Nação Argentina. Santa Fé. Disponível em: Acesso em: 24 dez. 2012.

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

______. História Constitucional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

 

DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico. Curitiba: Juruá, 1999.

 

GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo latinoamericano - Algunas reflexiones preliminares. Crítica y Emancipación, (3): 169-188, primer semestre 2010.

 

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao direito constitucional argentino. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1620, 8 dez. 2007. Disponível em: . Acesso em: 24 dez. 2012.

 

LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição. Campinas, SP: Servanda, 2010.

 

MALAMUD, Andrés. Integração regional na América Latina: teorias e instituições comparadas. Disponível em: . Acesso em 17 mar. 2013.

 

OLIVEIRA, Luiz Andrade. As Constituições do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 27 dez. 2012.

 

PEREIRA, Orlando P. Importância da intervenção pública na economia de mercado. Disponível em: . Acesso em: 17 mar. 2013.

 

RODRIGUES, Vicente A. C. Refundar o Estado: O Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Disponível em: . Acesso em: 07 mar. 2013.

 

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Constituições do Brasil. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002.

 

VAZ, Marcelo. Novo constitucionalismo latino-americano. Disponível em: . Acesso em: 23 dez. 2012.

 

VIDIGAL, Carlos Eduardo. Relações Brasil-Argentina: a construção do entendimento (1958-1986). 22. ed. Curitiba: Juruá, 2009.

 



[1] Advogado especialista em Direito Civil e do Consumidor; Professor no Curso de Direito, do Centro Universitário Barriga Verde – UNIBAVE; Especialista em Dogmática Jurídica pela Universidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC; Doutorando em Direito pela Universidade Nacional Lomas de Zamora, em Buenos Aires, Argentina. E-mail: sullivanscotti@bol.com.br

[2] Em contraponto ao que se chamou de transição de consenso, que Souza Junior (2002, p. 81) definiu como “aquela que se realiza pela negociação em bloco ou em conjunto das grandes decisões políticas fundamentais, em que os pormenores mais controvertidos são deixados desde logo para a legislação ordinária futura ou para a política de todos os dias”.

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