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ANÁLISES DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE NA PRISÃO EM FLAGRANTE


Autoria:

Renato Jose De Cerqueira Silva


RENATO JOSE DE CERQUEIRA SILVA, BACHAREL EM DIREITO CURSADO NA FACULDADE FADAP FAP INTERIOR DE SÃO PAULO

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Resumo:

A presente pesquisa tem como lançar luz sobre a análise da excludente de ilicitude na prisão em flagrante, sendo que esta vem trazendo algumas controvérsias dentro da doutrina sobre a atuação da autoridade policial nos casos de prisão em flagrante.

Texto enviado ao JurisWay em 25/11/2014.



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 ANÁLISE DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE  NA PRISÂO EM FLAGRANTE

 

 

Quando o agente comete um crime que está previsto diante das excludentes de ilicitude e for pego em situação de flagrante delito, nesta hipótese existem duas vertentes, uma delas é a autoridade policial competente autuar sua prisão em flagrante e a segunda é a autoridade competente dispensar a lavratura da prisão em flagrante, pelo fato do agente estar sob a proteção das excludentes.

É de suma importância tratar desta questão, vejamos o que traz o artigo 310 do Código Penal:

 

 

Art.310. Ao receber o auto de prisão em flagranteo juiz deverá fundamentadamente:

I-relaxar a prisão em flagrante;ou

II- concederá prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes no art.312 desde Código, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III- conceder liberdade provisória com ou sem fiança

 

 

Sob a Luz deste artigo caberia somente ao Juiz, analisar se houve um não excludente de ilicitude e conceder a liberdade provisória após receber o auto da prisão em flagrante.

Nucci ensina sobre este artigo:

 

 

Confirmando o fato de a autoridade policial dever lavrar, sempre, o auto de prisão em flagrante, tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida, realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime, cabe ao magistrado, recebendo a cópia do flagrante, deliberar sobre a liberdade provisória, que é um direito do indiciado, desde que preencha os requisitos legais . Nesse caso, quando houver nítida impressão ao juiz de que o preso agiu em estado de necessidade, legitima defesa, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal, deve permitir que aguarde o seu julgamento em liberdade, não tendo o menor sentido em mate-lo preso (Nucci,2008, p 611)

 

 

O Delegado de Polícia, neste caso autuaria normalmente, como se o agente não estivesse diante de uma das excludentes, depois de todos os trâmites do qual é incumbido, este encaminha a cópia do auto da prisão em flagrante para o magistrado e fica sob responsabilidade Judicial verificar se o crime cometido está ou não diante de uma excludente.

Alguns doutrinadores tradicionais são adeptos a esta forma, como por exemplo, Espinola Filho, que diz: “Cabe somente a autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o auto da prisão o mais rápido possível ao magistrado para que este delibere a concessão de liberdade provisória” (ESPINOLA FILHO, 2000,p.423).

Ocorre que tal situação, hoje, pode ser considerada em outro sentido quanto à atuação do Delegado titular nesse caso em não lavrar o auto da prisão em flagrante.

Silvio Manoel nesse sentido discorre:

 

 

Fere até mesmo o senso comum, especialmente quando ancorada na corrente doutrinária que defende a tese esdrúxula de que o Delegado de Polícia, ao formar sua convicção para a Prisão em Flagrante, deve perfazer apenas um juízo de tipicidade do fato (MACIEL, 2011, p.138)

 

 

Diante dessa afirmação, entende-se que o legislador não se atentou que este fato originaria com que autoridade policial violasse a própria lei para que só depois o magistrado consertasse tal violação.

Se para a caracterização de crime é necessário os elementos: fato típico e antijurídico, faltando um destes não há em que se falar em crime e, se não há crime, como a autoridade policial poderá lavrar o auto da prisão em flagrante?

A de se atentar também que se o Delegado de Polícia não agisse de tal forma estaria lesando sua consciência jurídica e mais além, ferindo também os direitos fundamentais do indivíduo, podendo colocar um inocente em cárcere, apenas por mera formalidade do artigo 310 do Código de Processo Penal.

A emenda constitucional nº 35/2012 em seu parágrafo segundo e terceiro, fez algumas alterações na constituição referente a este assunto.

 

 

Emenda Constitucional nº 35, de 3 de abril de 2012 a mesa da assembléia legislativa do estado de São Paulo, nos termos do § 3º do artigo 22 da Constituição do Estado, promulga a seguinte emenda ao texto constitucional:

§2º- No desempenho da atividade de Polícia Judiciária, instrumental à propositura de ações penais, a Polícia Civil exerce atribuição essencial a função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica.

§3º-Aos Delegados de Polícia é assegurado a Independência Funcional pela livre convicção nos atos da Polícia Judiciária.

Esta emenda em seu parágrafo terceiro ressalta que é assegurada a Independência funcional pela livre convicção nos atos da Polícia, ou seja, assegura ao Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, ter a livre atuação quando achar necessário, por esse entendimento, levando em consideração ao tema abordado, podendo sim o Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, não lavrar o auto da  prisão em flagrante quando este se defrontar diante de uma excludente de ilicitude, haja vista que o Delegado de Polícia, ao analisar a prisão em flagrante, este não só se atenta meramente a tipicidade formal, mas a  todo o fato, abrangendo também as motivações, causas, e circunstâncias do fato.

Reale Júnior nesse sentido explica:

 

 

“Para que se qualifique uma ação como crime, é necessário, segundo a doutrina predominante, que não só haja identidade entre a conduta paradigmática e a conduta concreta, mas é preciso também que essa conduta seja antijurídica (REALE JÚNIOR,1998, p.38)

 

 

Por fim a Lei 12.830/2013 veio dar maior força à autoridade policial, uma ênfase quanto a sua atuação, sendo que esta lei trata sobre a investigação criminal conduzida pela autoridade policial, vejamos:

 

 

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. 

 

Art. 2oAs funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 

§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

 § 2oDurante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

 § 3o(VETADO).

 § 4oO inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.

 § 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.

 § 6oO indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

 

 Art. 3oO cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.

 Art. 4o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação

 

 

Em referência a este trabalho o artigo 2º,§6º, da lei em comento, reforça de  forma bem clara a atuação da autoridade policial, cabendo a ela a lavratura ou não do auto da prisão em flagrante, podendo ser observado tal raciocínio em seu início, que  nos esclarece quando diz: “O indiciamento, privativo do delegado de polícia”.

Quanto aos demais artigos desta lei, vem trazer à autoridade policial discricionariedade jurídica na condução de seu trabalho.

Para dar um maior embasamento a este posicionamento é trazido algumas jurisprudência a respeito, vejamos:

 

 

TACRSP: “(...) Inocorre o delito do art. 319 do CP, na conduta de Delegado de Polícia que deixou de lavrar auto de prisão em flagrante de acusado que nessa situação se encontrava, iniciando somente o Inquérito Policial, pois a regra da lavratura do auto de prisão em flagrante em situações que o exijam, não é rígida, sendo possível certa discricionariedade no ato da Autoridade Policial, que pode deixar de fazê-lo em conformidade com as circunstâncias que envolvem cada caso” (RDJTACRIM 51/193).

 

 

 TACRSP: “Para a configuração do crime previsto no art. 319 do CP é indispensável que o ato retardado ou omitido se revele contra disposição expressa de lei, inexistindo norma que obrigue o Delegado de Polícia autuar em flagrante todo cidadão apresentado como autor de ilícito penal, considerando seu poder discricionário, não há se falar em prevaricação” (RT 728/540)

 

 

Não há dúvida, por este prisma que, ausentes os dois requisitos de crime, como já dito, não será possível afirmar se existe uma infração penal. Como corolário, jamais se deverá cogitar “prisão em flagrante”.

Incumbe, sem dúvida, à Autoridade Policial, enquanto operador do Direito, a interpretação e a análise das normas penais, não sendo admissível que, diante do caso concreto, deva considerar somente a mera análise da tipicidade, deixando de lado o exame da reprovabilidade da conduta do agente.

 

Entendemos que, diante de um Direito Penal moderno, alinhado com os melhores princípios da ampla defesa, a sobredita discricionariedade autoriza o exame completo de todas as circunstâncias fáticas que envolvem o crime, sendo plausível que, agindo justificadamente, a Autoridade Policial evite uma incoerência abissal, encaminhando ao cárcere quem não praticou delito.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

CAPEZ, Fernando Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral : (arts. 1º a 120) / Fernando Capez. — 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2011.

 

 

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado . Campinas: Bookseller, 2000.

 


 

 FRAGOSO, Claudio Heleno. Lições de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

 

 

GRECO, Rogério, Código Penal Comentado / Rogério Greco, 5ed- Niterói , RJ,Impetus, 2011

 

 

GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares . 2ª. ed. São Paulo: RT, 2011

 

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 6 ed., 2009

 

 

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