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ANÁLISE DA EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA: À LUZ DA RESOLUÇÃO Nº. 1995/2012 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


Autoria:

Lorena Santos Costa


Estudante no 9º semestre, do Curso de Bacharelado em Direito, no Centro Universitário Jorge Amado, Salvador-BA.

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Resumo:

Este artigo constitui-se um estudo analítico da eutanásia e ortotanásia à luz da resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina e do Código Penal brasileiro.

Texto enviado ao JurisWay em 13/11/2014.

Última edição/atualização em 20/11/2014.



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ANÁLISE DA EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA:

 À LUZ DA RESOLUÇÃO Nº. 1995/2012 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Lorena Santos Costa

RESUMO

Este artigo constitui-se um estudo analítico da eutanásia e ortotanásia à luz da resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina e do Código Penal brasileiro, e, para realização deste adotou-se a pesquisa de revisão bibliográfica. Ao decorrer da análise verifica-se que, o tema em debate envolve vários aspectos médicos, jurídicos, éticos, morais, religiosos entre outros. Aqui limitar-se-á abordar as implicações jurídicas aos médicos que eventualmente venham a praticar a eutanásia e a ortotanásia no Brasil, sendo necessário para isso recorrer também a termos e conceitos da área da medicina, permitindo-se assim à inserção da interdisciplinaridade.  Como este exame tem por objetivo analisar o tema segundo o Ordenamento Jurídico brasileiro e orientações do Conselho Federal de Medicina; recorremos à visão da nossa Carta Magna e do Código penal brasileiro, além do posicionamento do CFM (tendo por escopo, é claro o Código de Ética Médica). Conclui-se que, a Ortotanásia é considerada lícita, e, por outro lado a Eutanásia é considerada ilícita, incidindo em um tipo penal, o homicídio privilegiado (art. 121, § 3º, do CP); porém é imprescindível a criação de uma legislação nacional que esclareça melhor a questão para aumentar a segurança jurídica do tema.

PALAVRAS–CHAVE: Eutanásia; Ortotanásia; Conselho Federal de Medicina; Código Penal; Constituição Federal.

ABSTRACT

This article constitutes an analytical study of euthanasia and orthothanasia the light of Resolution No. 1995/2012 of the Federal Council of Medicine and of the Brazilian Penal Code, and to achieve this we adopted the research literature review. In the course of the analysis it appears that the subject under discussion involves various aspects of medical, legal, ethical, moral, religious and others. This limit will address the legal implications for medical practice that may eventually euthanasia and orthothanasia in Brazil, it is necessary to use also the terms and concepts in the field of medicine, thus allowing the insertion of interdisciplinarity. As this test is to analyze the issue under the Brazilian legal system and guidelines of the Federal Council of Medicine; appealed to the vision of our Constitution and the Brazilian Penal Code, besides positioning CFM (with a scope, the course code Medical Ethics). We conclude that, orthothanasia is permitted, and, on the other hand Euthanasia is considered illegal, focusing on a criminal type, the manslaughter (Article 121, § 3º, CP), but it is essential to create a national legislation to further clarify the issue to increase the legal certainty of the subject.

 

KEY-WORKS: Euthanasia; Orthothanasia; Federal Council of Medicine; Criminal Code; Federal Constitution.

INTRODUÇÃO

Este artigo destina-se a analisar a eutanásia e a ortotanásia, à luz da resolução nº. 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina e do Ordenamento Jurídico brasileiro, visando apontar o tratamento jurídico concedido ao médico que realize tais práticas. Salienta-se que este estudo analítico buscará (e aqui será indispensável) a ascensão da interdisciplinaridade, tendo em vista a necessidade de recorrer a conceitos e posicionamentos da área da medicina, e, fundamentalmente expor as implicações jurídicas que cercam o tema, tendo, por conseguinte, termos, conceitos e um olhar jurídico.

Sabe-se que todo ser humano, em regra, nasce, cresce, reproduz, e, por fim morre. O fato morte é certo para todo homem, e, a eutanásia e ortotanásia estão exatamente relacionadas ao fim da vida (morte).

Há muito tempo ocorre à intervenção humana no momento da morte, todavia ganhou maior relevância a partir da segunda metade do século XX, frente à intensa evolução biotecnológica deste período. E, atualmente, é possível prolongar artificialmente a vida de pacientes, mesmo que a medicina não lhe possa oferecer nenhuma expectativa de cura ou mais conforto. Portanto, o tema em debate denota pertinência devido a sua relevância (em especial): social já que todo indivíduo um dia vai morrer e não se sabe como ocorrerá este evento; e, jurídica, pois se tem a necessidade de saber qual tratamento o nosso ordenamento jurídico dará a um profissional que antecipe, por exemplo, a morte de um paciente que está em estado terminal, aliviando-lhe o sofrimento.

Com o intuito de melhor desenvolvimento deste, primeiramente será exposto definições (conceituando e apontando distinções do tema em discursão) e a classificação da eutanásia; depois será analisada a eutanásia e a ortotanásia correlacionando-as ao direito à vida assegurado pela Constituição Federal de 1988, pontuando neste tópico o olhar da nossa constituição no que tange a prática desses dois procedimentos. Posteriormente entraremos no ápice deste trabalho: Disposições acerca da Eutanásia e da Ortotanásia no Código de Ética Médica; para daí adentrar no exame da recente Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe acerca do Testamento Vital. No quinto tópico mostrar-se-á a visão do nosso Código Penal, e, a proposta do Novo Código Penal para estas práticas. E, por fim têm-se breves considerações finais do tema em discursão.

 

1  Definições e classificação

A priori faz-se necessário conceituar o objeto em foco: Eutanásia e Ortotanásia; pontuando as distinções, sendo necessário para isto apontar a classificação da Eutanásia.

A eutanásia também chamada por alguns de morte serena, boa morte, morte sem sofrimento, segundo o médico e advogado Iberê Anselmo Garcia (2007, p. 256), consiste na utilização de “diversas práticas de abreviação da vida de um doente por motivos humanitários. Pode ser praticada por qualquer pessoa, mas em geral o termo refere-se à interrupção da vida realizada pelo profissional de saúde que assiste ao doente que a recebe.” Logo, ocorre a eutanásia quando um indivíduo tira a vida da vítima com o objetivo de por fim a um grave sofrimento oriundo de alguma enfermidade, acrescenta-se que deve ser praticada a pedido ou com o consentimento da própria vítima.

Salienta-se que a eutanásia pode ser praticada por qualquer pessoa, no entanto, este termo deve ser resguardado para as práticas juridicamente reguladas dos profissionais da área de saúde no tratamento de doenças graves em estado terminal ou vítimas de grandes limitações e sofrimentos físicos. Uma morte ocasionada por um leigo em decorrência de misericórdia ou piedade deve ser denominada de homicídio piedoso; tendo em vista que os fatos que motivam um médico diferem dos que impulsionam um leigo e só é possível regulamentar essa prática em ambientes tecnicamente controlados (GARCIA, 2007, p. 272). Aqui se restringe a análise desta prática por um médico.

Têm-se basicamente três critérios de classificação da eutanásia, são eles: quanto ao modo de atuação do agente, ou tipo de ação, (eutanásia ativa e passiva); quanto à intenção que anima a conduta do agente (eutanásia direta e indireta, também chamada de duplo efeito) e quanto à vontade do paciente (voluntária e involuntária). (VILAS-BÔAS, 2008, p. 62-63).

Ocorre a eutanásia ativa, por ação, quando se realiza atos positivos visando à morte de alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. Por outro lado, será passiva quando provocada pela não realização de atos que a evitem, isto é, por uma omissão intencional. Victor Rios (2011, p. 86) nos exemplifica, “pode se dar por ação, como no caso de sufocação de pessoa com grave cirrose hepática, ou por omissão, ao não providenciar alimento, por exemplo, à pessoa tetraplégica”.

No que se refere ao critério quanto à intenção do agente, será direta quando a provocação da morte tem por objetivo aliviar as dores e sofrimento do doente; e, será indireta quando o tratamento da dor por medicamentos provoca de forma consciente ou pelo menos consentida a morte do doente (CARVALHO apud GARCIA, 2007, p. 260). Esta última também é conhecida como de duplo efeito, já que a morte é efeito indireto da conduta, um resultado colateral que não é buscado. Visualiza-se que, a eutanásia direta e indireta, são espécies da eutanásia ativa.

Pode ser ainda, voluntária ou involuntária, levando em consideração a vontade do paciente. Enquanto a primeira é provocada em virtude da vontade do paciente; a segunda é realizada contra a sua vontade.

Urge ressaltar que, a ortotanásia se difere da eutanásia. A ortotanásia corresponde “à supressão de cuidados de reanimação em pacientes em estado de coma profundo e irreversível, em estado terminal ou vegetativo” (PRADO, 2008, p. 69).

Existe ainda a distanásia que contrapõe as duas práticas apresentadas anteriormente, pois esta “trata-se da atitude médica que, visando salvar a vida do paciente em estado terminal, submete-o a grande sofrimento. Nesta conduta não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer” (PESSINI apud GRECO, 2011, p. 184).

Alguns confundem a eutanásia passiva e a ortotanásia, todavia é de suma importância destacar a diferença existente entre elas, pois estas recebem um tratamento jurídico diferenciado, enquanto a primeira é considerada ilícita a outra é licita. Na eutanásia passiva há total interrupção terapêutica com o animus de se apressar a morte, já na ortotanásia o tratamento paliativo é mantido. Conforme as lições de Maria Elisa Villas-Bôas (2008, p. 63):

Na eutanásia passiva, omitem-se ou suspendem-se arbitrariamente condutas que ainda eram indicadas e proporcionais, que poderiam beneficiar o paciente. Já as condutas médicas restritivas são lastradas em critérios médico-científicos de indicação ou não-indicação de uma medida, conforme a sua utilidade para o paciente, optando-se conscienciosamente pela abstenção, quando já não exerce a função que deveria exercer, servindo somente para prolongar artificialmente, sem melhorar a existência terminal.

Alerta-se ainda que, é diferente da ortotanásia, “a situação do paciente que já se encontra em morte cerebral ou encefálica. Neste caso, a pessoa já está morta, permitindo a lei, inclusive, não apenas que os aparelhos sejam desligados, mas que seus órgãos sejam retirados para fins de transplantes.” (BORGES, 2005, p. 1).

Em síntese, observa-se que: na ortotanásia ocorre a morte no tempo certo; na distanásia prolonga-se a vida do paciente, entardecendo a sua morte; e, na eutanásia tem-se a antecipação da morte do paciente, objetivando aliviar-lhe o sofrimento.

Por fim, evidencia-se que o suicídio assistido também se difere dessas praticas, tendo em vista que nele qualquer pessoa fornece os meios ou empresta colaboração ao que sofre para que este cometa o suicídio. A diferença fulcral entre esta prática e as anteriormente explanadas é que o controle do fato está com o doente, sendo a decisão da realização do ato inteiramente sob seu controle. (GARCIA, 2007, p. 262). Nesse caso o terceiro envolvido na situação poderá incorrer no crime de induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio, conforme o previsto no art. 122, do CP:

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único - A pena é duplicada:

Aumento de pena

I - se o crime é praticado por motivo egoístico;

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. (grifei).

Nota-se que, o suicídio assistido ou o auxílio ao suicídio, também é crime. Este,

ocorre com a participação material, quando alguém ajuda a vítima a se matar oferecendo-lhe meios idôneos para tal. Assim, um médico, enfermeiro, amigo ou parente, ou qualquer outra pessoa, ao deixar disponível e ao alcance do paciente certa droga em dose capaz de lhe causar a morte, mesmo com a solicitação deste, incorre nas penas do auxílio ao suicídio. A vítima é quem provoca, por atos seus, sua própria morte. Se o ato que visa à morte é realizado por outrem, este responde por homicídio, não por auxílio ao suicídio. A solicitação ou o consentimento do ofendido não afastam a ilicitude da conduta. (BORGES, 2005, p. 1).

 

2 Eutanásia e Ortotanásia e o direito à vida consoante à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Como o tema em discursão relaciona-se ao termino da vida, a morte, faz-se indispensável pontuar brevemente o disposto, assegurado, em nossa Carta Constitucional acerca do direito à vida, correlacionado com outros direitos constitucionais inerentes ao tema.

O jurista Alexandre de Moraes propugna que o direito à vida “é o mais fundamental de todos os direitos, já que é requisito para a existência e exercício de todos os demais, da Constituição extrai-se a proteção em duplo sentido, tanto o de continuar vivo quanto o de ter uma existência digna.” (MORAES apud DEZEN JUNIOR, 2010, p. 37-38). A Constituição Federal brasileira preza e protege o direito de estar vivo e de ter uma vida digna, para todos os cidadãos. O caput, do art. 5º, da CF/88, reza:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]. (grifei).

 

Então, de acordo com a nossa Carta Magna, o direito à vida é inviolável, logo, ninguém poderá ser privado arbitrariamente de sua vida, sob pena de responsabilização criminal, presentes em nosso ordenamento jurídico. Como foi possível visualizar, esta inviolabilidade está assegurada na Constituição Federal, que o coloca como o mais fundamental dos direitos, e, também, pelo Código Penal, o qual prevê sanções para o indivíduo que violar tal direito.

Vale a pena expor alguns incisos do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que estabelecem os termos para alcançar efetivamente a garantia da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança, dentre outros:

[...] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento degradante; IV – é livre a manifestação de pensamento [...]; VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença [...]; VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A partir do direito fundamental à vida, extrai-se o direito de morrer dignamente, o que engloba a reivindicação por vários direitos e situações jurídicas, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciência, os direitos de personalidade. Daí observa-se que tal direito está ligado ao desejo de se ter uma morte natural, humanizada, sem o prolongamento da agonia, do sofrimento por parte de um tratamento inútil.

E, dentro desta ideia de vida digna, inserem-se os questionamentos que dizem respeito à eutanásia e ortotanásia, pois o direito a vida quer significar, o direito de viver e morrer com dignidade. Quando se fala no direito de morrer dignamente conforme se extrai do direito fundamental em debate, não é o foco (não está em questão) a defesa de qualquer procedimento que cause a morte do paciente, mas sim a defesa de se reconhecer a liberdade e a autodeterminação para que o paciente escolha.

Em suma, é assegurado o direito à vida, não sendo admissível que o paciente seja obrigado a se submeter a nenhum tratamento degradante, no sentido que possa lhe trazer mais sofrimento. Esse direito do paciente de não se submeter ao tratamento ou de interrompê-lo é oriundo da garantia constitucional de sua liberdade, de sua autonomia jurídica, da inviolabilidade da vida privada e intimidade e, ainda, da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, da CF/88. Tem-se ainda previsto no inciso XXXV, do art. 5º o direito do paciente poder recorrer ao Judiciário para impedir qualquer intervenção ilícita em seu corpo contra sua vontade.

Portanto, a partir dos preceitos da nossa Carta Magna, percebe-se que, em regra, é proibida em nosso ordenamento jurídico qualquer intervenção no paciente, sem a sua autorização, sendo vedada a prática da eutanásia (essa até mesmo com o consentimento do paciente é ilícita em nosso ordenamento jurídico, como veremos depois); e da ortotanásia caso não seja esta a vontade do paciente ou em alguns casos de seu representante legal.

Percebe-se que a eutanásia é um tema muito polêmico em diversos âmbitos, social, religioso, moral, ético e jurídico. Na esfera do Direito Constitucional é matéria controvertida, uns defendem a impossibilidade e outros a possibilidade da legalização desse procedimento no país, a partir dos preceitos da CF/88, sobretudo debatendo sobre o argumento dos seguintes direitos fundamentais constitucionalmente assegurados: à vida (inviolabilidade a vida, sendo este um bem indisponível), a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

A Constituição brasileira, segundo alguns, contempla a possibilidade da eutanásia em suas diversas modalidades ao apontar a dignidade humana como valor basilar do ordenamento jurídico e ao garantir a liberdade de autodeterminação como direito fundamental do cidadão (GARCIA, 2007, p. 269), pois não está em consonância com uma vida digna e o direito de liberdade (autodeterminação) uma pessoa viver anos em estado vegetativo, por exemplo, e, deve caber a quem vive nessa situação e/ou seu representante legal decidir; e esta decisão consciente de interromper o sofrimento inútil por meio da abreviação da vida deve ser respeitada. Mesmo que para isso, ocorra segundo alguns a violação a vida, bem indisponível. Porém, acredito que os direitos fundamentais podem ser relativizados, desde que dentro de limites de outros valores previstos na Constituição Federal de 1988. Tendo como requisito essencial para que isso ocorra: que esteja em conflito outro direito fundamental, e se preserve a dignidade da pessoa humana. O que a depender do caso em concreto pode ocorrer. Segundo a técnica de preponderação de interesses, prepondera-se um princípio, porém o outro não será anulado.

 Dessa forma, aqueles que, dentro de um espírito de compaixão e respeito, ajudam os doentes, nesta perspectiva não infringem os princípios constitucionais. “Para os que defendem essa linha de pensamento, na ponderação entre o direito à vida e a dignidade humana quando está última é agredida pelas limitações causadas por uma doença grave, deve-se privilegiar a dignidade humana.” (GARCIA, 2007, p.269). Todavia, não é suficiente a existência desses princípios constitucionais para garantir aos que eliminam por esses métodos o sofrimento insuportável à licitude do seu ato; é necessário a presença de legislação infraconstitucional que discipline essas práticas.

 

3 Disposições acerca da Eutanásia e da Ortotanásia no Código de Ética Médica 

Sabe-se que o novo Código de Ética Médica é subordinado à Constituição Federal e à legislação brasileira. Este foi aprovado através da Resolução nº 1931/09 do CFM, e, entrou em vigor, em 13 de abril de 2010. Tal documento atualizou regras e princípios no exercício da profissão médica, a fim de melhorar a relação com os pacientes.

Este Código não tratou expressamente da eutanásia e ortotanásia, porém têm-se trechos do documento no qual é possível fazer a identificação de orientações aplicáveis ao referido tema.

No Capítulo I, do Código de Ética Médica de 2010, que trata dos Princípios Fundamentais inerentes a profissão da medicina, estabeleceu-se no seu inciso XXII, in verbis: “Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará sob sua atenção todos os cuidados apropriados". Logo, evidencia-se que tal Código é contra a prática da distanásia, na qual é o antônimo da ortotanásia, tendo em vista que, procedimentos desnecessários e invasivos não devem ocorrer em doentes terminais. Ou seja, daí visualiza-se que, o novo código legitimou, assim, a ortotanásia, que consiste na morte sem dor, respeitando-se a dignidade da pessoa humana. Por consequência, condenou a distanásia, a perpetuação artificial e dolorosa da vida humana, gerando sofrimento ao doente, com a finalidade exclusiva de assegurar-lhe a sobrevivência, independentemente das circunstâncias.

No que tange a questão da eutanásia, é relevante expor, o art. 41 e seu parágrafo único, do Capítulo V (que cuida da relação com pacientes e familiares), do referido código. É vedado ao médico:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

 

Consoante o art. 41, o médico não poderá abreviar a vida do paciente, mesmo se o ato for solicitado pelo próprio doente ou por seu representante legal; portanto, a eutanásia é proibida por tal código. E, em casos de doença incurável, o médico deve oferecer cuidados paliativos, que reduzam o sofrimento do paciente.

Aponta-se que, o novo Código de Ética Médica, no tocante à adoção da ortotanásia, adequou-se à legislação penal correlacionada ao disposto no texto constitucional e apresentou significativos avanços, tendo em vista que à medicina têm que assegurar conforto aos pacientes, sem submetê-los a desproporcionais sofrimentos.

Por fim, pontua-se que de acordo com o CFM, em entrevista com a revista Veja (2010), em caso de denúncias de práticas indevidas, o profissional acusado é submetido à avaliação pelo Conselho Regional de Medicina, e, caso a denúncia se confirme, ele poderá até mesmo ser impedido de exercer a atividade, isto na esfera administrativa, sem prejuízo a sanção penal.

 

4 Resolução nº 1995/2012 do CFM

A resolução de nº 1995/12, do Conselho Federal de Medicina, em vigor a partir de 31 de agosto deste ano, dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes; documento este, também conhecido como testamento vital. Esta resolução estabelece critérios para que qualquer pessoa, maior de idade e plenamente consciente, “tenha possibilidade de definir junto ao seu médico os limites terapêuticos a serem adotados em uma fase terminal, por meio do registro expresso do paciente” (AZEVEDO apud CFM, 2012) no referido documento.

Os testamentos vitais são documentos reconhecidos em algumas legislações (e agora no Brasil) aptos a comprovar a vontade dos doentes em situações de terminalidade de vida. Podem tanto conter a vontade de interromper o tratamento se considerando inútil como também expressar a vontade de insistir nas terapias a qualquer custo (GARCIA, 2007, p. 270).

Nota-se que um dos motivos impulsionadores e justificadores da criação da referida resolução, expresso na redação desta, é o fato da existência de novos recursos tecnológicos nos quais permitem a adoção de medidas desproporcionais capazes de prolongar o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer benefícios; e, a aplicação de tais medidas pode ser evitada caso tenham sido antecipadamente rejeitadas pelo paciente.

Com esta resolução a vontade do paciente (com doenças crônico-degenerativas, em casos terminais) de morrer, deve ser respeitada pelos médicos, independente da vontade da família. Então, segundo o art. 2º, no momento em que o paciente encontrar-se incapacitado de se comunicar ou de “expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade”. Acrescenta-nos o parágrafo primeiro: “Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico”.

Frisa-se que, tem-se uma exceção a regra da utilização das diretrizes antecipadas da vontade do paciente ou de seu representante, caso estas sejam contrarias aos preceitos ditados pelo Código de Ética Médica (art. 2º, § 2º), portanto se neste documento constar orientações indicando a realização da eutanásia caso o paciente encontre-se em estado terminal, por exemplo, esse pedido não deve ser atendido. E, os parágrafos 3º, 4º e 5º, dispõem:

§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.

§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.

A partir do exposto acima, constata-se que com esta resolução, o paciente, em estado terminal, que avisar ao médico e tiver registrado no prontuário que não quer que prolongue a sua situação de dor e sofrimento, com intervenção de aparelhos e da tecnologia, não poderá ser contrariado.

O testamento vital pode ser feito em qualquer momento da vida, por pessoas saudáveis ou não, mas que estejam com inteiro poder de suas faculdades mentais. Nota-se que alguns criticam a realização de tais documentos, antecipadamente (isto é, estando a pessoa saudável, não acometida pela doença), pelo fato deles,

retratarem a vontade do doente em situações diferentes das que ele estará vivendo quando a decisão de interromper ou não o tratamento tiver que ser tomada. A solução ideal é a reiteração dessa vontade a casa internação ou situação em que o risco de morte estiver presente.

Não há razão, entretanto, para que o depoimento das pessoas próximas ao doente não seja levado em conta nessas situações. É a chamada vontade presumida do doente. É sempre necessário, porém, fundamentar a decisão em depoimentos de mais de uma pessoa e na concordância geral quanto à decisão tomada. (GARCIA, 2007, p. 270).

O Dr. Roberto D'Ávila pontua que o paciente deve dizer para seu médico, enquanto consciente, o que deseja para o seu momento final de vida. Podendo ser dito independentemente da idade, até mesmo antes da doença. Consoante a D’Ávila:

O paciente deve dizer, por exemplo, se quer ou não ser operado, levado para a UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) ou reanimado em caso de paradas cardíacas ou respiratórias.

Registrado no prontuário do paciente, a decisão pode ou não ser assinada pela pessoa. O documento, inclusive, pode ser registrado em cartório. No Estado de São Paulo, segundo D'Ávila, mais de 3.000 documentos semelhantes já foram registrados. (D’ÁVILA apud MARQUEZ, 2012).

O presidente do CFM, Roberto D’Ávila, explica ainda que:

As pessoas que queriam morrer em paz estavam sendo levadas para UTI e eram entubadas, ressuscitadas e impedidas de morrer naturalmente.

Isso ocorre em muitos casos por pressão do princípio médico de que temos que fazer tudo para salvar um paciente e dos pedidos da família para se fazer tudo que fosse possível. Defendemos a ideia da morte natural, sem a intervenção tecnológica inútil e fútil, que pode acalmar a família. Mas não está fazendo a vontade do paciente, que somente quer não sentir dor e não ficar nervoso e deixá-lo partir sem nenhuma amarra. (D’AVILA apud DIREITO e SAÚDE, 2012).

Parece-nos que esta resolução segue os preceitos dos seguintes princípios da bioética: princípio da autonomia, segundo o qual se deve respeitar a autodeterminação do ser humano, o profissional deve avaliar o consentimento do doente; o princípio da beneficência as ações do profissional devem ter por objetivo principal ser benéficas e evitar trazer malefícios aos seres humanos e o princípio da justiça, no qual “contempla o aspecto social das intervenções na saúde humana”. (SEGRE e COHEN apud GARCIA, 2007, p. 258).  Os pacientes devem dizer o que querem quando estiverem morrendo, se querem ou não que utilize todos os requisitos tecnológicos, e, o médico será obrigado a respeitar a sua vontade.

A resolução em comento traz orientações acerca da possibilidade de se praticar a ortotanásia, caso o paciente deseje (desejo que deve constar nas diretrizes antecipadas de vontade), que como já foi aqui explicado, consiste no não prolongamento da vida de um paciente em estado terminal, de forma que o doente não será abandonado, vai até receber os cuidados paliativos para ter conforto no tempo necessário, morrendo no tempo certo; isto é, a morte natural, com o auxilio e acompanhamento de um médico. Não se confunde com a eutanásia na qual, como já foi explanado anteriormente, na qual, em suma, abrevia-se a morte do doente.

Ressalta-se, o que é defendido pelo CFM através desta resolução é a ortotanásia; não abarcando eticidade, moralidade ou licitude a prática da eutanásia.

Finalmente, vale a pena lembrar “a resolução do Conselho Federal de Medicina não tem força de lei e, no caso de os parentes acusarem os hospitais de omissão, esses não estarão respaldados juridicamente”, segundo a advogada Lucina Dadalto, autora do livro Testamento Vital Editora (Lumen Juris, 2010). Afirma ainda a advogada que “Existem alguns entendimentos de que a gente tem instrumentos jurídicos contra esse tipo de acusação, porém vai variar de cada julgado” (DADALTO apud VALCARENGHI, 2012).

 

5 Eutanásia e a Ortotanásia no Código Penal brasileiro

O Código Penal brasileiro prevê, no seu art. 121, o crime de homicídio simples “Art. 121. Matar alguém”, imputando pena, para quem o cometa, de reclusão, de seis a vinte anos. E, no seu parágrafo primeiro coloca caso de diminuição de pena, modalidade denominada de homicídio privilegiado: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço” (§ 1º, art. 121, CP).

Apesar do nosso Código Penal não especificar o crime da eutanásia considera quem prática a eutanásia, autor do crime de homicídio na sua modalidade privilegiada. Frisa-se não é reconhecida a impunibilidade do homicídio eutanásico, haja ou não o consentimento do ofendido, mas em consideração ao motivo, de relevante valor moral, permite-se a minoração da pena. Informa-se que, na Exposição de Motivos do Código Penal (item 39), é colocado como exemplo de homicídio privilegiado por motivo de relevante valor social ou moral, o homicídio eutanásico, movido por “compaixão ante ao inevitável sofrimento da vítima”; e, por conseguinte, como já foi exposto, tal conduta deverá ser punível com pena de 4 a 17 anos.

Ou seja, ao provocar a morte do paciente em estado terminal, sendo que este não suporta mais as dores impostas pela doença, o agente estando impelido por tal sentimento de compaixão, deve ser considerado um motivo de relevante valor moral, o que resulta uma redução obrigatória de pena.  A eutanásia pode se dar por um comportamento comissivo (eutanásia ativa), ou por um comportamento omissivo (eutanásia passiva). Salienta-se que, em ambas as formas ocorrerá a diminuição da pena, “em decorrência do menor juízo de censura que recai sobre a conduta do agente que atua amparado por uma dessas motivações”. (GRECO, 2011, p. 146).

Por outro lado, pontua-se que “a ortotanásia não pode ser considerada inadequada aos padrões morais aceitos pela sociedade brasileira, estando regulamentada pelos órgãos de classe médica de maneira clara e consensual.” (GARCIA, 2007, p. 271). E, atualmente esta conduta não configura um tipo penal.

É relevante ainda expor que conforme nos ensina Iberê Garcia (2007, p. 266), é possível isentar de pena um profissional por inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade; alegando que: “a abstenção de terapias inúteis ou que induzam o excessivo sofrimento do paciente é o que se espera de um médico diante de um doente terminal”. Sendo esta uma boa razão segundo o autor para não considerar a ortotanásia um delito.

No que se refere à regulamentação da ortotanásia no país, é indispensável informar que depois de mais de três anos de debates nos meios jurídicos e médicos e na sociedade, a Justiça Federal em 2010, revogou a liminar que suspendia a regulamentação da ortotanásia no país. A ortotanásia foi regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) em novembro de 2006, através da resolução de nº 1805/2006, segundo seu “Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.” O juiz Roberto Luís Luchi Demo emitiu sentença onde considera improcedente o pedido do Ministério Público Federal por meio de ação civil pública de decretação de nulidade da sua Resolução nº 1.805/2006, que trata de critérios para a prática da ortotanásia. 

Na sentença o juiz Roberto Demo,

citou exaustivamente manifestação inclusa no processo feita pela procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira que havia, solicitado a desistência da ação movida pelo próprio Ministério Público. De acordo com ela, apesar da polêmica que o tema encerra nos campos jurídico, religioso, social e cultural, cinco pontos agregam valor à Resolução nº 1805/2006. (DEMO apud CFM, 2010).

Ressalta-se que, na opinião do Ministério Público Federal, o CFM possui competência para editar norma deste tipo, na qual não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e suas respectivas consequências disciplinares. Outro ponto de suma importância apontado pela referida procuradora, e, acatado pela sentença final, foi que a ortotanásia não constitui crime de homicídio, segundo a interpretação do Código Penal à luz da Constituição Federal. A sentença afirma ainda que, “a Resolução nº 1865 representa a manifestação de uma nova ética nas ciências médicas, que quebra antigos tabus e decide enfrentar outros problemas realisticamente, com foco na dignidade humana.” (CFM, 2010).

Conclui-se então que, o médico, nem uma terceira pessoa poderá acelerar a morte de uma outra pessoa, mesmo que seja um paciente em fase terminal, tendo em vista que este cometerá crime de homicídio, esta prática é ilícita no Brasil. No entanto a prática da ortotanásia é considerada lícita no Brasil, conforme a interpretação do Código Penal à luz da Constituição Federal, tendo que ser executada conforme as orientações da resolução 1995/2012, do CFM, ou seja, de forma que o paciente deseje a sua realização.

Faz-se necessário alertar que afora o homicídio, conjecturado no art. 121 do CP, podem ser imputados outros crimes aos profissionais da área da medicina, que executem procedimentos eutanásicos. Como já foi aqui anteriormente pontuado o crime de auxilio ao suicídio, presente no art. 122, do CP; e, além deste, pode-se também atribuir o crime previsto no art. 135 do CP, omissão de socorro, caso a equipe médica na qual não era responsável pelo tratamento do paciente e recusou-se a atendê-lo por motivo eutanásico. (GARCIA, 2007, p. 271).

 

5.1 Anteprojeto do Novo Código Penal

No dia 27 de junho de 2012, foi entregue ao presidente do senado, José Sarney, um anteprojeto do novo Código Penal brasileiro e este está no momento tramitando como PLS 236/2012. Importante versar sobre este anteprojeto, pontuando brevemente inovações no tema em questão, já que caso seja aprovado trará novas implicações jurídicas.

O art. 122, do referido anteprojeto, reza, in verbis:

Eutanásia

Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:

Pena – prisão, de dois a quatro anos.

§ 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.

Exclusão de ilicitude

§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Observa-se que, a proposta de novo Código Penal, cria um tipo penal para a eutanásia no art. 122, imputando uma pena de dois a quatro anos, logo, diminui a pena para o agente que pratique esta conduta em relação à atribuição penal atualmente aplicada (homicídio privilegiado, pena de quatro a dezessete anos). E ainda o juiz pode deixar de aplicar a pena avaliando no caso concreto a relação de parentesco com a vítima ou laços de afeição (§ 1º, art. 122). No entanto, como se extrai da redação do § 2º, a partir do conceito que temos da ortotanásia, esta é colocada como lícita expressamente (exclusão de ilicitude); já no Código Penal em vigor não faz menção a esta.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Atualmente existem novos recursos tecnológicos que viabilizam a adoção de medidas desproporcionais capazes de prolongar o sofrimento do paciente em estado terminal, tratamentos estes inúteis, pois desta forma não trazem efetivos benefícios ao paciente. Daí surde a possibilidade no caso em concreto, do médico (na “prática”) aplicar: a eutanásia (acelerar a morte); a distanásia (protelar a morte); ou aplicar a ortotanásia (morte natural, no tempo certo).

Em alguns países como a Holanda e a Bélgica o médico poderá praticar a eutanásia. Porém, no Brasil o médico não deve optar pela adoção da eutanásia, mesmo que esta seja a vontade do paciente tendo em vista que esta configura o crime de homicídio na sua modalidade privilegiada, por relevante valor moral, sendo-lhe imputada provavelmente uma pena de 4 a 17 anos de reclusão. E, ainda ele deverá receber uma sanção administrativa por infringir os preceitos e orientações do Código de Ética Médica, podendo até ser impedido de praticar o exercício de sua profissão.

Nota-se que existe uma grande divergência na seara do Direito Constitucional no que tange a possibilidade da legalização da eutanásia no Brasil, como foi explanado anteriormente. Os que são contra argumentam, sobretudo que a prática desta implicaria na violação ao direito à vida. Porém, o outro lado, alega que a Constituição Federal contempla a possibilidade da eutanásia em suas diversas modalidades, tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é um valor basilar do nosso ordenamento jurídico e deve ser garantida a liberdade de autodeterminação como direito fundamental de todo cidadão.

Além disso, não está em consonância com uma vida digna e o direito de liberdade (autodeterminação), e, até mesmo não significa viver no total significado desta expressão uma pessoa que antes era ativa, e, agora permanece em estado vegetativo, por exemplo. Nesse caso, a meu ver, deve caber a quem vive nessa situação e/ou seu representante legal decidir; e esta decisão consciente de interromper o sofrimento inútil por meio da abreviação da vida deve ser respeitada.

Acredito que, isto seria possível no nosso Ordenamento Jurídico, mesmo que para alguns ocasionaria à violação a vida, bem indisponível. Pois, atualmente vem crescendo o entendimento que os direitos fundamentais podem ser relativizados, desde que dentro de limites de outros valores previstos na Constituição Federal. Tendo como requisito essencial para que isso ocorra: que esteja em conflito outro direito fundamental, e se preserve a dignidade da pessoa humana. O que a depender do caso em concreto pode ocorrer. Segundo a técnica de preponderação de interesses, prepondera-se um princípio, porém o outro não será anulado. Nesse exemplo em comento de uma pessoa que vive em estado terminal, poderia perfeitamente preponderar à dignidade humana e o direito de autodeterminação assegurado constitucionalmente em detrimento de parte da violação ao direito à vida (parte, porque entendo que esta pessoa infelizmente não vive completamente, já que não goza de todas as faculdades mínimas que a vida lhe proporcionava anteriormente).

 Dessa forma, aqueles que, dentro de um espírito de compaixão e respeito, ajudam os doentes, nesta perspectiva não infringem os preceitos constitucionais, claro que não é suficiente à existência desses princípios constitucionais para garantir aos que eliminam por esses métodos o sofrimento insuportável de outrem, à licitude do seu ato, sendo imprescindível a criação de uma legislação infraconstitucional que discipline essas práticas, sendo que como foi explanado é possível, a criação desta lei, de forma que esta não seja inconstitucional.

É importante deixar claro, que aqui não concordo, em regra, com a utilização da prática da eutanásia; porém ao decorrer da análise visualizei a possibilidade da licitude desta prática a partir dos preceitos constitucionais. Defendendo apenas a adoção deste método na hipótese desta ser legal, e, cabendo ao paciente e/ou seu representante legal decidirem a sua aplicação ou não, levando sempre em consideração as diretrizes antecipadas de vontade do individuo doente. Pois, a morte é um fato certo, que chegará a todos. De acordo com a crença, cultura, religião, preceitos e princípios de cada ser humano este fato é encarado de forma diferente, portando cada pessoa deve ter o poder de escolha caso encontre-se em estado terminal se quer que lhe abrevie logo ou não a sua morte.

Por outro lado, caso o médico opte pela prática da ortotanásia sua conduta não pode ser considerada inadequada aos padrões morais aceitos pela sociedade brasileira, já que ele deixará que o paciente morra naturalmente, adotando cuidados paliativos, mas não prolongará o sofrimento da vítima de alguma enfermidade. A ortotanásia não constitui nenhum crime, nem mesmo o de homicídio como é o caso da eutanásia, segundo a interpretação do Código Penal à luz da Constituição Federal brasileira. Frisa-se, atualmente esta conduta não configura um tipo penal. Todavia, é imprescindível a criação de uma legislação nacional que deixe evidente os referidos institutos, concedendo maior segurança jurídica aos médicos, dando mais certeza das consequências práticas de tais procedimentos; como foi pontuado aqui existe um projeto de reforma do Código Penal, que se aprovado dará maior segurança jurídica ao tema.

Alerta-se que, para que esta conduta do médico (em praticar a ortotanásia) seja lícita, moral e ética esta deve ser efetuada de acordo com as orientações da resolução nº. 1995/2012 do CFM, ou seja, deve fazer parte do desejo do paciente (e em alguns casos do seu representante legal) morrer naturalmente, sem intervenções inúteis, que só vão prolongar seu sofrimento, e, até mesmo o de seus familiares.

E, caso o médico aplique a distanásia, prolongando a morte do paciente, não incorrerá em um tipo penal. Porém, não é adequado a sua utilização segundo os preceitos do Código de Ética Médica e, em regra, da Constituição Federal, pois ela preconiza que ninguém deve ser submetido a tratamentos degradantes (art. 5º, III).

A partir do exame aqui realizado, conclui-se que, o médico, nem uma terceira pessoa poderá acelerar a morte de outrem, mesmo que seja um paciente em fase terminal, tendo em vista que este cometerá crime de homicídio (modalidade privilegiada), esta prática é ilícita no Brasil. No entanto a prática da ortotanásia é considerada lícita no Brasil, conforme a interpretação do Código Penal à luz da Constituição Federal, tendo que ser executada conforme as orientações da resolução 1995/2012, do CFM, ou seja, de forma que o paciente deseje a sua realização.

Por fim, salienta-se que, este tema é extremamente polêmico, podendo-se afirmar que por sua complexidade é impossível que todas as pessoas cheguem a um “denominador comum”, isto é, a mesma concepção, opinião a respeito do tema; até porque a temática envolve questionamentos jurídicos, médicos, morais, culturais, éticos e religiosos. Tanto isto é verdade que, por exemplo, a partir dos meus princípios, crença e etc, acredito que Deus tem todo o poder de curar, por mais complexo que seja o caso e até mesmo sem solução para a medicina (pois, já vi Deus curar, doenças que não existem cura para a medicina, como por exemplo AIDS, asma, problemas cardíacos, entre outros), daí não aceitaria a eutanásia, nem a distanásia caso me encontra-se em estado terminal, logo gostaria que fosse aplicado a ortotanásia, a morte natural, no tempo de Deus.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

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