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Cláusulas Abusivas e o Contrato de Adesão


Autoria:

Raphael Juliani Vides


Nome: Raphael Juliani Vides, 21 anos. Cursando o 5º ano de Direito na Instituição de Ensino, FADAP-FAP, localizada em Tupã-SP.

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Resumo:

Cláusulas abusivas são usualmente encontradas em contratos de adesão, devido ao fato de estes facilitarem a inserção de tais cláusulas.

Texto enviado ao JurisWay em 02/10/2014.

Última edição/atualização em 18/10/2014.



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RAPHAEL JULIANI VIDES

 

CLÁUSULAS ABUSIVAS E O CONTRATO DE ADESÃO

 

TUPÃ-SP

 

2014 

 

RAPHAEL JULIANI VIDES

 

RESUMO

 

Este trabalho tem por finalidade analisar e discutir a existência e inclusão das cláusulas abusivas no contrato de adesão. Os contratos de adesão são aqueles que possibilitam uma contratação em massa, entretanto, isto acaba possibilitando também a inclusão de cláusulas abusivas neste tipo de contrato. Em razão dos problemas resultantes das cláusulas abusivas, o legislador tem criado mecanismos de proteção ao consumidor, com o objetivo de protegê-lo e alcançar o princípio da isonomia para que as relações contratuais se tornem justas. Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor declarou serem nulas de pleno direito as cláusulas abusivas, trazendo um rol exemplificativo destas, para que o aplicador da lei possa identificar e classificar tais cláusulas no caso concreto.

Palavras chave: Contrato de adesão. Cláusulas Abusivas. Consumidor. Código de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT

 

This study aims to analyze and discuss the existence and inclusion of abusive clauses in the contract of adhesion. Contracts of adhesion are those that enable mass hiring, however, this also ends up allowing the inclusion of abusive clauses in this kind of contract. Because of problems arising from abusive clauses, the legislator has created mechanisms for consumer protection, aiming to protect him and achieve the principle of equality to the contractual relations become fair. In this regard, the Code of Consumer Protection declared that abusive clauses are automatically void, bringing an illustrative list of these, so the law enforcer can identify and classify such clauses in this case.

Keywords: Contract of adhesion. Abusive Clauses. Consumer. Code of Consumer Protection. 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO             

1. CONTRATO            

1.1. CONCEITO       

1.2. HISTÓRIA DOS CONTRATOS       

1.3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS QUE REGEM OS CONTRATOS         

1.3.1. Da Autonomia Da Vontade          

1.3.2. Da Supremacia Da Ordem Pública         

1.3.3. Do Consensualismo          

1.3.4. Da Relatividade Dos Contratos          

1.3.5. Da Obrigatoriedade Dos Contratos      

1.3.6. Da Revisão Ou Onerosidade Excessiva       

1.3.7. Da Boa-fé           

2. CONTRATO DE ADESÃO        

2.1. CONCEITO JURÍDICO        

2.2. NATUREZA JURÍDICA           

2.3. ORIGEM DO CONTRATO DE ADESÃO              

2.4. CARACTERÍSTICAS      

2.4.1. Predisposição            

2.4.2. Uniformidade e Caráter Geral          

2.4.3. Abstração              

2.4.4. Rigidez               

2.5. VANTAGENS E DESVANTAGENS              

2.6. DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO DE ADESÃO E FIGURAS AFINS             

2.7. CONTRATO DE ADESÃO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR            

3. CLÁUSULAS ABUSIVAS                

3.1. CONCEITO              

3.2. MODALIDADES              

3.2.1. Cláusula De Inversão Do Ônus Da Prova             

3.2.2. Cláusula Eletiva De Foro         

3.2.3. Cláusula De Não Indenizar         

3.2.4. Cláusula De Rescisão Unilateral

3.2.5. Cláusula Constitutiva Do Mandatário        

3.3. CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS           

3.3.1. Controle Administrativo           

3.3.2. Controle Judicial

3.3.3. Controle Legislativo          

3.4. DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS                

3.5. CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO             

CONCLUSÃO       

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

INTRODUÇÃO

 

Este trabalho tem por objetivo o estudo crítico e analítico dos contratos de adesão e da inserção das cláusulas abusivas nos mesmos, assim como os mecanismos de proteção criados pelo legislador para o combate destas cláusulas.

A princípio faz se uma exposição sobre os contratos em geral, destacando as teorias contratuais e os princípios que regem estes instrumentos, bem como sua evolução histórica, haja vista que por se tratar de um instrumento de negociação, houve a necessidade de se adequar em cada época às necessidades econômicas e sociais da sociedade.

Posteriormente ao estudo dos contratos em geral, dá-se início ao estudo específico dos contratos de adesão, estes que se diferenciam dos demais instrumentos contratuais pela sua agilidade nas negociações, pois se trata de um contrato com cláusulas previamente elaboradas pelo fornecedor, no qual o aderente apenas aceita tais cláusulas.

Ainda em relação aos contratos de adesão, se explana as vantagens e desvantagens que estes instrumentos trazem para as partes da relação contratual e também para a sociedade. Estuda-se também a sua origem com o objetivo de expor o momento do seu surgimento e a sua real necessidade.

Há de se salientar ainda o importante papel do Código de Defesa do Consumidor, o qual busca minimizar o desequilíbrio entre as partes deste instrumento contratual, por meio de mecanismos de defesa do consumidor.

Passa-se então a debater as cláusulas abusivas, analisando as suas características e modalidades, bem como as medidas de controle das mesmas, expondo jurisprudências relacionadas à matéria.

Por fim, estuda-se a ocorrência das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, uma vez que estes contratos em razão de seu modo de realização permitem uma maior possibilidade de inserção destas cláusulas. 

1. CONTRATOS

 

1.1. CONCEITO

 

Podemos conceituar contrato como um negócio jurídico, ou um ato, bilateral, em que as partes manifestam as suas vontades, onde concordam em se sujeitar às normas do mesmo, isto é, trata-se de um acordo de vontades.

Tal ato jurídico pode ser acordado por duas ou mais pessoas, haja vista que o que caracteriza o contrato é o concurso simultâneo de duas vontades, ou seja, ambas as partes se comprometem a cumprir obrigações recíprocas que serão consolidadas num ato humano realizado dentro das normas jurídicas, e é por tal motivo que ocorrerão os efeitos jurídicos.

Esse acordo de vontades poderá ter o intuito de resguardar, modificar, adquirir ou extinguir direitos, encaixando-se no conceito de negócio jurídico explanado no artigo 81 do Código de 1916.

Segundo a lição de Caio Mário citada pelo doutrinador Carlos Roberto Gonçalves em sua obra “o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica.” 

Assim, contrato é “um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.” 

Sempre que estivermos em face de um negócio jurídico que resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, tratar-se-á de um contrato.

Tal constatação nos conclui que o contrato não se restringirá somente ao direito das obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito privado e do direito público, como por exemplo, respectivamente, o contrato de casamento e os contratos celebrados pela Administração Pública, bem como a toda espécie de convenção.

Há de se salientar ainda de que o contrato, além de produzir efeitos jurídicos entre as partes que o pactuaram, deve obedecer a certos limites traçados pela nossa legislação, como por exemplo, o cumprimento de sua função social.

 

1.2. HISTÓRIA DOS CONTRATOS

 

O contrato, convenção e pacto foram expressões conhecidas no Direito Romano e eram todas sinônimas.

Embora, modernamente podemos usar hoje as expressões como sinônimas, somente o contrato possui um sentido técnico, haja vista que a convenção é termo mais genérico, aplicado a todos os atos ou negócios bilaterais.

Já o termo pacto ficou reservado para as cláusulas acessórias existentes dentro dos contratos ou das convenções, com o intuito de modificar os seus efeitos naturais, como o pacto antenupcial no casamento.

No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinha caráter rigoroso e sacramental, as formas deviam ser obedecidas, embora não fosse expressa exatamente conforme a vontade das partes, dando a entender que a vontade das partes quanto à forma sob a qual deveria ser pactuado um contrato não eram tão importantes.

Somente o acordo, a convenção ou o pacto, não eram suficientes para que se criasse uma obrigação juridicamente exigível. Para que uma obrigação se tornasse válida, era necessário que as partes cumprissem algumas formalidades. A solenidade dava força às convenções, no qual constituíam um contractus, sob certas formalidades.

O elemento subjetivo da vontade das partes começa a se sobressair sobre o formalismo na época de Justiniano, momento este, no qual também desperta uma unificação do conceito de contrato com o de convenção, apesar de não haver ainda uma identificação completa entre tais conceitos.

Foi apenas com Justiniano que se conferiu uma ação para qualquer convenção entre as partes, os chamados contratos inominados, no qual a parte prejudicada deveria provar que cumprira uma prestação e também a existência do contrato. A vontade era colocada de lado, e o interesse se tornava mais importante.

Nesse ponto, qualquer convenção poderia tornar-se obrigatória, desde que cumprisse as formalidades legais da stipulatio, fato que levou ao aumento das convenções vinculativamente obrigatórias. Na fase final da codificação, o acordo de vontades já tinha se tornado mais importante para a validade do contrato, se sobressaindo sobre as formalidades.

Com as práticas medievais, a stipulatio romana evoluiu, se transformando em traditio cartae, o qual indicava a entrega de um documento, portanto, a forma escrita passou a ter predominância.

Os contratos passaram a ter mais obrigatoriedade com a influência da Igreja e com os estudos romanos que ressurgiram na Idade Média, e devido aos costumes mercantis, ocorreu assim a necessidade de uma maior agilidade, simplificando a forma daqueles.

 

1.3. PRÍNCIPIOS FUNDAMENTAIS QUE REGEM OS CONTRATOS

 

Os contratos são regidos por vários princípios, alguns mais tradicionais e outros modernos. Carlos Roberto Gonçalves assinala os mais importantes:

 

Os mais importantes são os: da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva e da boa – fé.

1.3.1. Da Autonomia da Vontade

 

Tradicionalmente, as pessoas eram livres para contratar desde o direito romano. Tal liberdade abrange o direito de contratarem se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem. Sobre essa liberdade contratual, Venosa nos traz uma breve divisão em dois aspectos:

 

Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com as suas necessidades (contratos atípicos). 

 

Portanto, podemos dizer que essa autonomia da vontade se aplica não tão somente à liberdade propriamente dita de querer contratar ou não, mas também em relação à modalidade do contrato, ou seja, abrindo a possibilidade de que as partes possam escolher a modalidade de contrato que acharem mais conveniente para ambas, e para tal, poderão até mesmo criar uma modalidade em conformidade com as suas necessidades, criando assim um contrato atípico.

Contrato atípico é aquele que resulta de um acordo de vontades não regulado no ordenamento jurídico, mas que poderá ser elaborado pelos interesses e necessidades das partes. Ele será válido, desde que as partes sejam capazes, e o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica.

As normas legais são aplicadas de maneira supletiva, assim sendo, o Estado só poderia intervir na relação caso houvesse uma notória ofensa à igualdade, fato que causaria o desequilíbrio da relação, prejudicando uma das partes.

Entretanto, nos dias atuais vê-se nitidamente uma restrição a este princípio nos contratos de massa, onde visando atender um número grande e indeterminado de contratantes, deixa-se de primar pela vontade individual destes.

Sobre essa situação atual desse princípio sobre os contratos, Venosa dispõe que “[...] o contrato não é mais visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade.” 

 

1.3.2. Da Supremacia da Ordem Pública

 

Esse princípio surgiu com a constatação de que com a ampla liberdade de contratar, poderiam surgir desequilíbrios entre as partes e uma consequente exploração da parte economicamente mais fraca.

Com isso chegaram a conclusão de que o objetivo da ordem jurídica de promover a igualdade econômica não estava acontecendo, e portanto haveria a necessidade de intervenção do Estado para que houvesse o restabelecimento da igualdade entre os contratantes.

Sendo assim, fez-se necessário a edição de leis destinadas a assegurar a supremacia do interesse da sociedade, sobre tais leis Carlos Roberto Gonçalves expõe:

 

Começaram, então, a ser editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importância, a supremacia da ordem pública, da moral, e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre nós, as diversas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Código de Defesa do consumidor e outros.

 

Portanto, esse princípio constitui uma espécie de “freio” aos limites da liberdade contratual, com o objetivo de impedir a existência de abusos decorrentes da desigualdade econômica, através da defesa da parte economicamente mais fraca.

 

1.3.3. Do Consensualismo

 

Consoante esse princípio, o único pressuposto para o aperfeiçoamento do contrato é o acordo de vontades, desafiando a idéia primitiva de que o contrato devia seguir uma forma para que fosse considerado perfeito.

Carlos Roberto Gonçalves diz que esse princípio decorre “[...] da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.” 

Em relação a esse princípio, Gonçalves cita em sua obra as palavras de Carlos Alberto Bittar, no qual diz que:

 

Sendo o contrato corolário natural de liberdade e relacionado à força disciplinadora reconhecida à vontade humana, tem-se que as pessoas gozam da faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas, ademais, no princípio ético do respeito à palavra dada e na confiança recíproca que as leva a contratar. 

 

No direito brasileiro, as partes podem celebrar o contrato da forma que acharem mais conveniente, salvo os casos em que a lei exigir que se cumpra uma forma, seja ela escrita, pública ou particular, assim sendo, o consensualismo seria a regra, e o formalismo a exceção.

 

1.3.4. Da Relatividade dos Contratos

 

O princípio da relatividade dos contratos traz a idéia de que os contratos só produzem efeitos, em regra, em relação às partes, ou seja, para aqueles que participarem do contrato, não prejudicando e nem aproveitando a terceiros.

Em relação aos terceiros, Venosa diz que “com relação a terceiros, o contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest.” 

Ou seja, o contrato não produzirá efeitos a aqueles que não tomaram parte em sua formação, uma vez que ninguém pode tornar-se devedor ou credor sem sua plena aprovação.

Entretanto, há exceções a esse princípio, no qual poderá haver obrigações que se estenderão a terceiros, como por exemplo, o caso das estipulações em favor de terceiros, reguladas nos artigos 436 a 438, e convenções coletivas de trabalho.

Portanto, conclui-se que o contrato não produz efeitos em relação a terceiros, salvo nos casos previstos em lei.

No entanto, há quem acredita que esse princípio perdeu força com o novo Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves expõe que o princípio da relatividade foi bastante minorado, perdendo força, e assim o diz em suas palavras:

 

Não resta dúvida de que o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo reconhecimento de que as cláusulas gerais, por conterem normas de ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com aqueles.

 

Sendo assim, por mais que este princípio ainda subsista, é evidente que não possui a mesma força no novo Código Civil, fato que, ocorreu principalmente devido ao interesse coletivo presente nos contratos atuais.

 

1.3.5. Da Obrigatoriedade dos Contratos

 

Através do princípio da autonomia da vontade, ninguém está obrigado a contratar, porém, uma vez tomando parte em um contrato, deve-se cumprir a obrigação imposta pelo contrato, obedecendo-se o princípio da obrigatoriedade dos contratos.

Esse princípio é também chamado de pacta sunt servanda, ele obriga os contratantes a cumprirem suas obrigações provenientes da relação contratual, ou seja, o contrato é lei entre as partes.

Nas palavras de Venosa, “não tivesse o contrato força obrigatória estaria estabelecido o caos.” 

Desse princípio decorre a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, no qual em regra o conteúdo do contrato não poderá ser alterado unilateralmente, nem pelas partes e nem pelo juiz, sendo assim, qualquer modificação ou revogação deverá ser bilateral.

 

O descumprimento da obrigação do contrato, e paralelamente o descumprimento deste princípio, dá direito a parte lesada de ingressar em juízo com o objetivo de fazer a outra cumprir a obrigação em questão, ou caso não a cumpra, seja condenada a indenização por perdas e danos.

 

1.3.6. Da Revisão ou Onerosidade Excessiva

 

Tal princípio se opõe ao princípio da obrigatoriedade, haja vista que ele abre a possibilidade de as partes recorrerem ao Judiciário, buscando alterações no contrato.

Este princípio no código antigo se baseava na teoria da imprevisão e só poderia ser aplicado em casos excepcionais, caso fosse demonstrado os requisitos necessários, os quais Carlos Roberto Gonçalves cita:

 

[...] a) vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrência de fato extraordinário e imprevisível; c) considerável alteração da situação de fato existente no momento da execução, em confronto com a que existia por ocasião da celebração; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e vantagem exagerada para o outro.

 

Com o código de 2002, foi incluída uma seção com três artigos destinados a resolução dos contratos por onerosidade excessiva, estes seriam os artigos 478, 479 e 480.

Entretanto, baseado nas cláusulas gerais, poderemos encontrar fundamentos para a extinção ou revisão contratual em virtude de fato superveniente que desfigure a sua finalidade social ou signifique enriquecimento indevido de um dos contratantes, em prejuízo do outro.

Em relação à onerosidade excessiva, esta deverá ser excepcional, não podendo ser decorrente de um risco normal do contrato, como assim cita Carlos Roberto Gonçalves o ensinamento de Ruy Rosado de Aguiar Júnior: “Não pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco normal do contrato.”  

 

1.3.7. Da Boa-fé

 

O referido princípio se estampa pelo dever dos contratantes de agir de forma correta e ética, durante todo o contrato, bem como após o seu cumprimento.

Esta conduta correta, em outras palavras significa que os contratantes devem agir com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum de acordo com os usos e costumes locais.

Para tanto, deve-se analisar o elemento subjetivo de cada contrato, juntamente com a conduta objetiva de cada parte. Caberá ao juiz analisar o caso concreto e identificar se houve má-fé por parte dos contratantes.

Para Venosa, para essa análise: “[...] devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico.” 

Cumpre salientar ainda a distinção entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva. Aquela seria uma conduta externada pelo agente, um dever de bom comportamento esperado dos contratantes, enquanto que a subjetiva em síntese é um estado psicológico, uma firme crença de estar agindo corretamente, ainda que por ignorância.

 

2. CONTRATO DE ADESÃO

 

2.1. CONCEITO JURÍDICO

 

O contrato de adesão surgiu como uma necessidade de fazer com que as negociações acontecessem de forma mais célere, e consequentemente reduzissem seus custos.

Este contrato se caracteriza por se tratar de uma espécie no qual uma das partes estipula previamente as cláusulas constantes do conteúdo contratual, enquanto que a outra parte não terá qualquer participação na criação de tais cláusulas.

Por se tratar de uma espécie contratual onde apenas uma parte é responsável pela criação do contrato, diz-se que há uma disparidade entre as partes, no qual a parte responsável pela criação poderia ser considerada a parte “forte” do contrato.

Já a parte “fraca”, seria aquela que decidiu aderir ao contrato, se submetendo as cláusulas previamente estipulas pela outra parte.

Em razão de tal disparidade, há a necessidade de um controle maior sobre esses tipos de contratos, com o objetivo de evitar que a parte responsável pela formulação das cláusulas, formule as mesmas em benefício próprio em função do detrimento da outra parte.

Em um breve resumo sobre o conceito de contrato de adesão, Venosa diz: “Trata-se do típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato.” 

Ainda neste contexto, o Código de Defesa do Consumidor, traz a definição de contrato de adesão, em seu artigo 54:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

 

Ainda no que tange ao conceito de contrato de adesão, o doutrinador Custodio da Piedade Ubaldino Miranda, assim conceitua:

 

Por contrato de adesão poderá assim entender-se como aquela forma de contratar em que, emitida pelo predisponente uma declaração dirigida ao público, contendo uma promessa irrevogável para esse efeito, mediante cláusulas uniformes, formuladas unilateralmente, o contrato (individual, singular) se forma, com o conteúdo assim prefixado, no momento em que uma pessoa, aceitando essas cláusulas na sua totalidade, ainda que com eventuais aditamentos, adere a tal conteúdo.

 

Com base nesse conceito podemos evidenciar uma das principais diferenças entre o contrato de adesão com os demais contratos negociados, no qual nestes ambos os contratantes têm a possibilidade de discutir e fixar o conteúdo contratual, ao contrário do que ocorre no contrato de adesão, onde as cláusulas são predispostas por uma das partes, e a outra parte apenas decide se adere ou não ao contrato.

Em decorrência dessa liberdade de um dos contratantes poder preestabelecer as cláusulas contratuais, abre-se caminho para a ocorrência das chamadas cláusulas abusivas, pois a outra parte não poderá discutir ou modificar estas cláusulas estipuladas previamente.

Portanto, podemos dizer que o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas por um dos contratantes e aceitas pelos outros, não havendo convenção entre as partes, com o objetivo de acelerar as práticas comerciais.

 

2.2. NATUREZA JURÍDICA

 Quanto à natureza jurídica do contrato de adesão, em razão de suas particularidades, ela não pode ser interpretada da mesma forma que os demais tipos de contrato.

Há duas vertentes em relação à natureza jurídica deste tipo de contrato, a primeira é aquela que diz que o contrato de adesão é um negócio unilateral, baseando-se na idéia de que as cláusulas são estipuladas previamente por apenas uma das partes.

Entretanto, a doutrina dominante nos tribunais e na doutrina, é aquela que afirma que o contrato de adesão tem natureza jurídica contratual, haja vista que existe uma manifestação de vontade da parte aderente, ao aderir ao contrato.

Portanto, podemos concluir que sua natureza jurídica é contratual, pois é evidente o acordo de vontades, apesar de que uma das partes tenha a sua vontade restringida ao aceite.

 

2.3. ORIGEM DO CONTRATO DE ADESÃO

 

Conforme já exposto, os contratos de adesão surgiram como uma necessidade de tornar as negociações mais céleres, para que desta forma pudesse-se reduzir parte dos custos.

A Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, foi um dos principais fatores que influenciaram o surgimento de contratos que atendessem a um grande número de consumidores de forma mais célere.

Durante este período, ocorreram diversas mudanças e avanços que influenciaram principalmente o mercado de consumo, ocasionando uma busca contínua por maiores lucros.

Devido a esse notável crescimento no mercado de consumo, as relações contratuais começaram a exigir que o direito se adequasse àquela realidade, uma vez que a complexidade contratual estaria impossibilitando o crescimento dos lucros, havendo assim a necessidade de criação de um tipo de contrato que pudesse atender a um grande número de pessoas mais rapidamente.

 Com isso surgiu os contratos de adesão que tinham o objetivo de atender um maior número de consumidores em um menor tempo, o que se adequaria muito bem a época e consequentemente traria mais lucros às grandes empresas responsáveis pela elaboração das cláusulas dos contratos.

Entretanto, nesta época imperava o liberalismo econômico, sendo assim, não existiam negociações e não havia intervenção por parte do Estado, o que possibilitava a inclusão de cláusulas abusivas aos contratos pelas empresas responsáveis por sua elaboração.

 

Em decorrência desse liberalismo, criou-se um grave desequilíbrio nas relações comerciais, obrigando o Estado a intervir criando leis que coibissem essas cláusulas abusivas, protegendo assim a parte mais fraca dessas relações, ou seja, os consumidores.

Com a criação dessas leis que visavam proteger os consumidores, e alcançar o equilíbrio nas relações contratuais, chegou-se mais próximo do conceito do contrato de adesão que temos hoje em dia.

Atualmente, há uma maior preocupação do direito em proibir essas cláusulas abusivas, com a finalidade de tutelar a relação contratual e preservar o princípio da isonomia entre as partes.

 

2.4. CARACTERÍSTICAS

 

Em relação às características próprias dos contratos de adesão, podemos verificar quatro essenciais:

 

 

2.4.1 Predisposição

 

O contrato de adesão tem a peculiaridade de ter suas cláusulas elaboradas previamente por uma das partes, para que no futuro integrem relações jurídicas concretas.

 

2.4.2. Uniformidade e caráter geral

 

Essa uniformidade é o elemento finalístico do instituto, porque uma vez elaborada as cláusulas, tem-se o conhecimento de que estas poderão servir para um número indeterminado de contratos, sendo assim indispensável a sua uniformidade para a garantia da negociação em massa.

 

2.4.3. Abstração

 

As cláusulas elaboradas previamente no contrato de adesão destinam-se a relações futuras, portanto destinam-se a qualquer contratante, ou seja, não regulam relações concretas.

 

2.4.4. Rigidez

 

O futuro contratante não poderá alterar ou discutir as cláusulas apresentadas a ele, isto é, ele tem apenas a mera faculdade de aderir ou não ao contrato.

Estas características são, em tese, as essenciais aos contratos de adesão.

 

2.5. VANTAGENS E DESVANTAGENS

 

Os contratos de adesão podem trazer várias vantagens para a sociedade comercial, entretanto, este tipo de contrato pode apresentar também certas desvantagens para ambas as partes, principalmente para o consumidor.

As vantagens são usualmente em favor do empresário, que preestabelece todo o conteúdo do contrato. Entre as principais vantagens, podemos citar primeiramente a diminuição de custos e consequente maximização de lucros, devido ao fato de as mesmas cláusulas estipuladas previamente servirem para uma grande quantidade de consumidores, reduzindo assim os custos operacionais.

Outra vantagem que deve ser citada, é a agilidade nas negociações, tendo em vista de que as cláusulas já estariam prontas, resultando numa economia de tempo.

Portanto, podemos dizer que este tipo de contrato agiliza, facilita e atende as necessidades práticas das relações econômicas dos dias de hoje. Em decorrência disso, o contrato de adesão vem sendo de muita importância para a sociedade moderna, haja vista que foi através desse novo método que as relações comerciais obtiveram um maior desenvolvimento e como resultado uma evolução de toda a economia.

Entretanto, apesar de tantas vantagens, esse modelo de contrato pode trazer também desvantagens para os contratantes, como por exemplo, o surgimento de cláusulas abusivas.

Muitas vezes as desvantagens acabam sendo para o aderente, pois este não participa na elaboração das cláusulas contratuais, tendo apenas a faculdade de aderir às condições impostas pelo fornecedor.

Entre as principais desvantagens que o contrato de adesão pode trazer ao aderente, está a ocorrência de cláusulas abusivas, no qual a grande empresa responsável por estipular as cláusulas poderá inserir cláusulas que a beneficiam em detrimento do consumidor.

A inexistência de negociação prévia é mais um fator negativo desse modelo contratual, pois em razão disso não há uma livre manifestação do aderente sobre as cláusulas pertencentes ao contrato.

Diante dessas desvantagens para a parte, em tese, economicamente mais fraca, é necessária a presença do Estado para intervir e impedir o abuso no estabelecimento do conteúdo dos contratos, principalmente por parte dos fornecedores.

Entretanto, por mais que existam mecanismos com o objetivo de impedir que o aderente seja prejudicado, para que, consequentemente ocorra um equilíbrio na relação contratual, tais mecanismos não são em prática muito eficientes, pois ainda verificamos muitas cláusulas abusivas inseridas nos contratos de adesão.

Compreendido as vantagens e desvantagens do contrato de adesão, podemos verificar que não é fácil obter o equilíbrio desejado, mas é necessária a busca de tal equilíbrio, haja vista que esse modelo de contrato vem sendo muito importante e necessário para a sociedade atual.

 

2.6. DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO DE ADESÃO E FIGURAS AFINS

 

O contrato de adesão tem seu conceito definido pelo artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, porém essa definição deixa margem para que se confunda essa modalidade contratual com outros institutos jurídicos similares, sendo assim, é importante que se faça a distinção entre essas figuras jurídicas.

A primeira figura jurídica a ser observada, é o contrato tipo, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda conceitua essa figura como:

Contrato tipo nada mais é do que um formulário, estabelecido pela Administração pública ou por entidades de classe a fim de servir de modelo a futuros contratos a serem firmados por pessoas de direito privado.

 

Em relação à distinção entre o contrato tipo e o contrato de adesão, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda explica:

 

A distinção entre o contrato tipo e o contrato de adesão radica, enfim, no fato de no primeiro haver um contrato bilateral, livremente discutido e negociado entre as partes contratantes, servindo de modelo para a formação do conteúdo de futuros contratos, vinculativo para as partes destes últimos, que se encontram assim em posição de igualdade. Já no contrato de adesão, apenas uma das partes, que ocupa uma posição de supremacia na relação contratual, formula o conteúdo do contrato, vendo-se a outra na contingência de aderir ou não a esse conteúdo, celebrando ou não o contrato.

 

Ou seja, no contrato tipo as partes podem participar de sua elaboração através de uma discussão prévia, enquanto que nos contratos de adesão as cláusulas são previamente elaboradas por uma das partes, e assim, os contratantes só têm a faculdade de aceitar ou não estas cláusulas.

Outra figura a ser comentada é o contrato normativo, este se assemelha ao contrato de adesão porque em ambos ocorre uma predeterminação de disposições e há a necessidade de aceitação. Entretanto, nele cabe uma discussão prévia entre as partes sobre as cláusulas, o que nem sempre ocorre nos contratos de adesão, uma vez que a discussão acerca das cláusulas descaracterizaria esse modelo contratual.

Acerca da diferença entre esses dois tipos contratuais, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda diz:

 

Aquele traça assim um regulamento com função integradora e limitadora do conteúdo dos contratos individuais, enquanto o contrato de adesão disporá ele próprio sobre todas as normas que regularão a relação entre o predisponente e o aderente. 

 

Portanto, pode-se dizer que os contratos normativos regulam as regras de maior importância, mas as partes são livres para estipularem as próprias normas, já os contratos de adesão regulam todas as normas que irão constituir o contrato.

Apesar de haver semelhanças entre as figuras jurídicas citadas aqui, deve-se ressaltar que os contratos de adesão se caracterizam pela sua forma de contratação.    

 

2.7. CONTRATO DE ADESÃO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

Os contratos de adesão são habitualmente utilizados nas relações de consumo, em razão disto o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de diminuir as desigualdades que possam vir a existir entre fornecedor e consumidor, passou a se preocupar com essa matéria.

Este tipo de contrato, por ter suas cláusulas estipuladas previamente pelo fornecedor, não proporcionam uma livre manifestação de vontade ao consumidor, fato que muitas vezes acaba prejudicando este, por não ter conhecimento do alcance das cláusulas que está aceitando.

Justamente por essa iminente ocorrência de desigualdade entre as partes, é que o direito tutela estas relações, primando pelo princípio da isonomia.

Deste modo, o contrato deverá ser redigido de forma clara para que o consumidor, homem médio, possa tomar conhecimento do seu teor, e no caso de existirem dúvidas, estas cláusulas deverão ser interpretadas em favor do consumidor aderente.

Portanto, para que o contrato seja considerado válido, o consumidor deverá ser totalmente informado sobre os termos contratuais, evidenciando assim a preocupação do Código de Defesa do Consumidor em protegê-lo, haja vista que esta se trata de uma norma de ordem pública e de interesse social, logo, irrevogável entre as partes.

 

3.  CLÁUSULAS ABUSIVAS

 

3.1. CONCEITO

 

O contrato de adesão por possuir cláusulas constituídas por apenas uma das partes, favorece o surgimento de cláusulas abusivas que poderão beneficiar o responsável pela elaboração das cláusulas, em detrimento do aderente.

O legislador preocupou-se em criar mecanismos para a proteção do aderente, haja vista que este não tem liberdade para manifestar a sua vontade e em decorrência disso poderá ocorrer um desequilíbrio contratual, desfavorecendo a parte economicamente mais fraca, o aderente.

Nosso Código de Defesa do Consumidor, embora não tenha definido um conceito jurídico para as cláusulas abusivas, traz em seu artigo 51 um rol destas cláusulas, ressaltando-se que este rol é meramente exemplificativo.

Ainda no que tange ao conceito de cláusulas abusivas, a doutrinadora Valéria Silva Galdino diz:

 

Portanto, cláusulas abusivas são aquelas que estabelecem obrigações iníquas, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, causando um desequilíbrio contratual entre as partes, feriando a boa-fé e a equidade. 

 

Portanto estas cláusulas abusivas podem ser designadas como àquelas que prejudicam notadamente a parte mais fraca, fato que desequilibra a relação contratual. São sinônimas de cláusulas abusivas, as cláusulas onerosas, cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, entre outras.

A cláusula abusiva poderá acontecer em todos os tipos de contratos, porém ela é mais visível nos contratos de adesão, devido ao fato de que neste modelo contratual o aderente não possui uma livre manifestação de sua vontade, facilitando que este seja vítima desse tipo de abuso.

Em síntese, pode-se dizer que as cláusulas abusivas representam um exercício abusivo da faculdade de exercer o contrato, haja vista que o responsável por estipular as cláusulas passará por cima do aderente, visando tão somente o seu lucro.

Esta abusividade cometida pelo fornecedor caracteriza um manifesto desrespeito aos direitos do aderente e aos princípios contratuais, pois este se utiliza de sua faculdade de predispor o conteúdo contratual para obter benefícios para si, sem primar pelos direitos da outra parte contratante.

Por outro lado, também podemos considerar a cláusula abusiva como uma cláusula que impõe uma onerosidade excessiva para uma das partes, e em razão disto, resulta em um desequilíbrio contratual, uma vez que uma das partes estaria em desvantagem.

Sendo assim, poderemos identificar a existência de cláusulas abusivas sempre que haver em um contrato disposições que resultem em uma onerosidade excessiva para uma das partes, ao mesmo tempo em que aquele que as estipulou angaria apenas vantagens, ficando evidente o desequilíbrio na relação contratual, assim como um desrespeito aos princípios contratuais.

 

3.2. MODALIDADES

 

Em nosso Código de Defesa do Consumidor, o legislador optou por constituir uma lista única à proteção contra as cláusulas abusivas. Esta lista poderá ser aplicada tanto para os contratos de adesão como para contratos negociados, e poderá ser encontrada no artigo 51.

Como previamente exposto, este rol trazido pelo artigo é meramente exemplificativo, sendo assim, caso haja em um contrato cláusulas que tenham aspecto abusivo e que causem um desequilíbrio contratual, ainda que não estejam catalogadas no artigo 51, receberão o mesmo tratamento legal daquelas descritas no artigo.

Deve-se salientar que a nulidade da cláusula abusiva não resulta na invalidade de todo o contrato, haja vista que somente tais cláusulas são derrubadas por nulidade, sendo o resto do contrato válido e eficaz.

Por fim, façamos uma análise de alguma das principais modalidades tipificadas.

 

3.2.1. Cláusula de Inversão do Ônus da Prova

 

Esta cláusula será considerada abusiva caso seja utilizada com o objetivo de prejudicar a outra parte, uma vez que, conforme o Código de Processo Civil, as partes devem provar o alegado. Em regra, o autor faz provas dos fatos constitutivos de seu direito, ao passo que o réu faz prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do autor.

Porém, o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de proteger a parte hipossuficiente nas relações de consumo, transgrediu a regra geral sobre o ônus da prova e estipulou em seu artigo 6º, VII, a inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor:

 

São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

 

Esta norma é de suma importância para que ocorra o equilíbrio contratual, haja vista que se o consumidor fosse submetido às regras gerais de distribuição do ônus da prova, teria sua defesa prejudicada, uma vez que este em tese não possui a mesma capacidade econômica e técnica do fornecedor.

Entretanto, há de se ressaltar que, para que seja possível esta inversão, é necessária a comprovação de dois requisitos: Verossimilhança e hipossuficiência.

O juiz será responsável por analisar se há a existência destes requisitos segundo as regras ordinárias de experiência, e havendo o preenchimento dos requisitos, determinará a inversão do ônus da prova.

Acerca desses requisitos, Valéria Silva Galdino conceitua:

 

Verossimilhança é a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas.

[...]

A hipossuficiência está relacionada ao monopólio da informação, porque o consumidor, muitas vezes, não teria acesso às informações para a prova dos fatos alegados. 

 

Com base neste conceito podemos concluir que a verossimilhança trata-se de uma probabilidade da verdade, enquanto que a verossimilhança seria a condição de inferioridade do consumidor com relação à informação.

Contudo, esta cláusula é muitas vezes incluída com o objetivo de desfigurar a principal finalidade do contrato, sendo assim, a sua inclusão em contratos de adesão deve ser impugnada através da ineficácia da cláusula.

 

3.2.2. Cláusula Eletiva de Foro

 

A cláusula de eleição de foro poderá suceder uma onerosidade para o aderente, uma vez que ela poderia dificultar o seu acesso ao Judiciário, o qual acarretaria um desequilíbrio contratual. Costuma-se encontrar esse tipo de cláusula nos contratos bancários, no qual se elege o foro da capital do Estado onde se encontra a matriz da instituição bancária.

Essa onerosidade decorre da necessidade do aderente se deslocar de sua cidade para ter acesso ao Judiciário. Entretanto, devemos lembrar que por mais que esta cláusula seja considerada abusiva, ela pode ser inserida no contrato, desde que haja uma concordância entre as partes, pois, neste caso ocorreria a livre manifestação de vontade dos contratantes.

Em relação aos contratos de adesão, há bastante discussão, haja vista que neste modelo contratual a manifestação de vontade de uma das partes é limitada ao aceite de cláusulas estipuladas previamente pela outra parte, logo, o aderente não tem conhecimento do ônus que esta cláusula poderá lhe trazer.

Há de se salientar que esta cláusula ofende o princípio da utilidade social, desequilibra a relação contratual, desrespeita a equidade e consequentemente descaracteriza a finalidade do contrato.

Com o objetivo de proteger o consumidor deste tipo de prática abusiva, ainda que o Código de Defesa do Consumidor não tenha dado tratamento intrínseco para esta situação, podemos utilizar o artigo 51, IV, como um fundamento para reprimir esta cláusula, o qual diz:

 

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

 

Deve-se ressaltar também a posição dos Tribunais em relação a esta prática abusiva, como podemos observar nos julgados expostos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - COMPETÊNCIA - FORO DE ELEIÇÃO - CONTRATO DE ADESÃO - RELAÇÃO DE CONSUMO - CLÁUSULA CONSIDERADA ABUSIVA - A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu - Recurso não provido. (TJ-SP - AG: 7291677300 SP , Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 02/10/2008, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2008)

 

LEASING. Competência. Cláusula de eleição de foro. É abusiva a cláusula de eleição de foro incluída em contrato de adesão sobre leasing, que dificulta a defesa da arrendatária aderente. (STJ - REsp: 242732 MG 1999/0116229-7, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 21/03/2000, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22.05.2000 p. 116)

 

Portanto, podemos concluir que esta cláusula eletiva de foro será abusiva, salvo no caso de haver concordância entre os contratantes, caracterizando a livre manifestação de vontade de ambos.

 

3.2.3. Cláusula de Não Indenizar

 

A cláusula de não indenizar também pode ser chamada de cláusula de exclusão de responsabilidade ou de convenção de irresponsabilidade. Esta cláusula tem como objetivo impor limites ou ate mesmo eliminar a responsabilidade do predisponente por atos de autoria sua e de auxiliares seu.

Este modelo de cláusula abusiva é usualmente encontrado em contratos de adesão, e podem ser admissíveis caso tratem de obrigações legais passíveis de modificação convencional e que não ocorra dolo, sendo de competência do magistrado a fixação ou delimitação do que pode ou não ser renunciado.

O doutrinador Paulo Lôbo conceituou estas cláusulas como:

 

São cláusulas que visam limitar ou excluir a responsabilidade por ato próprio ou por ato de auxiliares do predisponente de condições gerais, seja pelo seguro de responsabilidade, seja pela não garantia dos vícios dos bens ou serviços, seja pela redução ou total liberação do montante de indenização, seja pela eliminação ou limitação da garantia patrimonial. 

 

Desta maneira podemos dizer que está cláusula tem a finalidade de obstar ou dificultar o ressarcimento dos prejuízos causados pelo predisponente, transferindo assim a responsabilidade para terceiros.

 

3.2.4. Cláusula de Rescisão Unilateral

 

Esta cláusula permite o exercício de direito extintivo, ao passo que o inadimplemento do consumidor, seja por atraso ou mora, poderá ser penalizado com a extinção do vínculo contratual, unilateralmente, pelo predisponente.

A abusividade desta cláusula decorre justamente do direito conferido ao predisponente de extinguir o vínculo contratual unilateralmente, sem nem ao menos averiguar se o consumidor teria interesse em manter o contrato, haja vista que este não poderia discutir sobre tal extinção.

Para se decretar a abusividade das cláusulas que possibilitam a rescisão unilateral do contrato, devemos seguir a normal geral do artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a qual já foi exposta acima.

Há de se salientar a posição dos Tribunais acerca destas cláusulas, conformo exposto abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. MANUTENÇÃO DO CONTRATO ENTABULADO ENTRE AS PARTES. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE PREVÊ A RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO, SEM MOTIVOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 51 DO CDC. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70034982363, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 22/03/2012) (TJ-RS - AC: 70034982363 RS , Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Data de Julgamento: 22/03/2012, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/03/2012)

 

APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. NOTIFICAÇÃO PARA NÃO RENOVAR CONTRATO MANTIDO HÁ MUITOS ANOS. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA. APLICAÇÃO DO CDC. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. Trata-se de ação de manutenção de contrato de seguro de vida julgada procedente na origem, em virtude da abusividade da cláusula que prevê a rescisão unilateral do contrato. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o art. 3º, § 2º do CDC. O egrégio STJ, através do recente julgamento do Resp nº 1073595/MG, de relatoria da ilustre Ministra Nancy Andrighi, decidiu que a cláusula constante no contrato de seguros que estipula o cancelamento do contrato, mesmo quando notificado previamente o segurado, é, de fato, abusiva, devendo ser declarada nula de pleno direito, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que, a contratação do seguro de vida foi efetivada no ano de 2001 e, até a data da notificação do segurado, reiterou-se consecutivamente, haja vista que o contrato de seguro de vida é de trato sucessivo e a renovação automática da apólice é da natureza do contrato, de sorte que a rescisão a unilateral da apólice é inadmissível, sendo abusiva a cláusula que a prevê, nos termos do art. 51, incisos IV e XI do CDC. Manutenção da sentença que declarou a abusividade das cláusulas contratuais que permitem a rescisão unilateral do contrato, determinando a manutenção da vigência do contrato de Seguro de Vida em Grupo, nas condições originalmente contratadas, mediante o pagamento dos prêmios correspondentes. De outra banda, a parte autora deverá adimplir os eventuais prêmios não pagos no período em que a ré cancelou unilateralmente o contrato, ao efeito de manter o equilíbrio contratual. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA E AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70037569878, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 04/04/2013) (TJ-RS - AC: 70037569878 RS , Relator: Niwton Carpes da Silva, Data de Julgamento: 04/04/2013, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/04/2013)

 

Entretanto,        é permitido a inclusão de cláusula que possibilita o cancelamento do contrato por qualquer um dos contratantes, visto que, neste caso consumidor e fornecedor estariam em uma posição de igualdade e equilíbrio.

 

3.2.5. Cláusula Constitutiva do Mandatário

 

Este tipo de cláusula concede ao credor o poder mandatário sobre o devedor, podendo, através disto estabelecer terceiros negócios, tornar líquida a dívida de acordo com o seu interesse ou, ainda, alterar a base do negócio unilateralmente.

É comumente encontrada em contratos bancários, de financiamento, de locação, de cartão de crédito, leasing, entre outros. Sua abusividade decorre da outorga de poderes ao predisponente de agir em nome do aderente, possibilitando até mesmo o lançamento de títulos cambiais contra a parte aderente.

O Código de Defesa do Consumidor proíbe expressamente a imposição deste tipo de cláusula, citando esta como cláusula abusiva no artigo 51, inciso VIII, o qual dispõe:

 

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.

 

Ainda sobre a nulidade desta modalidade de cláusula, editou-se após alguns julgados a súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

 

Portanto, fica evidente que esta modalidade de cláusula é abusiva, haja vista que ela extrapola os limites da boa-fé e da justiça, e ainda ofende os princípios contratuais.

 

3.3. CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

 

O Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de proteger os consumidores, criou diversos mecanismos para equilibrar as relações de consumo.

A proibição e controle das cláusulas abusivas é um destes mecanismos, uma vez que esta espécie de cláusula fere os princípios contratuais, desequilibrando a relação contratual.

O Estado fará o controle destas cláusulas abusivas através de três formas: administrativa, judicial e legislativa.

 

3.3.1 Controle Administrativo

 

O controle administrativo é realizado por intermédio de um órgão da Administração Pública e será apenas preventivo.

A Administração pode formular ou homologar as cláusulas que lhe forem apresentadas, porém, apesar de homologadas, elas teriam que ser apreciadas pelo Poder Judiciário.

Entretanto, os dispositivos referentes ao controle administrativo foram vetados pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, impedindo assim o Ministério Público de efetivar o controle abstrato e preventivo.

Contudo, este veto não teve efeito prático, uma vez que o Ministério Público, para a prevenção e composição de conflitos de consumo, utiliza-se da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de Julho de 1985).

Sendo assim, o controle administrativo pode ocorrer através da instauração de inquérito civil pelo Ministério Público, na forma do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85.

Este controle será concreto, quando um órgão ou o interessado provocar a atividade do Ministério Público, e, abstrato, quando este tomar conhecimento da existência de uma cláusula abusiva em um contrato-padrão, antes mesmo de o aderente assiná-lo.

Pode também se dar este controle nas atividades controladas ou fiscalizadas pela Administração Pública, no qual esta poderá exercer o controle por meio de decretos, portarias ou outros atos administrativos. Estes não possuem força de lei, mas podem influenciar nas decisões do Poder Judiciário.

Desta forma o controle administrativo pode ocorrer com a instauração do inquérito civil, pelo Ministério Público, bem como pela atuação de órgãos próprios estatais, sobre as atividades por eles controladas ou fiscalizadas.

 

3.3.2. Controle Judicial

 

O controle judicial ocorre quando há uma demanda judicial, que pode ser parar corrigir ou eliminar as cláusulas consideradas abusivas. Ele poderá ser concreto ou abstrato.

Este controle visa evitar os abusos e as injustiças que possam ocasionar o desequilíbrio contratual, desta forma o artigo 51, § 4º do Código de Defesa do Consumidor dispõe:

 

É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

 

É concreto o controle judicial quando a relação contratual é apresentada para apreciação do Poder Judiciário, e abstrata, quando o Ministério Público promove uma ação requerendo a nulidade da cláusula considerada abusiva, antes mesmo da utilização do contrato portador da cláusula.

No caso de controle judicial abstrato, a decisão que declarar a abusividade da cláusula terá eficácia erga omnes, haja vista que tem como objetivo uma tutela contratual coletiva, já no controle judicial concreto, por se tratar de um controle individual, só terá eficácia entre as partes.

Portanto, o controle judicial é, em regra, considerado o mais adequado, mesmo que seja mais demorado. Entretanto, tal controle é dependente da iniciativa processual do prejudicado, e muitas vezes deixa de apreciar algumas questões devido à inércia do lesado, seja pela ignorância ou pela falta de confiança na conquista, uma vez que o consumidor não possui as mesmas condições do fornecedor, considerado parte mais forte na relação de consumo.

 

3.3.3. Controle Legislativo

 

O controle legislativo pode ocorrer de duas maneiras, formal ou material.

É formal o controle que tem por objetivo assegurar a plena liberdade das partes, mas exige-se o conhecimento das mesmas para que o contrato alcance a sua finalidade.

Já o controle legislativo material consiste na interferência direta do legislador, o qual determina o que pode e o que não pode estar presente no contrato, visando garantir o equilíbrio nas relações contratuais.

Ainda que o controle legislativo não exclua outras formas de controle, ele é muito importante para o direito positivo, tendo em vista que a proibição das cláusulas abusivas advém deste controle.

 

3.4. DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

 

Em seu artigo 51, o Código de Defesa do Consumidor elenca um rol de cláusulas abusivas consideradas nulas de pleno direito.

Em nosso ordenamento jurídico, a doutrina divide as nulidades em absolutas e relativas. Entretanto o Código de Defesa do Consumidor, de forma especial, optou apenas pela nulidade de pleno direito, reconhecida como matéria de ordem pública.

Nesse sentido, Alberto do Amaral Júnior diz:

 

O Código de Defesa do Consumidor, diferentemente do C.C., regulou de modo próprio a nulidade das cláusulas contratuais abusivas. O procedimento adotado não foi o de consagrar a distinção entre nulidade absoluta e anulabilidade, admitindo apenas a nulidade de pleno direito.

 

Sendo assim, o legislador amplificou a proteção ao consumidor impedindo que estas cláusulas consideradas abusivas fossem apreciadas e consequentemente tivessem efeitos.

Para a doutrina, esta nulidade é considerada absoluta, haja vista que se reveste de caráter de ordem pública, pois afeta não só o interesse individual, como o de toda a coletividade.

A sentença que decreta esta nulidade é constitutiva negativa e terá efeitos ex tunc, ou seja, retroagirá até o início do negócio jurídico, e poderá esta ser declarada de ofício pelo juiz que reconhecer e verificar um desequilíbrio na relação de consumo devido a certas cláusulas consideradas abusivas

 

3.5. CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO

 

O contrato de adesão surgiu com o objetivo de atender às contratações em massa, e assim atender a um maior número de pessoas em um menor tempo, não só economizando tempo, como também reduzindo gastos e consequentemente aumentando os lucros.

Entretanto, com o seu surgimento também surgiram problemas, haja vista que nesta modalidade contratual o aderente não possui uma ampla liberdade para manifestar a sua vontade, haja vista que sua vontade se limita a aceitar ou não as cláusulas previamente estipuladas pelo fornecedor.

Essa limitação da manifestação da vontade do consumidor facilita o surgimento de cláusulas abusivas, uma vez que o aderente muitas vezes aceita as cláusulas sem ter conhecimento do ônus que elas poderão lhe trazer.

Acerca dessas cláusulas abusivas no contrato de adesão, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda conceitua:

 

Dá-se a designação de cláusulas abusivas, nos contratos de adesão, a um conjunto de estatuições, contidas em regra nas condições gerais, que podem ser predispostas pelo contratante que as formula e que, redundando em seu exclusivo benefício, são de molde a gerar significativo desequilíbrio contratual.

 

Primitivamente podemos dizer que seria fácil para o aderente rejeitar o contrato, caso não concordasse com as cláusulas que foram estabelecidas pelo fornecedor.

No entanto, devemos ressaltar que o consumidor é a parte vulnerável e hipossuficiente da relação, pois este, em regra, possui poder técnico e econômico relativamente inferior ao do fornecedor, e por isso, não possui o entendimento necessário para concluir quais cláusulas poderão lhe ocasionar uma onerosidade excessiva, e assim acaba por aderir ao contrato, sofrendo um ônus o qual não deveria sofrer.

Muitas vezes o consumidor decide por suportar o ônus, em razão de não ter o conhecimento de que as cláusulas que deram origem a esse ônus são nulas, tudo isso decorrente de sua ignorância jurídica.

Há de salientar ainda, de que as cláusulas abusivas não são somente encontradas nos contratos de adesão, porém estes são seus principais veículos, pois nesta modalidade contratual há uma participação mínima do aderente na formulação do contrato, facilitando assim a inserção de cláusulas abusivas pelo predisponente.

Embora os contratos de adesão tragam várias vantagens para o nosso cotidiano, ele também é responsável por trazer grandes afrontas ao direito do consumidor, criando assim a necessidade de um tratamento especial por parte dos legisladores para que haja um controle ágil e efetivo sobre essas cláusulas abusivas, a fim de evitar que a parte mais fraca da relação de consumo sofra o dano decorrente destas cláusulas.

Desta forma, podemos concluir que a forma de contratar dos contratos de adesão abre margem para uma maior incidência de cláusulas abusivas, havendo assim a necessidade de um controle maior sobre a ocorrência destas cláusulas neste tipo de contrato.

 

CONCLUSÃO

 

Conclui-se que os contratos de adesão surgiram da necessidade que a sociedade tinha de tornar as relações contratuais mais céleres, de forma que houvesse uma maior contratação em um período menor.

Estes contratos trazem muitas vantagens para nossa sociedade, principalmente em relação à economia de tempo, haja vista que um único modelo é utilizado para várias relações, entretanto, estes também trazem muitas desvantagens, devido ao fato de que suas cláusulas são estipuladas por apenas uma das partes, facilitando a inserção de cláusulas abusivas por parte do predisponente.

Ainda que as cláusulas abusivas não sejam somente encontradas nos contratos de adesão, vale ressaltar que estes são os maiores veiculadores destas cláusulas, em decorrência do fato de que o consumidor apenas demonstra sua vontade através do aceite.

O Código de Defesa do Consumidor declarou que estas cláusulas são nulas de pleno direito, ou seja, tais cláusulas não geram nenhum efeito e o aderente não é obrigado a cumpri-las.

Sendo assim, é importante que se realize um combate à inserção destas cláusulas e uma proteção especial ao consumidor, pois só assim poderemos alcançar o equilíbrio contratual, e assim preservar o princípio da igualdade entre os contratantes.

 

 

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 13º edição. São Paulo : Atlas, 2013.

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