STJ erra ao afirmar que Improbidade Administrativa só é punível se houver dolo, e não culpa, fora dos casos previstos no art. 10 da Lei 8.429/92

Saiu no boletim de notícias do STJ (01/06/2009), notícia sobre decisão referente ao aspecto subjetivo dos ilícitos de improbidade administrativa. Ficou estabelecido que somente ocorre improbidade administrativa se houver dolo, e não culpa, nos casos que não foram tratados pelo art. 10 da Lei 8.429/92. Confira-se:

"Improbidade administrativa se caracteriza somente se houver dolo na conduta do agente público

A configuração do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei n. 8.429/92 somente é possível se demonstrada a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar provimento ao recurso especial de um procurador estadual do Rio Grande do Sul acusado de irregularidades no exercício do cargo.

(...)

A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso. 'Efetivamente, a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa', afirmou a ministra Denise Arruda, relatora do caso.

Apesar de reconhecer a evidente gravidade dos atos praticados na função de procurador do estado, a ministra afirmou ter havido manifesto equívoco na qualificação da conduta do agente público. 'A desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa', acrescentou. 'Não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92'', concluiu Denise Arruda."

Maior equívoco seria impossível. Pela decisão, seria viável a atuação de um agente público incauto, sem que o mesmo se sujeitasse à Lei de Improbidade Administrativa. Senão, vejamos:

Vale observar, de início, o que diz a lei. O art. 11 da Lei 8.429/92 está assim redigido:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço."

Apenas o inciso I requer ocorrência de dolo do agente (e dolo específico). Ou será que o agente que, "sem querer", sendo-lhe exigível conduta diversa, mais diligente, dá publicidade a ato sigiloso, comete ilicitude em concurso público ou deixa de prestar contas não se enquadraria nos rigores da Lei de Improbidade Administrativa? Não seriam lesados os princípios contidos no art. 37 da CF88?

Lembre-se, lado outro, que a previsão encerrada no art. 11 não é axaustiva. Assim, outros atos violadores de pricípios da Administração Pública podem sem vislumbrados além daqueles indicados da lei.

Como visto, não interessa se não há o dolo, havendo apenas a culpa, exceto se se tratar da hipótese prevista no inciso I. O aspecto subjetivo é componente do significado do termo "conduta" e engloba os dois conceitos (dolo e culpa). A lei não faz distinções e não cabe a nós fazê-las. Alem do que, a lei é explícita ao se referir a qualquer ação ou omissão. Qualquer tipo de conduta é o suficiente, sem acepções.

Passemos à análise de alguns dos incisos do art. 9º da lei em destaque, o qual também não pretende esgotamento na indicação da categoria de atos ali previsto:

"Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

(...)

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;"

Perceba-se o seguinte: é perfeitamente possível, através da simples leitura dos dispositivos acima, vislumbrarem-se condutas culposas. Basta pensar na situação em que o agente público comete tais atos sem a compreensão exata do que sucede, mas sendo-lhe possível agir diferentemente caso houvesse o emprego de uma cautela maior: consultando os arquivos e processos administrativos da instituição que integra, profissionais e agentes mais experientes que têm contato maior com a gestão dos bens da entidade, todos acessíveis, inclusive ao cidadão, em sua maioria. O agente deve possuir as informações pertinentes a tudo o que faz e deve ser submetido à lei em comento quando, mesmo "sem querer" - por puro desleixo -, provoca seu enriquecimento indevido. Aliás, ocorrendo enriquecimento indevido, não é preciso perquirir dolo ou culpa do enriquecido para obter-se o reembolso devido.

Com o precedente, O STJ está a aceitar uma postura inconcebível diante do Direito e do próprio sentimento que embala a sociedade brasileira.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona, sobre o ponto, o seguinte:

"A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei, como se verá no item subseqüente.

(...)

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além do mais, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham o mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

Dos três dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ação ou omissão, dolosa ou culposa. E a mesma ideia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da lei. É difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento."

(Direito Administrativo, 22ª ed., São Paulo: Atlas, pp. 821/823)

Aliás, a Corte contraria seu próprio entendimento em torno da matéria:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Precedente da Turma. 2. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92). 3. Segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência (inciso I), ou a ausência de prestação de contas, quando esteja o agente público obrigado a fazê-lo (inciso VI). 4. Simples relatórios indicativos apenas do motivo da viagem, do número de viajantes e do destino são insuficientes para comprovação de despesas de viagem. 5. A prestação de contas, ainda que realizada por meio de relatório, deve justificar a viagem, apontar o interesse social na efetivação da despesa, qualificar os respectivos beneficiários e descrever cada um dos gastos realizados, medidas necessárias a viabilizar futura auditoria e fiscalização. 6. Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). 7. Sentença mantida, excluída apenas a sanção de ressarcimento ao erário e reduzida a multa civil para cinco vezes o valor da remuneração recebida no último ano de mandato. 8. Recurso especial provido.

(STJ – Recurso Especial 880.662/MG – 2ª Turma – Rel. CASTRO MEIRA – J: 01/03/2007)

Ademais, nas plagas de Minas Gerais, o entendimento segue os passos já dados anteriormente pelo STJ:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL - CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ADMISSÃO DO SEU FILHO PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO TEMPORÁRIA NO LEGISLATIVO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE - ART. 11 DA LEI N.º 8.429/92 -FIXAÇÃO DAS SANÇÕES - PROPORCIONALIDADE. 1 - Não há falar em inadequação do manejo da ação de improbidade administrativa em face de ex-Vereador, porquanto, além da previsão expressa do art. 2º da Lei n.º 8.429/92, aquele agente político não está incluído entre as autoridades mencionadas pela Lei n.º 1.070/50, na qual se amparou o Supremo Tribunal Federal para excluir Ministro de Estado dos preceitos da Lei de Improbidade Administrativa nos autos da Reclamação n.º 2.138, de resto despida de efeito vinculante. 2 - Mostrando-se incontroverso que o requerido, no exercício do mandato Presidente da Câmara Municipal, permaneceu na condição de sócio-gerente de empresa e contratou com o Município - ao arrepio das disposições da Lei Orgânica que vedava aquelas condutas -, bem como admitiu o seu filho para o exercício de função temporária no Legislativo, sem que estivessem previstos os requisitos de urgência e necessidade, resta evidenciada a prática de ato de improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade, cuja configuração, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, independe de dolo ou culpa do agente e da prova de lesão aos cofres públicos (REsp 880.662/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j. 15/02/2007, DJ 01/03/2007). 3 - Nos termos do parágrafo único do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, a fixação das sanções deve observar a extensão da lesão causada e o proveito patrimonial do agente e revestir-se do caráter pedagógico e punitivo, mostrando-se incabível no caso concreto a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, pelo que se mostra cabível a reforma da sentença nesta parte. 4 - Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido.

(TJMG – Apelação Cível nº 1.0271.02.014481-9/001 – 8ª Câmara Cível – Rel. EDGARD PENNA AMORIM – J: 19/02/2009)