A EC 72/2013 E O TRABALHO DOMÉSTICO NO BRASIL

INTRODUÇÃO

Em meio a um clima de muita pressão internacional e de movimentos sociais e sindicais, no dia 03 de abril de 2013, a legislação brasileira teve um importante marco histórico: os empregados domésticos passaram a gozar de uma lei mais protecionista e que os iguala aos demais assalariados.

Este foi um grande avanço para uma classe trabalhadora que antes não dispunha dos mesmos direitos e garantias que desfrutavam as demais. Mais que um avanço, foi um marco histórico, colocando fim a uma era de desigualdades e promovendo maior profissionalização e valorização desses trabalhadores.

A PEC (Projeto de Emenda à Constituição) 66/2012, a “PEC das domésticas”, se incorporou no artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CFRB/1988) por meio da sua aprovação pelo Senado Federal, tornando-se a Emenda Constitucional (EC) nº 72, aprovada em abril de 2013.

A aprovação da PEC gerou um intenso debate na sociedade, produzindo, além do sentimento de conquista e avanço, polêmicas, demonstrando a falta de unanimidade a respeito do mesma. As polêmicas e discussões são acerca da especificidade do trabalho doméstico, fato este que o diferencia dos demais, devendo, dessa forma, receber tratamento diferenciado.

A presente monografia pretende levantar algumas das questões surgidas com a EC 72/2013, com especial atenção às consequências jurídicas que surgiram e ainda hão de aparecer à medida que as regulamentações de que carece forem sendo feitas.

Para tanto, será discutido, no primeiro capítulo, o retrato do trabalho doméstico no Brasil, onde será feita uma breve análise geral acerca de alguns fatores econômicos e políticos que serviram de inspiração para o surgimento do direito trabalhista no cenário mundial, e, posteriormente, serão analisadas a figura jurídica do empregado doméstico na legislação brasileira e os pressupostos que caracterizam o vínculo empregatício doméstico. Também, será questionada a necessidade de leis mais protetivas e ampliação dos direitos dos domésticos.

No Capítulo 2, será discutido a respeito do progresso das leis trabalhistas domésticas no Brasil. Será feita uma breve análise histórica dos direitos trabalhistas no país, passando para uma análise internacional específica, com a Convenção nº 189 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e sua Recomendação nº 201. Logo após, será explanado sobre a PEC 66/2012 e a aprovação que deu lugar a EC 72/2013, que mudou a redação do parágrafo único, do artigo 7º, da CFRB/1988, garantido aos domésticos os mesmos direitos garantidos às demais categorias profissionais. Serão analisados quais são esses direitos e a respeito de sua eficácia.

No último capítulo, serão abordadas as consequências jurídicas da EC 72/2013. Levantar-se-ão algumas consequências trazidas pela EC 72/2013 e algumas que, possivelmente, irão surgir nos lares brasileiros. Ademais, serão apresentados alguns dos primeiros precedentes jurídicos que os tribunais brasileiros já manifestaram acerca do tema e, também, quais pontos da lei já foram regulamentados.

1 O TRABALHO DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA

O trabalho doméstico no Brasil surgiu com a colonização portuguesa e a necessidade do trabalho escravo. Para cuidar dos afazeres domésticos, as famílias abastadas utilizavam da mão-de-obra de criados e empregados, geralmente, negros. Traziam os escravos para trabalharem como babás e cozinheiras, por exemplo. Ainda eram escravos, mas possuíam um status superior aos escravos de lavoura, por estarem dentro da casa do senhor de engenho, realizando seus serviços domésticos.

Antes de entender sobre o processo evolutivo do trabalho doméstico e sua legislação no cenário brasileiro, faz-se necessária uma breve explanação acerca dos movimentos econômicos e políticos que impulsionaram o direito trabalhista no mundo.

Também, é preciso compreender sobre a figura jurídica do empregado doméstico no ordenamento jurídico brasileiro e quais os pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício doméstico.

1.1 Breve comentário acerca dos fatores econômicos e políticos, no contexto mundial, que inspiraram o direito do trabalho

O direito trabalhista é resultado da industrialização da sociedade. “O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias” (NASCIMENTO, 2011, p.32).

O trabalho penoso que se desenvolvia na indústria têxtil no fim do século XVIII propiciava, em contraponto, a concentração dos trabalhadores nas cidades e, sobretudo, no chão da fábrica, onde se aguçavam, a um só tempo os sentimentos de indignação e solidariedade entre os que vivenciavam aquelas mesmas condições adversas de trabalho (CARVALHO, A., 2011, p. 19).

A imposição, pelo empregador, de condições mínimas de trabalho, exigências excessivas, jornadas de trabalho muito extensas, exploração de mulheres e menores, baixos salários e ainda a insegurança quanto ao futuro pela falta de estabilidade, demonstrava a falta de um direito regulamentando essas relações.

Os trabalhadores almejavam condições melhores, mínimas que fossem, de trabalho. Já cansados de tanta exploração, começaram a surgir movimentos obreiros de insurreição. Inicialmente, as revoltas do proletariado se deram na Inglaterra, com o luddismo e a revolução cartista, no século XIX, e, posteriormente, também em países que se inseriram no processo de industrialização, como na França, impulsionados pelo socialismo utópico, e na Alemanha.

O sindicato foi a forma associativa surgida que visava à defesa dos interesses coletivos da classe trabalhadora. Surgiram para minimizar o desamparo pelo qual os trabalhadores passavam. “O sindicalismo não teria trajetória exitosa, porém, caso tivesse prescindido da greve, como meio de pressão para novas conquistas obreiras, e não houvesse instituído as convenções coletivas de trabalho, em detrimento do monopólio estatal na produção normativa” (CARVALHO, A., 2011, p. 22).

O cenário político mundial, no final do século XVIII, testemunhava o nascimento da primeira geração de direitos humanos, trazendo com esses as liberdades civis e políticas.

A 1ª Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França em 1789, dizia que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. A preocupação dos americanos, no contexto histórico, era de se consolidarem como independentes do Reino Unido e, os franceses, por sua vez, consideravam-se com a missão universal de libertar os povos.

Dentro desse contexto, em que os direitos à liberdade e igualdade eram enaltecidos, abriram-se espaços para a participação política do proletariado, fazendo-os atuantes na normatização das condições de trabalhado. Assim, surgiram as convenções coletivas de trabalho, que tentaram normatizar o trabalho e garantir aos trabalhadores condições mais dignas.

1.2 A figura jurídica do empregado doméstico

Segundo Alice Monteiro de Barros, “empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica” (BARROS, 2011, p. 207). Também, o art. 3º da CLT diz que “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

De tais entendimentos, podem ser retirados os pressupostos caracterizadores da relação empregatícia, quais sejam: a) trabalho realizado por pessoa física; b) pessoalidade; c) não eventualidade; d) onerosidade; e, e) subordinação jurídica. A falta de algum desses elementos descaracteriza a relação empregatícia.

Empregado doméstico, por sua vez, segundo o primeiro artigo da Lei 5.859/72, que dispõe sobre essa classe de trabalhadores, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

A partir dos conceitos de empregado e empregado doméstico, pode-se observar a disparidade entre esses e os demais empregados. No conceito de empregado doméstico, além dos pressupostos caracterizadores da relação empregatícia, ainda é necessário que o trabalho realizado seja feito em âmbito residencial de pessoa ou família e que não haja finalidade lucrativa no seu exercício.

Desta maneira, são empregados domésticos a babá, o mordomo, a cozinheira, o caseiro e também todos aqueles que prestam serviços nas dependências ou no prolongamento da residência, como o vigia, o motorista, o jardineiro, o piloto, entre outros profissionais. Basta que estejam presentes os pressupostos caracterizadores, que serão explanados a seguir.

1.2.1 Pressupostos caracterizadores do emprego doméstico

O vínculo empregatício do doméstico é peculiar. Nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.859/1972:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei (grifo não original).

Dessa maneira, empregado doméstico é aquele qualificado pelos seguintes requisitos:

a)      Prestação de serviço de natureza contínua ou não eventual

A natureza contínua do trabalho doméstico, apresentada no art. 1° da Lei 5.859/72, deve ser interpretada historicamente, segundo Luciano Martinez, pois “[...] na época em que foi publicada a Lei dos Domésticos, estes não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que, de certo modo, justificava a ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154). O repouso semanal remunerado só foi garantido a partir da Constituição Federal de 1988 e as folgas em feriados a partir da publicação da Lei 11.324/2006. Antes de tais dispositivos, segundo a Lei 5.859/72, os domésticos prestavam um serviço realmente ininterrupto, dando a ideia de continuidade.

À luz da legislação mais moderna e jurisprudências, a prestação de serviço do doméstico não é eventual, ou seja, mesmo com interrupções para repouso semanal, folga ou férias a ideia de continuidade está presente. A expressão “continuidade” deve ser entendida, portanto, no sentido de que a intenção da Lei especial é diferenciar o empregado doméstico, não estendendo ao trabalhador eventual doméstico, o diarista, o tratamento jurídico conferido ao trabalhador doméstico. (DELGADO, 2013, p. 286 e ss).

b)      Trabalho em âmbito residencial de pessoas ou de família

Se a atividade do empregado for exercida em âmbito residencial ou de família, sem gerar lucratividade pera os seus destinatários, afirma-se que quase sempre a atividade será um trabalho doméstico.

Afirma-se “quase sempre” porque existem prestadores de serviços em domicílio legalmente integrantes de categoria profissional diferenciada. [...] Vejam-se os exemplos dos personal trainers (regulados pela Lei n. 9.696, de 1º-9-1998), dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais (Decreto-Lei n. 938, de 13-10-1969, e Lei n. 6.316, de 17-12-1975), massagistas (Lei n. 3.968, de 5-10-1961) ou mesmo dos profissionais de enfermagem (Lei 7.498, de 25-6-1986) (MARTINEZ, 2012, p. 174).

Segundo José Augusto Rodrigues de Pinto, é caracterizado o trabalho como doméstico aquele que, mesmo prestado fora do âmbito residencial, seja voltado para o serviço da família do tomador. Nesse sentido, há o exemplo do motorista particular, que, embora não exerça seus serviços dentro da residência, tem seu trabalho revertido para o bem da família que o contratou (PINTO, 1998, p. 118).

c)      Finalidade não-lucrativa

A alínea “a” do art. 7º da CLT diz que “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas” (grifo não original). O legislador, ao incluir o termo “natureza não-econômica” implica que a atividade prestada pelo doméstico atende somente aos interesses pessoais do tomador ou da família para os quais trabalha, ou seja, não tem finalidade lucrativa. Segundo Mozart Victor Russomano, o legislador foi infeliz ao utilizar o referido termo:

Toda e qualquer atividade que crie bens e serviços é econômica. Nesse sentido próprio, o empregado doméstico presta serviços de natureza econômica, embora não lucrativos. [...] a característica do serviço doméstico é que o trabalho empregado não se dirija a fins lucrativos (RUSSOMANO, 1991, p. 84).

Melhor se encaixa o texto do artigo 1º da Lei nº 5.859/72 que reza que “Empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito familiar destas” (grifo não original).

d)      Pessoalidade

A pessoalidade exige que o empregado execute o trabalho a ele confiado pessoalmente, sem substituição. “[...] o obreiro não pode se fazer substituir por outro colega de ofício, sem anuência do patrão. [...] Logo, para o empregado a obrigação é infungível, personalíssima (intuitu personae)” (CARVALHO, A., 2011, p. 112).

e)       Prestação do trabalho por pessoa física

Do ponto de vista do direito do trabalho, o empregado é sempre pessoa física. Tal particularidade justifica a razão do direito trabalhista, que é tutelar bens jurídicos fundamentais à pessoa física, como saúde, vida, bem-estar, integridade moral, etc..

“O empregado, na síntese feliz de Martins Catharino, obriga-se a trabalhar pessoalmente. Nessa medida, o empregado haverá de ser pessoa física, por lógica dedutiva” (CARVALHO, A., 2011, p. 112).

f)        Prestação de serviço de natureza contínua ou não eventual

A natureza contínua do trabalho doméstico, apresentada no art. 1° da Lei 5.859/72, deve ser interpretada historicamente, segundo Luciano Martinez, pois “[...] na época em que foi publicada a Lei dos Domésticos, estes não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que, de certo modo, justificava a ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154). O repouso semanal remunerado só foi garantido a partir da Constituição Federal de 1988 e as folgas em feriados a partir da publicação da Lei 11.324/2006. Antes de tais dispositivos, segundo a Lei 5.859/72, os domésticos prestavam um serviço realmente ininterrupto, dando a ideia de continuidade.

À luz da legislação mais moderna e jurisprudências, a prestação de serviço do doméstico não é eventual, ou seja, mesmo com interrupções para repouso semanal, folga ou férias a ideia de continuidade está presente. A expressão “continuidade” deve ser entendida, portanto, no sentido de que a intenção da Lei especial é diferenciar o empregado doméstico, não estendendo ao trabalhador eventual doméstico, o diarista, o tratamento jurídico conferido ao trabalhador doméstico. (DELGADO, 2013, p. 286 e ss).

g)      Onerosidade

A prestação do serviço do doméstico exige uma contraprestação pecuniária, que é o valor econômico da força de trabalho que colocou a disposição do empregador. Não é executado por altruísmo ou benemerência, segundo Augusto César Leite de Carvalho.

h)       Subordinação jurídica

É a subordinação que irá distinguir a relação de emprego de todas as demais formas de relações de trabalho.

O elemento subordinação, presente às relações empregatícias genérica e doméstica, não se confunde, portanto com sujeição pessoal do empregado ao empregador, não possuindo o caráter aviltante do trabalho escravo e servil, ou mesmo dos regimes medievais posteriores. A subordinação é efetivamente, portanto, jurídica, derivada do contrato de trabalho e referindo-se à maneira de prestação do trabalho pactuado e não à pessoa do trabalhador. (...) Trata-se, portanto, de uma dependência hierárquica, fruto da natureza ou da organização interna da empresa empregadora, sendo assim contratual, voluntariamente aceita pelo empregado, como resultado de sua posição e do seu destino dentro do contemporâneo sistema de produção capitalista (AMORIM, 2013, p. 12-13).

i)         Prestação de serviço para pessoa ou família

“Somente pessoas físicas ou agrupamento familiar de pessoas físicas, unidas por laços de parentesco ou de afinidade, podem contratar empregados domésticos” (MARTINEZ, 2012, p. 173). Se a contratação for feita por empresa ou outra entidade, o vinculo não será doméstico.

EMPREGADO DOMÉSTICO – CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA – Impossibilidade. Aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. O empregado contratado por pessoa jurídica, para trabalhar no âmbito residencial de pessoa física, tem o contrato regido pelas disposições da CLT, em face da aplicação do Princípio da Condição Mais benéfica. Além disso, não é possível que pessoas jurídicas contratem empregados domésticos. [1]

1.3 A necessidade de ampliação dos direitos do empregado doméstico e de leis mais protetivas

O artigo 5º da CRFB/1988 prevê a igualdade como garantia fundamental, sendo cláusula pétrea elencada no art. 60, §4º do texto constitucional, sendo impossível a sua exclusão do ordenamento jurídica brasileiro.

Entretanto, a despeito do elencado na CFRB/1988, o legislador havia excluído inúmeros direitos dos trabalhadores domésticos, não aplicando a estes a grande maioria das garantias estendidas aos demais trabalhadores.

Até o advento da promulgação da EC 72/2013, o artigo 7°, que apresenta um rol de direitos fundamentais aos trabalhadores urbanos e rurais, assegurava aos domésticos somente o disposto nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, assim como a sua integração à previdência social. Tais diretos eram:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXIV – aposentadoria.

A diferença de direitos estendidos aos domésticos e aos demais trabalhadores faz notório o desrespeito ao princípio da igualdade formal e materialmente, uma vez que seu objetivo é tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Alessandra Rebouças V. de Oliveira[2], citada por Edson Lino dos Santos, destaca que:

[...] a discriminação para com os direitos do empregado doméstico também vem contrariar a igualdade no seu mais moderno entendimento, que busca desigualar os desiguais na medida da sua desigualdade. Este conceito de igualdade material é ainda mais evidentemente desrespeitado pelo legislador constitucional, no momento em que discrimina de forma negativa os empregados domésticos colocando-os num patamar ainda mais distante dos demais empregados. (SANTOS, E., 2014)

Tal distinção de tratamento entre os trabalhadores urbanos e rurais e os trabalhadores domésticos trazia insegurança e grande informalidade para a classe doméstica, além do desprestígio empregado à atividade desses profissionais, bem como o descrédito às ações realizadas em busca de tratamento igualitário.

A situação do emprego doméstico no Brasil era preocupante, no sentido de que a falta de fiscalização e de leis que estimulassem o empregador doméstico a assinar a carteira de seu empregado contribuíam e ainda contribuem para tamanho descaso. Também, a falta de leis que ampliassem os direitos de tais trabalhadores era fator contributivo de extrema relevância.

Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) do ano de 2009, feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia Estatística (IBGE), o número de trabalhadores domésticos com carteira assinada correspondia, naquele ano, a um percentual de apenas 27,62% do total de trabalhadores domésticos do país. Do número total, 21,38% ganhavam de R$ 0,01 até meio salário mínimo; 21,38% ganhavam de meio salário mínimo até menos de um salário mínimo; 19,38% ganhavam um salário mínimo; e apenas 1,30% dos domésticos tinham Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e seguro desemprego.[3]

Tais dados são alarmantes. A necessidade de leis mais protetivas ao trabalhador doméstico era incontestável. Não somente a criação de leis seria necessária, mas a fiscalização do cumprimento das mesmas e imposição de multas, afim de que fossem efetivadas com eficácia.

2 O PROGRESSO NORMATIVO DO TRABALHO DOMÉSTICO NO BRASIL

Diferentemente das demais relações de trabalho, que são regulamentadas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o trabalho doméstico é disciplinado, na legislação brasileira, pela Lei nº 5.859/1972.

A referida lei foi a primeira norma no ordenamento jurídico brasileiro que, sem dúvidas e discussões acerca de sua vigência, disciplinou a matéria trabalhista doméstica em âmbito nacional.

Após seu advento, surgiram a nova CRFB/1988, e a PEC 66/2012, como resposta à Convenção 189 da OIT e aos anseios da população, e, por fim, a tão esperada e polêmica EC 72/2013.

Para que se compreenda mais claramente o assunto faz-se necessária uma breve explanação acerca de da história dos direitos trabalhistas domésticos no cenário brasileiro.

2.1 Breves comentários históricos acerca dos direitos trabalhistas domésticos no cenário brasileiro anteriores à PEC 66/2012 e EC 72/2013

O labor doméstico surgiu no Brasil com a chegada dos escravos trazidos da África, os quais foram submetidos a diversos afazeres, inclusive o trabalho doméstico. Porém, não se fala, neste momento histórico, sobre nenhuma forma de proteção ao trabalho.

De origem etimológica latina (domus – casa), o trabalho doméstico realizado no âmbito residencial de outrem era disciplinado, inicialmente, no Brasil, pelas Ordenações do Reino. Posteriormente, o Código Civil de 1916 tratou do assunto, no capítulo referente à locação se serviços (art. 1.216 e ss.), que se aplicava às relações de trabalho em geral (BARROS, 2011, p. 267).

O empregado doméstico, durante muito tempo, ficou sem o amparo de uma legislação própria. Dessa maneira, o Código Civil de 1916 (CC/1916), no que se referia à locação de serviços, era aplicado subsidiariamente para regulamentar as relações trabalhistas domésticas.

Nessa época, não se falava em direito do trabalho como ramo autônomo da legislação brasileira. Apesar da denominação “locação de serviço”, foi o CC/1916 que regulamentou muitos contratos trabalhistas, inclusive os domésticos, até que surgissem legislações trabalhistas específicas.

Em 1923, no âmbito do Distrito Federal, fora instituído o Decreto nº 16.107, que veio regulamentar os serviços dos domésticos e definia como trabalhador doméstico aqueles que exerciam as funções de cozinheiros e ajudantes, arrumadores, copeiros, jardineiros, lavadeiras, porteiros, damas de companhia, amas-secas ou de leite, entre outros.

Em 1941, foi editado o Decreto-Lei nº 3.078, que disciplinava a locação dos empregados em serviços domésticos. Seu artigo 1º definia: “São considerados empregados domésticos todos aquele que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas”. Esta foi a primeira norma de âmbito nacional a regulamentar o trabalho doméstico no Brasil.

Fora muito discutido acerca da vigência desse Decreto, visto que seu artigo 15 previa a necessidade de regulamentação no prazo de 90 dias para a execução do Decreto-Lei, o que não foi feito. Entretanto, muitos dos seus dispositivos eram claros e a regulamentação não era necessária e, com o tempo, sua aplicação foi confirmada.

Em maio de 1943, fora instituído o Decreto-Lei nº 5.452 que aprovava a CLT, vigente até hoje na legislação brasileira. Entrou em vigor no dia 10 de novembro do mesmo ano. Tal norma uniformizava as regras trabalhistas do país, tornando, desse modo, o Direito do Trabalho uma lei independente do Direito Civil.

Esta, entretanto, afastou o empregado doméstico do seu campo de proteção ao prever em eu artigo 7º:

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

Havia discussão questionando se a CLT teria revogado ou não o referido Decreto-Lei nº 5.452/43. Segundo o entendimento de Alice Monteiro de Barros, apesar de que o entendimento jurisprudencial dominante fosse em sentido contrário, o referido Decreto não fora revogado pela CLT, uma vez que esta, ao excluir os empregados domésticos de sua esfera normativa não o revogou, mas somente deixou de estender a esta classe trabalhadora as normas consolidadas (BARROS, 2011, p.268).

Ao afastar o trabalhador doméstico de seu rol protetivo, a CLT foi o primeiro dispositivo legal a desvalorizar formalmente o trabalho doméstico em relação às demais categorias profissionais.

As relações domésticas continuaram a ser regidas pelo Decreto-Lei nº 3.078/41 ou pelo CC/1916, até que legislação específica entrasse em vigor. Somente em 1972 que tal impasse foi resolvido, com a entrada da Lei nº 5.859, que dispunha sobre a profissão do empregado doméstico, trazendo seu conceito e previsões expressas e importantes acerca das suas relações trabalhistas. A citada lei foi regulamentada através do Decreto nº 71.885, de março de 1973.

Em 1988, com a promulgação da nova Constituição Federal, fora instituído um extenso rol de direitos trabalhistas domésticos, se comparados com os até então garantidos. Era uma vitória para a classe, sem dúvidas. Porém, assim como a CLT, a CFRB/88 mais uma vez reafirmou a exclusão feita em 1943 ao confirmar, no parágrafo único do artigo 7º, que essa categoria não deveria gozar da mesma proteção destinada aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

Oportuno relembrar que, se atualmente aparenta ser discriminatório, à época da promulgação da Constituição Federal, o referido dispositivo constitucional foi festejado por todos aqueles que buscavam maior proteção ao trabalho doméstico. Primeiramente, porque não era unânime entre as comissões criadas para a elaboração da Constituição Federal, a criação de proteção especial à categoria profissional das trabalhadoras domésticas. Além disso, muitos foram os críticos da inserção da doméstica no texto constitucional, afirmando que a lei maior não poderia privilegiar uma categoria em particular, tarefa esta de incumbência da lei ordinária. Entretanto, diante do compromisso das lideranças com a categoria das empregadas domésticas de assegurar-lhes direitos no âmbito constitucional, resta evidente que a intenção do legislador constituinte foi assegurar direitos trabalhistas às empregadas domésticas, e não discriminá-las (MAZIERO, 2010, p. 26).

A atualizações mais recentes acerca do tema, antes da atual EC 72/2013 entrada em vigor em 2013, aconteceram no ano de 2001, com a Lei nº 10.208, e em 2006, com a Lei nº 11.324, que acrescentaram e alteraram dispositivos da Lei nº 5.859/72. As referidas Leis dispuseram acerca de novos elementos, como a inclusão facultativa do empregado doméstico no FGTS; sobre o jus ao seguro-desemprego pelo período de três meses, caso tenha sido dispensado arbitrariamente; acerca da vedação de descontos no salário do empregado decorrentes de fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, uma vez que essas despesas não tem natureza salarial nem se incorporam à remuneração; sobre o direito de férias anuais remuneradas de 30 dias com acréscimo de um terço do salário normal, pelo menos; estabilidade da empregada gestante, entre outros assuntos.

2.2 A convenção 189 da OIT e a Recomendação 201

A OIT é a agência das Nações Unidas que tem por missão promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade.

Durante a 100ª Conferência Internacional do Trabalho (CIT), ocorrida em Genebra no período de 1º a 17 de julho de 2011, foram aprovadas a Convenção n° 189, intitulada “Convenção sobre o trabalho decente para as trabalhadoras e os trabalhadores domésticos”, e a Recomendação n° 201 sobre o mesmo tema, como instrumentos de proteção internacional ao trabalho doméstico. Esse foi um avanço essencial para resgatar a dignidade e direitos dessa categoria historicamente vítima de diversos tipos de discriminação, conferindo a estes um extenso rol de direitos.

As normas internacionais do trabalho são instrumentos jurídicos que estabelecem padrões mínimos no trabalho.

1. Convenções: são tratados internacionais juridicamente vinculantes que normalmente estabelecem os princípios básicos que os países devem aplicar ao ratifica-las. 2. Recomendações: servem como diretrizes não vinculantes e complementam a Convenção, fornecendo orientações mais detalhadas sobre como se poderia proceder para avançar na implementação dos direitos e princípios enunciados na Convenção. [4]

A Convenção nº 189 é composta de 27 artigos, sendo que os dezenove primeiros cuidam exclusivamente da materialidade dos direitos dos trabalhadores e trabalhadoras domésticos, e os seguintes tratam das regras para sua implantação.

O conteúdo da Convenção aborda sobre direitos humanos e direitos fundamentais trabalhistas, trabalho infantil doméstico, assédio e violência no local de trabalho, condições de emprego não menos favoráveis do que aquelas já garantidas, proteção aos trabalhadores domésticos imigrantes, proteção contra abusos trabalhistas, jornada de trabalho, estabelecimento de remuneração mínima, proteção social, medidas de saúde e segurança no trabalho, dentre outros.

O artigo 19 da Constituição da OIT, impõe aos Estados Membros da OIT que se submetam às Convenções adotadas pelas CITs, tendo o prazo de 12 meses, a partir do encerramento da sessão da Conferência, para promulgar a legislação ou adotar medidas de outra natureza, incluída a possibilidade de ratificação.

A Convenção nº 189, até então, não foi aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro. Todavia, parte de seu conteúdo adentrou o ordenamento jurídico com a aprovação da EC 72/2013, que entrou em vigor na data de sua publicação, dia 03 de abril de 2013. Ela estendeu aos empregados domésticos os direitos que, até na época, eram direcionados somente aos demais trabalhadores.

2.3 A PEC 66/2012 e a EC 72/2013

Diante de tamanha disparidade e restrição aos direitos dos trabalhadores domésticos, principalmente pela CFRB/1988, chamada “Constituição Cidadã”, e ainda em respostas à Convenção 189 da OIT, surge a PEC nº 66/2012 (nº 478/2010 na Câmara dos Deputados), popularmente conhecida como “PEC das domésticas”, com o intuito de revogar o parágrafo único do artigo 7º da CRFB/1988, estabelecendo a igualdade de direitos trabalhistas entre os empregados domésticos e demais trabalhadores urbanos e rurais.

A PEC das domésticas fora aprovada pelo Senado Federal em 2013 e no dia 03 de abril do mesmo ano entrou em vigor o novo texto constitucional.

A fundamentação jurídico-política da PEC das domésticas e, consequentemente, da EC 72/2013 se encontra na nos direitos humanos trabalhistas e sociais. Segundo Patrick Maia Merísio, tais direitos descendem da forma da execução do trabalho e não da natureza do empregador ou da própria função do empregado. O elemento determinador é a prestação pessoal, onerosa, contínua e subordinada juridicamente a outrem. “A partir disso, o direito do trabalho passa a ser parte essencial dos direitos sociais, cabendo ao Estado promovê-los e assegurá-los. Eis a razão da medida legislativa suprema” (MERÍSIO, 2013, p. 2).

A EC 72/2013 traz o seguinte texto, in verbis:

Artigo único. O parágrafo único do art. 7° da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7° (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”

Passaram a fazer parte dos direitos dos domésticos os previstos em dezesseis incisos do artigo 7º da CFRB/88, que antes não eram incluídos. In verbis:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIV – aposentadoria. XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Apenas poucos direitos previstos em alguns incisos não passaram para o acervo dos direitos do trabalhador doméstico, por impossibilidade de aplicação, ou outra razão. São eles: piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;  proteção em face da automação, na forma da lei; ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;  proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;  igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

2.4 A diferença de tratamento jurídico após o advento da EC 72/2013 e a aplicabilidade dos direitos reconhecidos

Diante da modificação legislativa, é necessário ressaltar acerca da diferença de tratamento jurídico empregado à classe trabalhadora doméstica após do advento da EC 72/2013.

É preciso deixar claro que dentre o rol dos novos direitos reconhecidos existem direitos de eficácia plena, que independem de normas reguladoras posteriores, bem como, direitos de eficácia contida, ou seja, que dependem de regulamentação (Leis, Decretos, Portarias, etc), estabelecendo regras a fim de que a lei maior possa ser satisfeita.

De imediato, os empregadores domésticos passaram a observar os direitos de eficácia plena dos incisos VII, X, XIII, XVI, XXII, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII. Tais incisos têm aplicação imediata, independendo de qualquer regulamentação infraconstitucional.

[...] a previsão na Constituição Federal é bastante, por si só, para fazer valer, de forma imediata, os direitos ao salário mínimo, à irredutibilidade e proteção salarial, ao décimo terceiro salário, à limitação da jornada de trabalho, às horas extras, às férias, à licença-maternidade, à licença-paternidade, ao aviso prévio proporcional, à redução dos riscos inerentes ao trabalho, à aposentadoria, ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos, à proteção contra discriminação, e à proteção do trabalho do menor (ROCHA, 2013).

Os incisos constantes na segunda parte do § 1º do artigo 7º, quais sejam I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, entretanto, dependem de regulamentação infraconstitucional. Os direitos ali elencados dependem não só da existência da relação de emprego, mas também de políticas públicas do Estado para sua implementação. Tais direitos são: indenização compensatória, dentre outros direitos, no caso de despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; obrigatoriedade do recolhimento do fundo de garantia do tempo de serviço; adicional noturno; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (auxílio creche); e, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

3 AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA EC 72/2013

A inovação legislativa trazida pela EC 72/2013 deve provocar um impacto significativo na vida das famílias brasileiras que contam hoje com o serviço de um empregado doméstico fixo.

Ao estender aos empregados domésticos novos direitos, igualando-os às demais categorias profissionais, a EC 72/2013 avança, incontestavelmente. É meritória a ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos. Porém, a inovação constitucional deve ser estudada, uma vez que a referida alteração legislativa traz e trará consequências consideráveis tanto para o empregado quanto para o empregador. A exemplo disso existe a discussão acerca da possibilidade de aumento no o custo de manutenção do contrato de trabalho, onerando ainda mais o empregador doméstico e contribuindo para a informalidade do trabalho no âmbito familiar.

Almir Pazzianotto Pinto, ex-Ministro do Trabalho e ex-Presidente do TST, em seu artigo “Emenda 72 e Trabalho Doméstico”, sem desmerecer a importância do trabalho doméstico, lembra de ponto essencial nas relações jurídico-sociais: “Situações específicas cobram tratamento específico” (PINTO, 2013). Citando o jurista Alonso Caldas Brandão[5], diz que “[...] a vida familiar apresenta aspectos de nenhuma similaridade com as atividades econômicas em geral [...]. Estender-lhe o plano de uma legislação feita e adequada a outras condições pessoais e ambientes seria forçar a realidade das coisas” (PINTO, 2013).

3.1 A realidade social do trabalho doméstico no cenário brasileiro

O Brasil é atualmente um dos países mais evoluídos quando se fala em legislação trabalhista na questão empregatícia doméstica. É inegável o avanço das leis brasileiras em comparação aos demais países do mundo.

Apesar de todo o avanço legislativo, ainda é grande a informalidade da categoria. Segundo a publicação “Domestic workers across the world: global and regional statistics and the extent of legal protection”, da International Labour Office (OIT Internacional) o Brasil é o país que, de longe, mais emprega trabalhadores domésticos. Este setor teve um crescimento de 5,1 milhões para 7,2 milhões de trabalhadores domésticos entre 1995 e 2009. A maioria destes trabalhadores são mulheres (93%)[6]. Em 2011, houve um pequeno decréscimo nesse número. Segundo a PNAD do ano de 2011[7], o número de trabalhadores domésticos, no período de referência (de 18 a 24 de setembro de 2011), totalizava a quantia de 6.653.000 de trabalhadores. Deste total, 4.614.000 não possuíam a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada, enquanto somente 2.039.000 possuíam assinatura na CTPS, ou seja, quase 70% de informalidade na categoria.

Apesar do grande número de trabalhadores informais, ao longo da década, o número de empregados registrados aumentou. Em 2002 eram apenas 1,5 milhão; em 2009 chegaram a quase 2 milhões, revelando um aumento de mais de um terço. Os informais também tiveram um pequeno aumento, mas de apenas 13%.

A maior parte desses trabalhadores exerce suas atividades sem os devidos registros na CTPS, como já foi explicado, porém, em 2011 havia 640 mil empregados que gozavam das proteções previdenciárias por contribuírem facultativamente ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).[8]

Também, segundo a publicação “Domestic workers across the world”, mundialmente, os salários dos trabalhadores domésticos são baixos em comparação às outras categorias profissionais. Essa depreciação está ligada à ideia do trabalho doméstico como improdutivo.

Apesar de os salários serem baixos, no Brasil, seguindo a publicação, apesar da grande informalidade do trabalho doméstico, as condições de trabalho e salariais, particularmente, tem crescido substancialmente ao longo da última década.

Com os aumentos do salário mínimo, a classe trabalhadora doméstica foi uma das primeiras beneficiadas. A média mensal salarial cresceu de R$333,00 mensais em 2003, para R$489,00 mensais em 2011 (ambos expressos em preços constantes de 2010). Isso significa um aumento de quase 50%, enquanto a média salarial de todos os empregados assalariados cresceu apenas 20% no mesmo período.[9]

3.2 Da necessidade de adequação dos direitos conferidos aos domésticos à realidade do Brasil

As famílias de classe média, atualmente, lidam com a dificuldade de se contratar um empregado doméstico. Além dos altos salários, poucos têm disponibilidade de dormir no emprego, trabalhar a noite ou nos fins de semana, por exemplo. O trabalhador de classe média não está conseguindo arcar com os custos do empregado. “O Brasil caminha para a situação dos países avançados onde as empregadas domésticas são raras e caras” (AVELINO, 2011, p. 13).

A oneração crescente ao empregador doméstico tem sido uma das questões de calorosa discussão quando o assunto é a EC 72/2013. Almir Pazzianotto Pinto, com propriedade, resume a problemática que está diante da sociedade brasileira:

O legislador ignorou que o orçamento da classe média está exaurido, e atacado pelo custo de vida. Algumas donas de casa tentarão o impossível para dar conta das novas obrigações. Outras, porém, não terão alternativa senão o desligamento imediato da empregada (PINTO, 2013).

Tendo em vista o aumento do custo de manutenção de um empregado doméstico, se discute acerca da natureza desse tipo de trabalho. Uma das argumentações concernentes à disparidade legal que afastava dos domésticos alguns direitos é que a natureza deste tipo de trabalho justifica o tratamento desigual.

A própria conceituação de trabalho doméstico, na legislação brasileira, evidencia a diferença na natureza do trabalho doméstico dos demais. É um trabalho exercido no âmbito familiar, não produzindo consequências ou resultados lucrativos, já que se limita a atender aos interesses do tomador ou de sua família.

Ao igualar o trabalhador doméstico aos demais trabalhadores urbanos e rurais, o legislador criou um espírito mercantil dominado pelo interesse lucrativo. Nesse sentido, Alonso Caldas Brandão, citado por Almir Pazzianotto Pinto (2013), diz que:

A vida familiar apresenta aspectos de nenhuma similaridade com as atividades econômicas em geral, nem mesmo com as de beneficência. Estender-lhe o plano de uma legislação feita e adequada a outras condições pessoas e ambientes seria forçar a realidade das coisas. [10]

Questiona-se ainda como se dará o controle da jornada do doméstico, a fim de se contabilizar as horas extras e adicional noturno. O empregador, na maioria das vezes, é ausente de sua residência, estando inapto a controlar a jornada de seu empregado. Mais polêmica é a questão do trabalhador que dorme na residência onde trabalha. Não se sabe como seriam consideradas as horas de repouso, ou como se daria o intervalo interjornada.

Com a EC 72/2013 e consequente ampliação dos direitos trabalhistas do empregado doméstico, e principalmente devido à dificuldade no controle de jornada, as reclamações trabalhistas devem aumentar em número e valores. Cabe lembrar que existe a possibilidade de penhora do bem de família de dívida oriunda de trabalho doméstico. O empregado doméstico, agora, tem uma vantagem maior em relação aos outros empregados. Além de direitos iguais, tem uma garantia maior e mais sólida do pagamento de eventuais dívidas decorrentes de sua relação trabalhista.

Tendo em vista esse aspecto, como ficaria o empregador? Devido à dificuldade de se fiscalizar e provar a jornada de trabalho do seu empregado, a possibilidade de este ingressar uma reclamação contra seu patrão é maior. É preciso que a questão da impenhorabilidade seja revista.

Ainda, há o reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho, o que significa no aumento dos sindicatos patronais, o que acarretaria em mais uma soma de contribuição sindical obrigatória, onerando ainda mais o empregador.

Não menos importante, ainda existe a contribuição para a Previdência Social, que é paga mensalmente pelo empregador no valor atual de 12%, atualmente, sobre o salário de contribuição do empregado (valor alto se levadas em conta às condições de um empregador médio brasileiro), e recolhimento do FGTS.

Todas essas sustentações só concorrem para o inevitável aumento da informalidade e crescimento do desemprego em razão do grande aumento do custo de manutenção de um empregado doméstico.

Muitos Projetos de Lei anteriores ao à PEC 66/2012, como os Projetos de Lei da campanha “Legalize sua doméstica e pague menos INSS”[11], iniciada no ano de 2005, projetos regulamentadores da PEC 66/2012, e Projetos de Lei Complementar regularizadores da EC 72/2013 surgiram ao longo dos últimos anos com o objetivo de regularizar a situação empregatícia doméstica no Brasil de forma a afastar a oneração excessiva do empregador, sem, de forma alguma, desmerecer o trabalho doméstico, estimulando, assim, a formalização dos empregados.

É mister relembrar que o empregador doméstico não é empresa e não tem fins lucrativos. A maioria dos empregadores são de classe média e, na maioria parte, os companheiros trabalham, sendo o empregado doméstico uma necessidade e não luxo.

Algumas das mudanças e regulamentações que o Instituto Doméstica Legal propõe são:

1) Reduzir o INSS do empregador doméstico de 12% para 4%.(Projeto de Lei - PL 7.082/2010). 2) Que os novos direitos como Salário Família (PL 2.222/2011), Seguro Acidente do Trabalho e Seguro Desemprego serão pagos pelo Tesouro Nacional, não gerando aumento de impostos para o empregador doméstico; 3) Que o Auxilio-Creche e Pré-Escola para os filhos dos empregados domésticos de até 5 anos  de idade também seja pago pelo Tesouro Nacional; 4) Refinanciamento da dívida do patrão doméstico FORMAL e INFORMAL com o INSS, em até 60 (sessenta), sem Multa por atraso e com Juros baixos. (PL 6.707/2009). 5) Que seja OPCIONAL ao patrão doméstico a Multa Rescisória de 40% sobre o FGTS em caso de demissão sem Justa Causa. (PL 6.465/2009). 6) Dedução no Imposto de Renda das despesas com Plano de Saúde e/ou Odontológico, para o patrão que der este benefício a seu empregado doméstico. (PL 7.341/2010). 7) Multa para o patrão doméstico que não cumprir a Lei. (PL 7.156/2010). 8) Que seja definido o trabalhador DIARISTA DOMÉSTICO, como o trabalhador que trabalha até  DOIS dias por semana para o mesmo contratante, que é uma pessoa física sem FINS LUCRATIVOS, em ambiente DOMICILIAR, recebe no dia da diária e NÃO TEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. E que a alíquota de contribuição do INSS simplificado seja reduzida de 11% para 5%, da mesma forma que foi feita para o Micro Empreendedor Individual. Para evitar que isso aconteça, e ao contrário gerar a formalização de 1.3 milhão de empregados sem a Carteira de Trabalho assinada, pedimos sua assinatura ou voto eletrônico. (PL 7.279/2010). 9) Que na regulamentação do inciso XXVIII “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”, seja adequado ao emprego doméstico, pois além de gerar o custo do FGTS ao empregador doméstico, ainda dá a estabilidade no emprego por 1 (um) ano, após o retorno do afastamento. O Instituto Doméstica Legal, propõe que durante o período de Afastamento por Acidente de Trabalho, o empregador não tenha o custo de FGTS, e quando o empregado retornar do afastamento, caso não tenha nenhuma limitação a exercer as atividades para a qual foi contratado, ele terá a estabilidade de um ano, caso contrário, o empregador terá o direito a demiti-lo sem Justa Causa, caso deseje. 10) Que haja o exame admissional, periódico e demissional para o empregado doméstico, assim como é feito para as empresas. Estes exames são positivos para o empregado e o empregador doméstico, pois está cuidando da saúde do empregado doméstico, prevenindo doenças. Ganha também o governo com menos despesas no SUS. OBS: Estes exames são baratos, normalmente R$ 15,00. 11) Também pensar em um regime especial para a Jornada de Trabalho do Caseiro, que normalmente trabalha mais nos fins de semana, quando o empregador vai para o seu sitio ou casa de campo. O objetivo é evitar a hora extra nos fins de semana, o que pode onerar em mais de 30% o custo deste empregador. 12) Neste momento somos contra qualquer novo tributo para o empregador doméstico, pois quanto mais custo para o empregador, mais demissão e informalidade. [12]

A redução dos custos de manutenção do empregado para o empregador é um estimulo à regularização e formalização de inúmeros empregados domésticos. Segundo Leonardo Cardoso Brito do Amorim, “A simplicidade das relações domésticas, constituída por um empregador pessoa física, reclamaria ainda a necessidade de simplificação da tributação e recolhimento de encargos” (AMORIM, 2013, p. 27). Não quer dizer que o empregado doméstico ficaria desvalorizado. Pelo contrário, adequando o emprego doméstico a níveis condizentes com a realidade brasileira, o emprego doméstico só tende a valorizar.

[...] na pretensão de melhorar a vida das empregadas domésticas, nossos legisladores deixaram de lado o que é mais prioritário no momento presente, que é a formalização dos 5 milhões de brasileiras que não contam sequer com as proteções atuais. Será que aumentando os direitos e criando tanta insegurança elas vão ser protegidas? Penso que não. Muitas serão forçadas a trabalhar como diaristas, sem registro em carteira. (PASTORE, 2013, p. B02)

3.3 Os primeiros precedentes jurídicos na aplicação da EC 72/2013

Como explanado anteriormente, a EC 72/2013 ainda carece de regulamentações para total aplicação e efetivação dos direitos garantidos em seu texto.

Nesse sentido, a decisão da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região de Recurso Ordinário (RO) interposto pela autora, a qual pleiteava o pagamento de horas extras e depósito do FGTS + 40%, decorrentes do contrato de trabalho doméstico, tendo como argumentos o fato de que a EC 72/2013 teria aplicabilidade imediata, com base no art. 5º, §1º da CFRB/1988, sendo, portanto, direitos a ela garantidos.

Com parcial razão. Os direitos previstos na EC nº 72/2013 entraram em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 3 de abril de 2013. Entretanto, não são todos os direitos que entraram em vigência imediata, afinal, alguns deles dependem de regulamentação, como é o caso do FGTS. [...] a autora faz jus às horas extras que extrapolaram a jornada de 08 horas diárias e 44 horas semanais. Para cálculo das horas extras devidas, deverão ser observados o salário mínimo legal vigente, à época do pacto firmado entre as partes, e o período de 03/04/2013 a 19/04/2013. [...] Já quanto a obrigação do empregador de depositar os recursos do FGTS na conta vinculada da obreira, ela passará a ser exigida somente após a regulamentação da EC n.º 72/2013. Assim, considerando que o direito ao FGTS depende de regulamentação, e que até a rescisão contratual ele não foi regulamentado, a sentença deve ser mantida. [13]

Nesse mesmo sentido, a juíza da 2ª Vara do Trabalho da cidade de Santos, SP, em sua sentença julgou improcedentes os pedidos que tinham como base a aplicação dos direitos de eficácia contida presentes na EC 72/2013. Afastou ainda a possibilidade de aplicação analógica da CLT.

Gize-se ainda que o relacionamento não foi alcançado pela novel legislação que regula o trabalho doméstico e cujas alterações poderiam justificar a aplicação analógica da CLT em alguns institutos, na medida em que vários direitos destinados ao trabalhador urbano ora contemplam também a categoria doméstica, o que, apesar de configurar louvável avanço, não agasalha o contrato em análise. Parte das inovações advindas com a emenda constitucional citada padece de regulamentação, daí­ por que nem todos os direitos são auto-aplicáveis, o que com maior razão justifica o pensamento acima. Não bastasse, a jurisprudência não tem admitido analogia nesse tocante, porque antes da inovação a lei era clara em excluir o domestico da regência da CLT, havia legislação especí­fica aplicável à categoria e, ainda, a CF/88 elencava taxativamente os ampliados acrescidos. A posterior legislação que ampliou a gama de direitos do doméstico só veio a confirmar essa circunstância, como, aliás, afirmado no Acórdão trazido em cópia à  defesa. Tanto não é possí­vel a analogia que foi necessária legislação específica para guarnecer o doméstico de outros direitos, como limitação à  jornada de trabalho e horas extras. [14]

Finalmente, fora publicado no Diário Oficial da União (DOU)[15], do dia 09 de abril de 2014, a primeira norma regulamentadora da EC 72/2013. Através da Lei nº 12.964/2014, foi acrescida à da Lei nº 5.859/1972 o artigo 6º-E, prevendo a aplicação de multa por infração à legislação trabalhista doméstica, devendo entrar em vigor 120 dias após a publicação. A norma estabelece, no que couber, as mesmas multas e valores fixados para as infrações previstas na CLT.

A principal mudança trazida por essa regulamentação é a multa pela falta de anotação na data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na CTPS. Tal valor será elevado em, no mínimo, 100%. Apesar de o texto não mencionar valores específicos, isso implicaria dizer que a multa poderia ultrapassar R$592,24, uma vez que, segundo a legislação trabalhista brasileira, a multa prevista para caso de falta de anotação da CTPS é de R$296,12[16] (com base legal no art. 54 da CLT).

O caminho para efetiva e completa aplicação da EC 72/2013 é ainda extenso, visto que carece de muitas complementações legais. O ordenamento jurídico brasileiro caminha em direção a essas regulamentações. O anseio popular fortalece e agiliza esse processo.

O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 224, de 2013, em tramitação, que regulamenta a EC 72/2013, dispõe acerca das matérias ainda carentes de regulamentação.

A PLS 224/2013 acrescenta ao conceito de trabalho doméstico a concepção de que é aquele realizado por mais de dois dias por semana. Isso evitaria todas as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias acerca do enquadramento fático e jurídico desse tipo de trabalho, separando o efetivo empregado doméstico do diarista.

Além disso, dispõe acerca da exploração da força de trabalho do menor, vedando a contratação de menor de dezoito anos para o desempenho do trabalho. Também, esclarece acerca do pagamento de horas extras, descanso e intervalos para repouso e alimentação, pagamento de seguro-desemprego, entre outros direitos.

A inclusão do empregado no FGTS também foi abordada no artigo 21 da referida PLS, mas o empregador doméstico somente passará a ter a obrigação de promover a inscrição e efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5º e 7º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Da mesma maneira, foi instituído o regime unificado de pagamento de tributos, contribuições e demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico), que, assim como o FGTS, ainda carecerá de regulamentação, devendo esta acontecer no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da entrada em vigor da lei. Os artigos 31 a 34 especificam valores a ser pagos e outras disposições acerca do Simples Doméstico.

Interessante destacar a instituição do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (Redom) proposta no texto da PLS 224/2013. Por meio do Redom, o empregador teria a possibilidade de parcelar os débitos com o INSS relativos à contribuição tratada nos artigos 20 e 24 da Lei nº 8.212/1991, com vencimento até 30 de abril de 2013.

Art. 40 [...] §1º O parcelamento abrangerá todos os débitos existentes em nome do empregado e do empregador, na condição de contribuinte, inclusive débitos inscritos em dívida ativa, que poderão ser pagos ou parcelados da seguinte forma: I – com redução de 100% (cem por cento) das multas aplicáveis; de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre os valores dos encargos legal e advocatícios; II – parcelados em até 120 (cento e vinte) vezes, com prestação mínima no valor de R$ 100,00 (cem reais).

A PLS 224/2013 já recebeu várias emendas, muitas delas acolhidas e aprovadas, outras rejeitadas. A PLS continua em tramitação para sua aprovação e entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A EC 72/2013 provocou um impacto significativo na vida das famílias brasileiras que contam hoje com o serviço de um empregado doméstico fixo, tais como domésticas, babás, motoristas, acompanhantes de idosos e enfermos, dentro outros. Ao estender aos domésticos os mesmos direitos que as outras categorias profissionais já dispunham, a EC avançou, incontestavelmente. É meritória a ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos.

O estudo acerca desta inovação no texto constitucional evidenciou o problema que que é o aumento no o custo de manutenção do contrato de trabalho, que onera ainda mais o empregador doméstico, contribuindo, dessa forma, para a informalidade do trabalho no âmbito familiar.

A questão mais pertinente é o fato de que é necessária a adoção de uma norma jurídica que atenda aos anseios dos trabalhadores domésticos, sem desvalorizar a classe, e que seja compatível com a realidade social existente, não deixando de lado as particularidades do trabalho prestado.

Para tanto, a monografia abordou, em seu primeiro capítulo, acerca do trabalho doméstico na legislação trabalhista brasileira. Para um melhor entendimento, breves comentários sobre fatores inspiradores do direito trabalhista no âmbito mundial foram discorridos. Logo em seguida, falou-se sobre a figura jurídica do empregado doméstico e os pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício doméstico. Também, indagou-se sobre a necessidade de ampliação dos direitos do empregado doméstico e de leis mais protetivas.

Em resposta, no capítulo seguinte, após tecer breves comentários históricos acerca dos direitos trabalhistas domésticos no Brasil e no mundo, com a Convenção 189 e sua Recomendação 201, observando-se a discrepância entre os direitos conferidos à referida classe trabalhadora e as demais. Fora analisada a PEC 66/2012 e s aprovação da EC 72/2013, levando a uma discussão acerca da diferença do tratamento jurídico após a sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro, e a aplicabilidade dos direitos a partir de então reconhecidos.

Por fim, no terceiro capítulo, foi feita uma análise das consequências jurídicas da EC 72/2013. Para tanto, fora mostrada a realidade do trabalho doméstico no Brasil através de dados estatísticos do PNAD e da OIT Internacional. Observou-se acerca da necessidade de adequar os direitos conferidos aos domésticos à realidade brasileira, evitando que se crie um espírito mercantil na relação empregatícia doméstica. Finalizando, foram mostrados os primeiros precedentes jurídicos na aplicação da EC 72/2013 e as primeiras regulamentações.

Conforme observado no texto da PLS 224/2013, atualmente em tramitação, e na Lei 12.964/2014, que diz respeito à aplicação de multa por infração à legislação trabalhista doméstica, as regulamentações já estão caminhando no sentido de não dificultar a regularização do trabalhador doméstico. Nota-se claramente que foram observadas as condições especiais do trabalho doméstico e do empregador, que não podem ser igualados ao trabalho e ao empregador comum.

Espera-se que novas normas venham regulamentar a situação dos domésticos, levando mais dignidade à esta classe trabalhadora que, mesmo com todo o progresso já alcançado, ainda sofre indevida e odiosa discriminação.

REFERÊNCIAS

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ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Direito penal do trabalho. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

AVELINO, Mario. O futuro do empregado doméstico no Brasil. Rio de Janeiro: [s.n.], 2011. Disponível em: . Acesso em: 19 nov. 2013, às 13h.

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