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Resumo:
O artigo trata sobre as conseqüências jurídicas da descoberta da gravidez no curso do aviso prévio indenizado. Constata-se que existe uma grande discussão relacionada ao tema, haja vista o grande número de divergências nas decisões dos tribunais.
Texto enviado ao JurisWay em 27/10/2015.
Última edição/atualização em 27/11/2015.
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Orientador: José Alexandre Pereira Pinto
1. INTRODUÇÃO
Neste artigo pretendemos demonstrar de maneira objetiva os efeitos da gravidez iniciada durante o aviso prévio indenizado e a possibilidade da empregada gestante ser beneficiada ou não com a estabilidade provisória. O tema é de enorme repercussão na realidade dos tribunais brasileiros do trabalho, já que não existe um posicionamento pacificado no TST, a maioria do entendimento deste é com base na jurisprudência, porém com a alteração da lei Federal 12.812/2013, onde incluiu o Artigo 391-A, CLT, tem-se um artigo como base para novos precedentes. Importante falar que a discussão sobre a estabilidade traz como principais pontos: que o desconhecimento do empregador do estado gravídico da empregada não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade, conforme entendimento da Súmula 244, I do TST. Enquanto que a Súmula 371 do TST estabelece que as referidas vantagens econômicas obviamente não incluam a estabilidade prevista para a empregada gestante no aviso prévio.
Durante a pesquisa bibliográfica, pesquisamos o tema em livros, revistas científicas, também foram realizadas pesquisas no âmbito do Direito Brasileiro sobre as normas jurídicas que garantem o direito das gravidas. Ao mesmo tempo foi feito uma análise de outros trabalhos acadêmicos acerca do assunto.
O presente artigo foi desenvolvido no método dedutivo, pois partiu do contexto geral de doutrinas e jurisprudências sobre o tema, com a finalidade central do estudo que é entender sobre a estabilidade provisória da gestante durante o aviso prévio indenizado diante de várias situações que foram pesquisadas.
2. ESTABILIDADE
2.1 CONCEITO
A definição geral de estabilidade é o direito do empregado de permanecer no emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo determinação de lei em sentido contrário.
Segundo Martins (2009):
É a proibição de o empregador dispensar o trabalhador, exceto se houver alguma causa prevista em lei que permita a dispensa [...]. É a estabilidade uma forma não só de garantia de emprego, mais de dificultar a despedida por parte do empregador.
Ainda de acordo com Delgado (2014) que também define esse instituto:
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador.
Sobre a estabilidade, o ilustre doutrinador Garcia (2007) afirma que:
Pode-se conceituar a genuína estabilidade como o direito do empregado de permanecer no emprego, restringindo o direito do empregador de dispensá-lo sem justa causa ou de forma arbitrária, só se autorizando a cessação contratual em caso de falta grave, força maior, força maior que determine a extinção da empresa, ou cessação das atividade da empresa.
Diante dos conceitos acima citado, chega-se a conclusão que a estabilidade é uma importante garantia à continuidade da relação de trabalho, uma direito do empregado de permanecer no emprego, só podendo ser demitido, salvo determinação legal ou nos casos que permitem a dispensa por falta grave ou força maior.
RECURSO DE REVISTA. 1. ESTABILIDADE. GESTANTE. AVISO PRÉVIO. ART. 10, II, - B -, DO ADCT. SÚMULA N.º 244, ITEM I. A estabilidade provisória foi instituída de forma objetiva como um direito devido a partir da gravidez, ainda que a confirmação tenha ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, com a finalidade de assegurar a proteção ao nascituro. Isso porque, o artigo 10, II, -b-, do ADCT é expresso no estabelecimento da fluência do direito desde a gravidez, e não da data da ciência do estado gravídico, seja pela própria reclamante ou pelo empregador, por ser fato irrelevante, nos termos da norma instituidora da garantia (Súmula nº 244 desta Corte). Recurso de revista não conhecido.” (Processo: RR - 6600-37.2009.5.12.0010 Data de Julgamento: 23/02/2011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2011);
ESTABILIDADE GESTANTE. INTEGRAÇÃO DO PERÍODO DO AVISO - PRÉVIO INDENIZADO AO CONTRATO DE TRABALHO. CONCEPÇÃO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO À ESTABILIDADE. Esta Corte, interpretando o art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, editou a Súmula 244, item I, do TST, segundo a qual o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, inciso II, alínea 'b', do ADCT). Logo, é condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à reclamante o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, não sendo exigido o conhecimento da gravidez pela empregadora. No caso, extrai-se do acórdão regional que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso - prévio indenizado. Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado - e, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. Logo, a gravidez ocorrida nesse período não afasta o direito da reclamante à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. RR 15565020115090010 1556-50.2011.5.09.0010. Relator Min. José Roberto Freire Pimenta. 2ª Turma. Julgamento 13/11/2013. Publicação: DEJT 22/11/2013).
Tais entendimentos doutrinários e jurisprudenciais se fundamentaram no fato de que, provando a empregada que já se encontrava grávida antes da concessão do aviso prévio ou que ficou no decorrer do aviso prévio indenizado fara jus a estabilidade provisória. E por outro lado, se o aviso prévio seja ele trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os fins, é, portanto, inconcebível não tratá-lo como uma continuação do contrato de trabalho para ser concedida a estabilidade.
Com relação ao não direito à citada estabilidade, quando a ciência da gravidez ocorrer no curso do aviso-prévio indenizado, citem-se, ainda, os seguintes precedentes do TST:
GESTANTE GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO NÃO GERAÇÃO DE ESTABILIDADE SÚMULA 371 DO TST. A questão da aquisição de estabilidade no curso do prazo correspondente ao aviso prévio já se encontra pacificada nesta Corte, através da Súmula 371, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Assim, o fato da Reclamante ter engravidado no curso do aviso prévio não faz nascer a estabilidade própria da gestante, pois do contrário a concepção poderia se converter em meio de frustar o exercício do direito potestativo do empregador, de resilição do contrato de trabalho, vindo a pagar por período sequer trabalhado, em caso de constatação tardia da gravidez (TST-RR-1957/2003-067-15-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJ de 10/8/07).”
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. No caso em tela, como a Autora engravidou no curso do aviso prévio indenizado, não tem direito à estabilidade provisória prevista na Súmula n.º 244 do TST, devendo ser considerado o entendimento da Súmula 371 do TST, o qual limita os efeitos do aviso prévio às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Recurso de Revista não conhecido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE. CONCEPÇÃO DURANTE O PERÍODO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO . Agravo de instrumento a que se dá provimento para processamento do recurso de revista, por violação do art. 10, II, b, do ADCT. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE. CONCEPÇÃO DURANTE O PERÍODO DO AVISOPRÉVIO INDENIZADO . Nos termos do art. 10, II, b, do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. Na hipótese em exame, no momento da dispensa, a reclamante não estava grávida. A concepção ocorreu quando o contrato de trabalho estava sob prorrogação em decorrência do aviso-prévio indenizado. Tal prorrogação tem seus efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, assim entendidas: salários, reflexos e verbas rescisórias (Súmula nº 371, primeira parte, do TST). Acórdão em que se reconheceu a estabilidade provisória atenta contra a literalidade da norma constitucional. Recurso de revista conhecido e provido.
3. METODOLOGIA
O recurso adotado para a construção do artigo foi à pesquisa bibliográfica, na qual se realizou consulta a livros, textos, artigos científicos, jurisprudências, além da legislação brasileira sobre a estabilidade das grávidas durante o aviso prévio indenizado, ao mesmo tempo foi feito uma análise de outros trabalhos acadêmicos acerca do assunto. O método utilizado foi o dedutivo, pois partiu do contexto geral de doutrinas e jurisprudências sobre o tema, com a finalidade central do estudo que é entender sobre a estabilidade provisória da gestante durante o aviso prévio indenizado diante de várias situações que foram pesquisadas.
4. DISCUSSÕES
A pesquisa bibliográfica teve como objetivo levantar informações a respeito da estabilidade provisória da gestante no aviso prévio indenizado.
No entanto, encontramos diversas divergências entre doutrinadores e tribunais a respeito da ocorrência da gravidez no curso do aviso prévio indenizado, onde estes estão divididos entre os favoráveis e os contrários à possibilidade da gestante adquirir estabilidade quando engravida no curso deste aviso prévio.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo foi realizado com intuito de verificar a empregada grávida tem direito a estabilidade no decorrer do aviso prévio indenizado.
Buscou-se entender se a gravidez no curso do aviso prévio indenizado impedia realmente o término do contrato do trabalho, uma vez que, o empregador ao demitir a empregada, pagando todos seus direitos, inclusive o aviso prévio indenizado tinha como objetivo não mais continuar com a prestação de serviço desta funcionária.
Referente à estabilidade da gestante, é um direito constitucional, que se encontra na ADCT da CF/88, artigo 10, inciso II, alínea “b”, que estabelece: “fica vedada a dispensa arbitrária com ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. No entanto, a CF/88, assegura À gestante apenas a sua reintegração e não a indenização, sendo esta devida somente se não puder ocorrer a reintegração.
A empregada gestante tem na legislação vigente mecanismos efetivos de proteção do emprego, alguns doutrinadores e juristas entendem caber à estabilidade no aviso prévio indenizado, visto que os 30 dias do aviso integram o contrato de trabalho e, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-I do TST, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, seja ele indenizado ou não cumprido. Outro ponto importante a respeito da estabilidade, é que a responsabilidade do empregador é objetiva, portanto, não importa se o empregador sabe ou não do estado gravídico, o que é relevante é a confirmação da gravidez a própria empregada (Súmula 244, I do TST). No entanto, encontramos alguns doutrinadores e tribunais contrários à estabilidade da gestante, e utilizaram-se como fundamentação a Súmula 371 do TST para se posicionarem contra a estabilidade provisória da gestante, quando a gestação ocorre no curso do aviso prévio indenizado, prevendo a concessão deste para gerar efeitos restritos apenas às vantagens econômicas, como salários, reflexos e verbas rescisórias, não alcançando nenhuma forma de estabilidade.
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