Redução da Maioridade Penal

RESUMO

 A maioridade penal atualmente é um tema contemporâneo e bastante polêmico no mundo jurídico e na sociedade em geral, assunto assim que congregam muitos olhares ao questionamento, posto que o número crescente de crimes que aterrorizam a sociedade  são praticados por menores de 18 (dezoito) anos, sendo considerados penalmente inimputáveis.

 No presente trabalho, visa discutir a possibilidade ou não de redução da maioridade penal. Primeiramente se faz um breve estudo acerca da evolução histórica da legislação brasileira, em seguida, analisa-se a imputabilidade e seus aspectos constitucionais e penais, bem como os obstáculos inerentes a possibilidade de alteração do texto constitucional.

INTRODUÇÃO

O dicionário da Língua Portuguesa Aurélio, traz a palavra “maioridade” definida como “ a idade em que o individuo entra no pleno gozo de seus direitos civis”, e “maioridade penal” como “condição de maioridade para efeitos criminais”. A maioridade penal também significa imputabilidade penal, ou seja, a idade mínima a partir do qual o sistema judiciário pode processar um cidadão como uma pessoa que se responsabiliza por seus atos, sendo então um adulto, não existindo sobre ele quaisquer desagravos, atenuantes ou subterfúgios baseados na sua idade á época da ocorrência do fato de que é acusado. O individuo é reconhecido como adulto consciente das conseqüências individuais e coletivas dos seus atos e da responsabilidade legal embutidas nas suas ações.

 A legislação pátria utilizou do sistema biológico, em que é considerado tão somente a idade do agente, independente da sua capacidade psíquica, para determinar que a maioridade penal se dá aos 18 (dezoito) anos de idade. Essa norma encontra-se em três Diplomas Legais do nosso ordenamento: artigo 27 do Código Penal; artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigo 228 da Constituição Federal. Portanto fica evidente que todo aquele que antes de completar 18 anos de idade e que cometer um crime, não poderá ser punido, haja vista, ser incapaz de responder por tais atos ilícitos, por simplesmente não ter alcançado a idade legal estabelecida, isto tudo, devido ao principio biológico adotado pelo nosso Código Penal.

 Contudo, a violência vem atingindo grandes proporções, não só nas grandes cidades, mas também nas pequenas cidades. Assassinatos, roubos, estupro, tráficos de drogas, estão cada vez mais fazendo parte da rotina da população. Muitas vezes, estes, praticado por adolescentes, seja por terem uma consciência de que não serão punidos ou por estarem fora da realidade de uma família estruturada, ou ainda por estarem no submundo das drogas.

 O fato é que nos dias atuais, tem ocorrido aumento da criminalidade, com crescente partição de menores sendo que algumas infrações penais são gravíssimas, até os crimes mais hediondos são praticados ultimamente por esses menores, o que voltou a agitar o mundo jurídico e social, acerca da discussão, da redução da maioridade penal. Desta forma, a população se vê prisioneira em suas próprias residências, sendo obrigadas a se esconder atrás de muros, cerca elétricas, grades, enquanto tem-se a sensação que os criminosos estão cada vez mais á solta, impunes, e sem medo de cometer crimes, possuindo uma sensação que jamais serão punidos.

Não se pode considerar hoje, que o jovem deste novo milênio ainda é aquele ingênuo de meados do século XX. Pois novas tecnologias fazem parte do dia-a-dia das pessoas, inclusive dos jovens, se tornando impossível manter-se alheio aos acontecimentos com tantos meios de comunicação. Assim, não há espaço para a ingenuidade, de forma geral, e com maior razão no que concerne aos adolescentes que são os que estão mais afetados a essas inovações.

 Não obstante, a Constituição Federal de 1988 expressamente em seu artigo 228, prevê, entre os vários direitos e garantias específicos das crianças e dos adolescentes, a regra de que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, ficando sujeitos ás normas da legislação especial. Igualmente estabelece o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, determinado que os menores de dezoito anos ficam sujeitos ás medidas previstas nesta Lei.

 Focando nesta visão, o que se discute no presente trabalho, é se seria conveniente a redução da maioridade penal e se isto resolveria o problema da violência.

 Assim, este estudo discutirá a necessidade da redução da maioridade penal, bem como a imputabilidade comparada ás garantias individuais previstas na Constituição Federal e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA COM RELAÇÃO Á MAIORIDADE PENAL

Historicamente, no que concerne a maioridade penal, nossa legislação não adotou o limite de 18 (dezoito) anos para a imputabilidade penal e nem critério puramente biológico para determiná-la,

Quando a corte de Portugal aportou no Brasil, a primeira norma que tratava da imputabilidade penal determinou que a imputação iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena. Entre dezessete e vinte um anos havia um sistema de “jovem adulto”, o qual poderia ser até mesmo condenado á morte, ou, dependendo de certas circunstancias, ter sua pena diminuída. A imputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, a quem se cominava inclusive, a pena de morte em certos delitos.

Em 1830, com a criação do Código Criminal do Império, inspirado no Código Penal Francês de 1810, adotou-se o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos, salvo se o menor tivesse com “discernimento”, devendo então, ser recolhido ás casas de correção, pelo tempo determinado pelo juiz, contando que o recolhimento não excedesse a idade de dezessete anos. Por este critério, o discernimento poderia ser descoberto até mesmo em uma criança de oito anos e um adolescente de quinze anos poderia ser condenado á prisão perpétua.

Com a proclamação da Republica, em 1889, o Código Penal do Império deu lugar ao Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890.

 A imputabilidade penal que no inicio do século se dava aos sete anos, e pelo Código Penal do Império de 1830 passou para um critério biopsicológico baseado no discernimento entre sete e quatorze anos, evoluiu no Código Republicano de 1890: “ Irresponsável penalmente seria o menor com idade até nove anos.” (art.27,§ 1º)

 A imputabilidade plena, com caráter objetivo, permanecia como no Código do Império, fixada em quatorze anos (art.30).

 O Código Penal de 1890, adotou o critério biopsicológico fundado na idéia do “discernimento”, o maior de nove anos e o menor de quatorze anos seria submetido á avaliação do magistrado (art.27, § 2º) sobre a verificação da aptidão para distinguir o bem do mal, o reconhecimento de possuir o menor relativa lucidez para orientar-se segundo as alternativas do lícito e do ilícito era das mais difíceis para o juiz, que quase invariavelmente decidia em favor do menor, proclamando-se a ausência de discernimento.

“ Ao final di século XIX [...], a imputabilidade penal era alcançada aos quatorze anos, podendo retroagir aos nove anos, de acordo com o ‘discernimento’ do infrator” ( SARAIVA, 2003, p.29).

 Paralelamente se construiu a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinqüência. Não mais se confundiam adultos com crianças, desta nova concepção resulta um outro mal: a conseqüente criminalização da pobreza, tratando de forma preconceituosa os mais pobres.

 Surgiram importante leis entre os anos de 1921 e 1927 no ordenamento jurídico brasileiro, que tiveram a preocupação de evitar que fossem aplicadas medidas repressivas a menores com base apenas em seu discernimento.

Entre estas inovações, surge a Lei 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que repele o critério biopsicológico, e no seu artigo 3º, § 16, passa a impedir qualquer processo penal contra menores que ainda não tivessem quatorze anos de idade completos. Acolhe, pois o critério objetivo de imputabilidade penal, determinando seu início aos quatorze anos de idade. Esta nova lei permitiu ao Governo da República estabelecer o serviço de assistência e proteção á infância abandonada e delinqüente, com a construção de abrigos, fundação de casas de preservação, nomeação livre em juiz e outras providencias para socorrer o menor, uma vez que este não estaria mais sujeito a processo criminal.

Contemporaneamente a isso, o Decreto nº 16.272, de 20 de dezembro de 1923, criava as primeiras normas de Assistência Social visando a “proteger os menores abandonados e delinqüentes”.

No ano de 1926, entrou em vigor o Decreto 5.083/1926, que previa a impossibilidade de prisão do menor de quatorze anos que tivesse praticado um ato infracional. Este, de acordo com sua condição, seria abrigado em casa de preservação ou escola de educação, ou ainda, entregue á guarda de pessoa idônea até que completasse a idade de 18 anos. Poderia ficar sob custódia dos pais, tutor ou outro responsável se sua periculosidade não fosse intensa.

 Em seguida, com o Decreto17.943-A, de 12 de outubro de 1927, estabelecia-se o Código de Menores ( Código Mello Mattos), definindo que com idade maior de 14 anos e inferior a 18 anos, submeter-se-ia o menor abandonado ou delinqüente ao regime neste Código, explicitando situações de incidência da norma, que cinqüenta anos depois seriam praticamente reproduzidas no artigo 2º do Código de Menores de 1979.

Três projetos para um Novo Código Penal Brasileiro se destacaram em substituição á Consolidação das Leis Penais de 1922, que apenas reformara o Código Penal de 1890.

Pelo projeto de Galdino Siqueira, artigo 13, I, a imputabilidade penal era fixada aos 14 (quatorze) anos, retomando a idéia do Código Penal de 1890. No projeto Sá Pereira, em seu artigo 20, a idade era fixada em 16 anos; enquanto a Proposta de Alcântara Machado, que acabou prevalecendo neste aspecto quando do advento do Código Penal de 1940, a imputabilidade penal era fixada aos 18 (dezoito) anos (art.16,nº 1).

No Código Penal de 1940, o tema da responsabilidade juvenil, fundou-se na condição de imaturidade do menor. È expressa a exposição de motivos do Código Penal de 1940 ao afirmar que “Não cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos) senão para declará-los inteira e irrestritamente fora do direito penal, sujeitos apenas á pedagogia corretiva da legislação especial”.

No governo Getulio Vargas, para atendimento destes, em 1942, foi criado o SAM – Serviços de Assistência aos Menores. Tratava-se o SAM, segundo Costa (1991) apud Saraiva (2003. p 38), “de um órgão de Ministério da Justiça que funcionava como um equivalente do Sistema Penitenciário para a população menor de idade.”

A idéia de irresponsabilidade absoluta do menor ( que até hoje confunde a muitos, mesmo com a vigência do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90), resulta da cultura tuteral, fundamento da Doutrina da Situação Irregular.

A Doutrina da Situação Irregular foi a ideologia inspiradora do Código de Menores, lei 6.697, de 10/10/1979. Esta Doutrina pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social.

A declaração de situação irregular tanto poderia derivar de sua conduta pessoa ( caso de infrações por ele praticadas ou de “desvio de conduta”), como da família ( maus-tratos) ou da própria sociedade (abandono). Haveria uma situação irregular, uma “moléstia social”, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam.

Do ponto de vista do Direito Penal, até a efetivação da reforma de 1984, que deu nova redação á Parte Geral do Código Penal, houve diversas tentativas de alteração da legislação penal brasileira.

 No chamado Projeto Hungria, de 1963, era mantida a idade de imputabilidade penal aos dezoito anos, facultando, porém, a possibilidade de submissão dos jovens a partir dos dezesseis anos á legislação penal quando comprovada maturidade. Retomaria o país, nesta proposta, o sistema biopsicológico, abandonado em 1940.

Em 1969, pelo Decreto Lei 1.004, de 21/10/1969, foi proposto um Novo Código Penal brasileiro. Esta Lei de 1969, que nunca vigorou, adotando a proposta de Hungria incorporava o sistema biopsicológico, eis que o menor entre dezesseis e dezoito anos responderia criminalmente pelo fato praticado se apresentasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade”, consoante o disposto na exposição de motivos.

A Exposição de Motivos da Lei 7.209/84 afirma que a imputabilidade penal aos dezoito anos é fixada por um critério de política criminal. Entretanto durante o Regime Militar, por conta do Código Penal Militar, Decreto Lei nº 1.001, de 21/10/1969, a imputabilidade penal, frente a crimes militares, foi fixada, excepcionalmente, em dezesseis anos ( art.50).

A reforma penal de 1984, através da Lei 7.209, de 11/07/1984, deu nova redação a Parte Geral do Código Penal, introduzindo importantes alterações no direito penal brasileiro. Manteve em seu artigo 27, a imputabilidade penal aos dezoito anos.

A Constituição Federal de 1988, antecipando-se á Convenção das Nações Unidas do Direito da Criança, incorporou ao ordenamento jurídico nacional, em sede de norma constitucional, os princípios fundamentais da Doutrina da Proteção Integral, expressos especialmente em seus artigos 227 e 228.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 havia necessidade de uma nova lei para a infância, sendo curta a vigência do Código de 79 em vista de sua índole repressiva e contraria aos princípios da Magna Carta.

Em 1990 foi promulgada o Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei nº 8.069/90), que tem como pressuposto a concepção da criança e adolescente como sujeitos de direitos, dando garantia ampla aos seus direitos sociais e pessoais. Tal estatuto, baseado na Convenção das Nações Unidas Sobre Direitos da Criança de 1989, está em vigor até a atualidade, sendo considerado a leis mais moderna no mundo.

 Hoje existe a garantia dos menores, efetuada pelo Conselho Tutelar ( art.131 do ECA)¹, que irá apurar, investigar e eventualmente punir o menor, desempenhando a mesma função dos juízes, com a existência do contraditório, da possibilidade de remissão e de transação penal, negociando ou aplicando a medida sócioeducativa.

Após este breve estudo acerca da evolução da maioridade penal na legislação brasileira, passaremos a estudar no próximo capitulo a imputabilidade em face é Constituição Federal, bem como seus aspectos no âmbito do Código Penal.

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SOBRE A IMPUTABILIDADE PENAL

   Aspectos Constitucionais

Acerca da redução da maioridade penal, deverá se passar primeiramente pelo nível constitucional, uma que vez o artigo 228 da Constituição Federal, elevou o principio constitucional a inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos.

 Assim, podemos definir princípios como elementos central da ordem jurídica, por representarem aqueles valores supremos eleitos pela sociedade que adota, sendo que a característica mais marcante que hoje se atribui é o caráter de normatividade, de modo que eles são tidos, pela teoria constitucional contemporânea, ao lado assim denominada regras jurídicas.

Pode-se afirmar, então, que os princípios são elementos que expressam os fins que devem ser perseguidos pelo Estado ( em sua acepção mais ampla), vinculando a todos os entes e valendo como um impositivo para o presente e como um projeto para o futuro que se renova cotidianamente [...] ( LEAL, 2003, p.50).

Se faz necessário de inicio, definir que imputável é o agente mentalmente capaz de entender o caráter ilícito do fato e possuidor de condições intelectuais para determinar sua conduta, ou seja, podemos conceituar a imputabilidade como a capacidade de uma pessoa entender que o fato é ilícito.

Com o advento da Magna Carta, viabilizado pelo momento de abertura política que caracterizou o Estado Democrático de Direito, foi instituída no ordenamento jurídico pátrio a Doutrina da Proteção Integral criada pelo Convenção Internacional de Direitos da Criança.

Até então, nenhuma Constituição do Brasil anteriormente, havia incorporado no seu texto o instituto de imputabilidade penal. Mas a Carta de 1988, promulgada a imputabilidade penal, materializada em ser artigo 228.

Com efeito, os menores de 18 anos estão sujeitos ás normas de legislação especial, no caso, o ECA ( Estatuto da Criança e do Adolescente).

O princípio da Doutrina da Proteção Integral estão expressos, especialmente nos artigos 227 e 228 da Lei Maior. O principio da Prioridade Absoluta, estabelece  a primazia deste direito no artigo 227 da Constituição Federal, e tal principio esta reafirmado no artigo 4º do ECA². Assim, neste dispositivo estão lançados os fundamentos do chamado Sistema Primário de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Política Pública que priorize crianças e adolescentes.

A Constituição brasileira permite, em seu artigo 14, § 1º, II, c, que os menores de dezesseis anos votem. Se, este mesmo menor que pode decidir por uma eleição, sobre quem deve conduzir ou deixar de conduzir os destinos de uma nação, mas este mesmo menor é inimputável no ponto de vista criminal, por não ter capacidade para responder seus atos criminalmente.

 “O constituinte admitiu que a irresponsabilidade pode conformar o processo político-democrático brasileiro, pois os inimputáveis criminalmente tem o direito de decidir eleições sobre o futuro do País” ( BASTOS; MARTINS, 2000, p.1103).

A inimputabilidade penal do adolescente, expresso na Constituição, seu conceito faz-se fundamental na compreensão do ECA ( Estatuto da Criança e do Adolescente – LEI 8.069/90).

Todavia, ocorre um fato que, ainda existe quem desconheça o sistema de responsabilidade penal juvenil contemplado no ECA, insistindo em confundir inimputabilidade penal com impunidade, pleiteando assim a extensão do Sistema Penal Adultos ao adolescente em conflito com a lei.

Há os defensores da idade penal, alegam que o artigo 228 de Constituição Federal, é um direito e garantia fundamental, uma vez que esses direitos não estão elencados de forma taxativa. No artigo 5º do mesmo diploma legal citado, do mesmo modo que o próprio parágrafo 2º, disciplina que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros.

 Do outro lado, á aqueles que sustentam a redução da maioridade penal alegando entre um e outro argumento, que os menores são usados pelas quadrilhas para a execução de crimes, tendo em vista que estes menores não serão punidos, por ocorrer a “ impunidade” estabelecida pela menoridade. Assim sendo, ocorre outra justificava bastante freqüente, que são o desenvolvimento metal do jovem de hoje, pois atualmente não se pode comparar com aqueles que viviam em 1940, quando foi criado o Código Penal brasileiro. Uma vez que, a maturidade desses jovens são atingidas mais cedo, portanto, poderiam responder criminalmente pelos atos que cometem antes de atingiram a maior idade.

Sustenta-se  também a tese da redução da  maioridade penal, pelo simples fato dos adolescentes já terem direitos de votar aos 16 anos e, por isso, podem responder criminalmente a partir dessa idade.

Por fim, feitas as considerações constitucionais acerca do assunto, passaremos a estudar a seguir, sobre o aspecto da lei Penal.

 Do Artigo 27 do Código Penal

 Diante do exposto, como já dito anteriormente, adotou-se um critério puramente biológico, sob a idade do autor do fato, dispondo o Código Penal em seu artigo 27 que, “são penalmente inimputáveis, os menores de 18 (dezoito) anos”.

Uma vez que, não considerando assim o desenvolvimento mental do menor, pois embora este possa ser plenamente capaz de entender o caráter ilícito do ato praticado, não se pode ser responsabilizado e punido penalmente por suas ações.

Desta forma, como nos mostra a doutrina adotada.

Trata-se de um caso de presunção absoluta de inimputabilidade, e, embora não se possa negar um jovem de menor idade tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos, não se admite a prova de que era ele, ao tempo da ação ou da omissão, capaz de entendimento e determinação. (MIRABETE, 2005,   p. 272)

È considerado imputável, quando o individuo sem limitações de entendimento, possui a capacidade de entender o fato como ilícito e agir de acordo com este entendimento, nos primeiros momentos do dia em que completa 18 anos, pouco importa a hora do seu nascimento, podendo assim responder por seus atos; responsável por si mesma.

A imputabilidade é a plena capacidade de culpabilidade, entendia como capacidade de entender  e de querer do agente, um conjunto de condições de maturidade e sanidade mental que permite ao agente conhecer o caráter ilícito de seu atos e determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade é composta, portando, de dois momentos específicos; o primeiro, chamado de cognitivo ou intelectual, abrange a capacidade de compreensão do injusto. O outro momento é o volitivo, ou de vontade, que é determinação da vontade do agente, conforme seu entendimento acerca do injusto.

Conforme leciona o doutrinador Capez ( 2005, p. 306), acerca da imputabilidade:

È a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável não é apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.

A principio a prova da menoridade deve ser feita através da certidão de nascimento, não se descartando a possibilidade de exame pericial especializado na inexistência de prova documental. De acordo com a Súmula nº 74 do STJ, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Havendo dúvida quanto á idade, o acusado de ser absolvido em face do principio “in dúbio pro reo²”.

Para se apreciar a imputabilidade, de acordo com a regra geral prevista no artigo 4º do Código Penal, o momento para essa apreciação, é o da ação ou omissão, pois não se pode considerar imputável aquele que praticou a conduta antes dos 18 (dezoitos) anos de idade.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ( LEI. 8.069/1990 )

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ele foi implantado em 13 de Julho de 1990, pela Lei Federal nº. 8.069, em obediência ao Artigo 227 da Constituição Federal. Seu nascimento demandou muita discussão e participação, e foi na década de 80 com o fortalecimento dos movimentos organizados da sociedade, que ele começou a tomar forma.

O ECA substituiu a primeira legislação para a infância e adolescente, o Código de Menores, previsto na Lei nº. 6.697, que estava em vigor desde 10 de outubro de 1979. O Estatuto é considerado uma das leis mais evoluídas no âmbito da menoridade e apresenta diferenças significativas em relação ao Código de Menores.

Diferentemente, da idéia de punição e afastamento social, presentes na legislação anterior, que era dirigida a menores de 18 (dezoito) anos em situações especiais, o Estatuto baseia-se no paradigma de que crianças e adolescentes são sujeitos de direito, dando aos menores de 18 anos a garantia de direitos e deveres regulamentados pela Constituição Federal de 1988, expressos especialmente nos artigos 277 e 228, fundantes da Doutrina da Proteção Integral e, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.

Basicamente três princípios norteiam o Estatuto, são eles: Principio da Proteção Integral, pela qual a criança e do adolescente têm direito á proteção em todas as esferas de sua vida (art.1º); Garantia de Absoluta Prioridade que estabelece que a criança e o adolescente têm direito a ser protegido e atendidos em suas necessidades, com prioridade no recebimento de socorro, na utilização de serviços públicos e na destinação de verbas e políticas sociais públicas (art.4º); e, por fim, a Condição de Pessoa em Desenvolvimento, no qual a criança e o adolescente são seres em formação que requerem cuidados especiais em cada fase da vida, para que tenham desenvolvimento sadio e harmônico (art.6º).

Desta forma, com a promulgação do Estatuto, a criança e o adolescente passaram a ser sujeitos de Direito, mas direitos assegurados por lei.

Hoje, ao ser promulgado a Lei Federal nº. 8.069, trouxe uma novidade para a estruturação das políticas voltadas à infância e adolescência no Brasil; a criação de Conselhos Tutelares, introduzindo mudanças na gestão políticas de atendimento á infância e á juventude. Ambos têm como objetivo envolver a sociedade na proteção aos direitos da criança e do adolescente, juntamente com o poder público e a família, sendo que no antigo Código de Menores que decidia, investigava, julgava, era o juiz, que tenha quase um poder absoluto, sem controle e nem participação da sociedade.

Segundo Saraiva (2003, p.62),o ECA se estrutura a partir de três sistemas de garantia, harmônicos entre si, que são:

o Sistema Primário, que dá conta das Políticas Públicas de Atendimento a criança e adolescente (especialmente os arts. 4º e 85/87);

o  Sistema Secundário que trata das Medidas de Proteção dirigidas a criança e adolescente em situação de risco pessoal ou social, não autores de atos infracionais, de natureza preventiva, ou seja, criança e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violadas em seus direitos fundamentais (especialmente os arts .98 e 101);

o Sistema Terciário, que trata das medidas sócio-educativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam à condições de vitimizadores  (especialmente os arts. 103 e 112).

Dessa forma, quando a criança ou adolescente escapar ao sistema primário de prevenção, aciona-se o sistema secundário, cujo agente operador será o Conselho Tutelar e, estando o adolescente em conflito com a lei, ou seja, atribuindo-se a ele a prática de algum ato infracional, será acionado o terceiro sistema de prevenção, operador das medidas sócio-educativas, que pode ser chamado genericamente de sistema de Justiça.

 Por fim, traçadas as considerações gerais, a seguir passaremos a estudar, especificamente, alguns aspectos inerentes ao Estatuto da Criança e do Adolescente, abordados.

  Do ato infracional

Como se sabe, é luz do que estabelece o ECA – Lei nº.8.069/90, somente os adolescentes, aquela pessoa em processo de desenvolvimento entre 12 (doze)  anos completos e 18 (dezoito) anos incompleto, podem cumprir medida sócio-educativas em decorrência da prática de ato infracional. Com efeito, o adolescente, além dos direitos assegurados na Constituição e no Estatuto tem também um conjunto de deveres, principalmente o de se pautar dentro dos padrões comportamentais estabelecidos pelo Estado, sob pena de ser responsabilizado pela prática de atos infracionais.

O Estatuto trata do ato infracional, conceituando-o em seu artigo 103 “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. De acordo com esse dispositivo, considera-se ato infracional, a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

A infração penal, como gênero das espécies crime ou delito e contravenção, só pode ser atribuída, para efeito de pena, ás pessoas imputáveis, que no Brasil são maiores de 18 (dezoito) anos. Dessa forma, se estas pessoas incidirem em determinado preceito criminal ou contravencional, tem cabimento a respectiva sanção. Contudo, se estiverem abaixo da idade acima referida, a conduta descrita como crime ou contravenção constitui ato infracional.

Quando se atribui um ato infracional a uma criança, considerada como tal aquela que possui idade entre 0 e 12 anos, aplicam-se á mesma, as medidas de proteção previstas no artigo 101 do ECA, cuja competência é do Conselho Tutelar, conforme o disposto no artigo 136 da mesma lei.

Igualmente ao adolescente infrator, aquele com idade entre 12 e 18 anos, não se confere pena, posto por sua peculiar situação de pessoa em desenvolvimento e, portanto, inimputável, recebe como respostas á sua conduta infracional medidas de caráter sócio-educativo, previstas no artigo 112 e incisos do Estatuto, que podem ser cumuladas com as medidas de proteção.

Diante do exposto, serão estudadas a seguir, as conseqüências da prática de ato infracional pela criança ou adolescente, consoantes as disposições da Lei 8.069/90.

Das Medidas Socioeducativas

As medidas socioeducativas, são medidas aplicadas pelo Juiz, com finalidade pedagógica em indivíduos infanto-juvenis, ou seja, os adolescentes inimputáveis maiores de 12 (doze) anos e menores de 18 (dezoito) anos, que incidirem na prática de atos infracionais.

No artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente, estão previstas as medidas sócioeducativas, e são aplicadas quando o adolescente pratica algum ato infracional. O rol desse artigo é taxativo, podendo aplicar somente as medidas previstas nele.

Vejamos no artigo 112 do ECA as seguintes medidas:

Art.112 [...]:

I- advertência; II- obrigação de reparar o dano; III- prestação de serviços à comunidade; IV- liberdade assistida; V- inserção em regime de semiliberdade; VI- internação em estabelecimento educacional; VII- qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

 Para os adolescentes, poderão ser aplicadas além das medidas sócioeducativas, as medidas protetivas previstas no art. 101, inciso I a IV, do ECA.

Segundo Konzen (2005) apud Maciel ( 2006, p.805)

Além do caráter pedagógico, que visa à reintegração do jovem em conflito com a lei na vida social, as medidas sócioeducativas possuem outro, o sancionatório, em resposta à sociedade pela lesão decorrente da conduta típica praticada. Destarte, fica evidente a sua natureza híbrida.

As medidas sócioeducativas visam , principalmente, a inserção do adolescente na família e na sociedade, além da prevenção da delinqüência.

Atualmente, podemos chegar a conclusão de que as medidas sócioeducativas tem mais caráter de sanção do que pedagógico, visto que não se tem obtido a ressocialização do adolescente com muito sucesso.

Da advertência

Consiste a advertência, consoante o disposto no artigo 115 do ECA, onde estabelece que: “ A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.”

 A palavra “admoestação” significa “repreensão”, “advertir, “aviso”.

 È a primeira das medidas, aplicáveis ao menor, que revela comportamento anti-social, mas de menor gravidade como pequenos furtos, agressões leves, vadiagem. Sendo assim, essa medida de advertência é concretizada através da admoestação verbal, feita pelo juiz da  infância ao adolescente infrator, estando presentes seus pais ou responsável. E mesmo na reincidência, será reiterado o procedimento.

 Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente , a aplicação desta medida às seguintes situações: a) ao adolescente, no caso de prática de ato infracional (art.112, I c/c  o art.103); b) aos pais ou responsáveis, guardiões de fato ou de direito, tutores, curadores etc. (art. 129, VII); c) as entidades governamentais ou não governamentais que atuam no planejamento e na execução de programas de proteção e sócioeducativas destinados a crianças e adolescentes (art.97, I, “a”, e II “a”). Na primeira hipótese trata-se de medida sócioeducativas; nas demais, constitui medida de proteção.

 Segundo a lei, artigo 114, parágrafo único do Estatuto, a advertência aplicada ao adolescente infrator exige a prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria. Assim, estão excluídas as situações que acarretam mera suspeita, visto que a autoridade deverá contar com elementos de convicção, embora não plenamente concludentes, mas de fortemente indicativos  sobre a autoridade do ato infracional.

Entretanto, Cury, Silva e Mendes ( 2002, p. 376) entendem no seguinte sentido:

[...] embora a advertência possa vir a ser aplicada no primeiro contato com o sistema de Justiça da Infância e da Juventude, na audiência de apresentação ao órgão do Ministério Publico (art.197 do ECA), nada impede que decorra do procedimento apuratório do ato infracional, através do respectivo procedimento contraditório.

Dessa forma conclui-se que, a advertência, na modalidade de medida sócieducativas, deve se destinar, via de regra, a adolescentes que não registrem antecedentes infracionais e para os casos de infrações leves. Poderá ela ser aplicada pelo órgão do Ministério Publico, antes de instaurado o procedimento apuratório, juntamente com o beneficio da remissão, e pela autoridade judiciária, no curso da instrução do procedimento do ato infracional ou na sentença final.

  Da obrigação de reparar o dano

O artigo 116 do Estatuto institui a possibilidade de impor ao adolescente autor de um ato infracional com reflexões patrimoniais, como medida sícioeducativas, a obrigação de reparar o dano causado à vitima, seja pela restituição da coisa subtraída, seja pelo respectivo ressarcimento, seja através de outra alternativa compensatória.

Segundo Wilson Donizete Liberati (2003, p. 105):

“Tem –se que o propópsito da medida é fazer com o adolescente se sinta responsável pelo ato que cometeu e intensifique os cuidados necessários, para não causar prejuízo a outrem. Por isso, há entendimento de que essa medida caráter personalíssimo e intransferível, devendo o adolescente ser o responsável exclusivo pela reparação do dano. “

No tocante, á obrigação de reparar o dano, que a medida deve ser imposta em procedimento contraditório, pois cabe ao adolescente fazer a sua defesa devidamente assistido por advogado. Entretanto isso não é pacífico.

 Conforme dispõe o parágrafo único do artigo 116, a medida da obrigação de reparar o dano poderá ser substituída por outra adequada caso se evidencie a manifesta impossibilidade de sua aplicação. Nesse sentido é importante ressaltar o artigo 932, incisos I e II do Código Civil, que estatui a responsabilidade dos pais ou responsáveis pelo filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia.

Da prestação de serviços à comunidade.

A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas gratuitas geral, por período não excedentes a seis meses, junto a entidades assistências, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais (art. 117).

Essa medida trata-se da realização de serviços gratuitos, prestados em varias entidades assistenciais. A prestação de serviços à comunidade tem um caráter bem socializar, onde busca a ressocialização e consciência do adolescente infrator, para que ele não volte a delinqüir.

Segundo Cury, Silva e Mendes (2002), é uma das medidas sócioeducativas que se reveste, hoje, de um grande e profundo significado pessoal e social para o adolescente infrator.

De acordo com o que estabelece o parágrafo único deste artigo que trata da prestação de serviços à comunidade, as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em duas úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.

A medida será cumprida pelo adolescente sob a supervisão da autoridade judiciária, do Ministério Publico, de técnicos sociais, que informarão suas atividades e comportamento através de relatórios, e da comunidade.

Da liberdade assistida

A liberdade assistida é uma medida sócioeducatova, a ser cumprida em meio aberto, isto é, sem que o jovem tenha privação de sua liberdade, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA ( Lei nº 8.069/1990), aplicável aos adolescentes considerados autores de atos infracionais. Trata-se de medida judicialmente imposta, de cumprimento obrigatório.

A aplicação dessa medida prevista no artigo 118 do ECA, qual seja, a liberdade assistida, tem lugar quando se mostra a mais adequada ao caso concreto para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. Consiste em submeter o menor, depois de entregue aos responsáveis, ou após libertação do internato, à assistência, com o fim de impedir a reincidência e obter a certeza da reeducação.

Esta espécie da medida, é fixada pelo prazo de 6 (seis) meses, podendo assim a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra  sempre que for necessário, ouvindo o orientador, o Ministério Público e o defensor. Normalmente, se aplica a liberdade assistida á menores que são reincidentes em infrações mais leves, como pequenos furtos, agressões leves, porte de entorpecentes para uso próprio. Contudo, pode também ser aplicada á aqueles que cometem infrações mais graves, mas que, efetuado o estudo social, verifica-se que é melhor deixá-los com sua família, para sua reintegração á sociedade. Assim sendo, outras vezes aplica-se também á aqueles que, anteriormente estavam em regime de semiliberdade ou internação, quando se verifica que os mesmo já se recuperaram em parte e não representam um perigo á sociedade.

O orientador, com apoio e supervisão da autoridade competente, terá os seguintes encargos elencados no artigo 119 do Estatuto, quais sejam: orientar o adolescente, inserindo-o, se necessário, em programas de auxílio e assistência social; supervisionar sua freqüência e aproveitamento escolar e promover sua matrícula; diligenciar no sentido de profissionalização e inserção do adolescente no mercado de trabalho, e por fim, apresentar relatórios do caso.

Sendo assim, o ECA não define, especificamente, as condições que serão cumpridas pelo adolescente. Essa tarefa cabe á autoridade judiciária, que individualizará o tratamento tutelar, aplicando no caso concreto as condições, que poderão abranger as relações de trabalho e escola, bem como os familiares; podendo haver proibição sobre condução de veículos, bebidas  alcoólicas, freqüência e determinados ambientes, etc.

Do regime de semiliberdade. 

O regime de semiliberdade é a medida mais restritiva da liberdade pessoal depois da internação. Semiliberdade e internação são as únicas medidas, entre aquelas previstas para o adolescente infrator no artigo 112, que implicam a institucionalização. A semiliberdade faz parte das medidas sócieducativas para as quais o artigo 114 requer plenas garantias formais em relação à apuração da infração e à igualdade do adolescente na relação processual.

Normalmente a semiliberdade é usada quando o menor a que se aplicou medida de internação deixou de representar um perigo para a sociedade e, assim, passa para um tegime mais ameno, em que pode visitar os familiares nos fins de semana e freqüentar escolas externas e, também, quando o menor, embora tenha cometido uma infração grave, não seja considerado perigoso, bastando a semiliberdade para sua reintegração á sociedade e á família, que é o objetivo primordial de todas as medidas que se aplicam a menores que cometem infrações.

Semiliberdade trata-se, na verdade, de um modelo similar ao regime semiaberto destinado aos imputáveis, os quais, normalmente exercem atividade escolar e profissionalizante externas sob a supervisão do responsável pela Colônia agrícola, industrial ou similar e retornam para o pernoite, permanecendo também nos domingos e feriados no estabelecimento do regime semiaberto.

A aplicação dessa medida, é prevista no artigo 120 do Estatuto e, de acordo com o seu parágrafo 2º, não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couberem, as disposições relativas a internação, inclusive quanto aos direitos do adolescente privado a sua liberdade.

   Da internação em estabelecimento educacional.

 De acordo com o artigo 121 do ECA³, a internação é uma medida privativa de liberdade que se sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Essa medida é aplicada pelo juiz da infância e da juventude a adolescentes, autores de atos infracionais, observando o devido processo legal, assegurando-se ao adolescente as garantias individuais previstas no ECA. Regulando assim, minuciosamente a internação de menores, que tanto pode ser de alguns dias, como, no máximo, até três anos, ao contrário do que ocorria na vigência do Código de Menores.    

O § 1º do artigo 121 permite a realização de atividades externas, como uma maneira, de converter a internação em uma medida o mais dependente possível dos serviços e atividades desenvolvidas.

Como estabelece o § 2º deste artigo, a medida não comporta prazo determinado. Entretanto, conforme o Estatuto, esse caráter indeterminado funciona a favor da proteção integral da pessoa humana em desenvolvimento, sendo que o limite máximo da privação de liberdade é taxativamente fixado em três anos, conforme destaca o § 3º deste mesmo artigo.

O adolescente deverá ser liberado, assim que atingir o limite máximo, sendo colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida, sendo que a liberação será compulsória aos 21 de idade. Assim, após essa idade não será possível a aplicação de qualquer medida sócioeducativa.  A desinternação, em qualquer hipótese, deverá sempre ser precedida de autorização judicial e ouvido o Ministério Público.

 As hipóteses de cabimento da internação estão previstas no artigo 122, que são: I) quando se tratar de ato infracional cometido com grave ameaça ou violência a pessoa; II) reiteração no cometimento de outras infrações graves; III) descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Ao delimitar as hipóteses em que a medida de internação poderá ser aplicada, o artigo 122 em seus incisos de I a III, está regulamentando o principio da excepcionalidade. E ainda, como menciona o § 2º, ela deve ser evitada se houver antes dela outras medidas de caráter mais adequado.

Das medidas de proteção.

De Plácito e Silva conceitua proteção da forma a seguir:

“ Do latim protectio, de protegere (cobrir, amparar,abrigar), entende-se toda espécie de assistência ou de auxilio, prestado às coisas ou às pessoas, a fim de que se resguardem contra os males que lhes possam advir. Em certas circunstâncias, a prostituição revela-se o favor ou o beneficio, tomando, assim, o caráter de privilégio ou de regalia. Desta acepção é que se deriva o conceito de protecionismo, na linguagem econônima e tributária.”

Com base no conceito retro pode-se á concluir que as medidas de proteção previstas no ECA, são aquelas aplicadas pela autoridade competente ( juiz, promotor, conselheiro tutelar) a criança e adolescente que tiverem seus direitos fundamentais violados ou ameaçados.

Assim sempre que as crianças e adolescente se encontrarem em situações de risco pessoal ou social na forma disposto no art. 98 do Estatuto, serão possíveis de proteção.  Destinam-se, portanto, as medidas de proteção ao carente e ao infrator.

“Tais medidas escalonam os menores em três categorias: os carentes, ou em situações irregulares, os menores vítimas e os que praticam atos infracionai”. ( CHAVES, 1997, p. 455).

Pode se dizer que é, basicamente, nesse momento que o legislador rompe com a doutrina da situação irregular, que vigora anteriormente, e adota a doutrina da proteção integral, preconizada pela Declaração e pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança.

As medidas de proteção não poderão ser compreendidas como castigo ou pena, nem, tampouco, ter o caráter de “aliviar” a responsabilidade jurídica daqueles que estão causando danos á crianças e ao adolescente e, poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente de acordo com o caso concreto. Conforme o caso, algumas medidas poderão ser substituídas a qualquer tempo, bem como cessar. A substituição poderá ocorrer quando elas não atingirem o objetivo ou pelo agravamento do caso, e a suspensão, de acordo com o progresso realizado.

As medidas vão desde o encaminhamento aos pais ou responsáveis até o tratamento para alcoólatras e toxicômanos, chegando, inclusive, á colocação em família substituta. A aplicação das mesmas, como já dito anteriormente, é prevista através do Conselho Tutelar. Quando se constatar a incapacidade das políticas básicas para atender as demandas apresentadas, o Conselho Tutelar estabelece contato com autoridades de setores correspondentes, assim como orientar e incentiva a formulação e o desenvolvimento das políticas compensatórias consideradas pertinentes.

Sempre que possível  o menor deve permanecer ou retornar junto á sua família. Por isso, a primeira providencia, mesmo no caso de simples ameaça aos seus direitos, que o artigo 101 do Estatuto coloca, é o referido encaminhamento, já cogitado no antigo Código de Menores.

Nos casos de menor gravidade a solução será convocar os pais ou responsáveis á presença do Juiz da Infância e da Juventude, fazer-lhes as advertências necessárias, inclusive da eventual perda do pátrio poder, tutela ou guarda, e possibilidade de processo criminal, que será o argumento mais convincente , por infração dos artigos 244, abandono material; 245, entrega de filho menor a pessoa inidônea; e 246, abandono intelectual, do Código Penal.

POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS Á REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL.

De acordo com o sistema jurídico vigente no Brasil, a maioridade penal se dá quando o individuo completa dezoito anos. Essa norma  encontra-se insculpida em três Diplomas Legais: 1) artigo 27 do Código Penal; 2) artigo 104, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente; 3) e artigo 228 da Constituição Federal.

O legislador manteve-se fiel ao principio de que a pessoa menor de 18 (dezoito) anos não possui desenvolvimento mental completo para compreender o caráter ilícito de seus atos, ou determinar-se de acordo com esse entendimento, resultando, inclusive, no dogma constitucional ( CF, artigo 228). Adotou-se o sistema biológico, em que é considerada tão somente a idade do agente, independentemente da sua capacidade psíquica.

Não foi levada em consideração para a fixação deste critério a evolução da humanidade no último século, provocado com isso que vários doutrinadores entendem que o melhor sistema a ser utilizado seria o biopsicológico, pois é nítida a capacidade de discernimento de um jovem com pleno acesso a todas as informações globalizadas e outro que vive no interior, em fazendas ou mesmo em pequenos municípios do norte e nordeste do país.

Ocorre que hoje se constata uma evolução crescente do número de adolescentes na prática de atitudes criminosas, os quais já não mais se limitam ao cometimento de pequenos delitos. A imprensa noticia com freqüência o envolvimento de menores em crimes hediondos, como homicídio qualificado, tráfico de entorpecentes, estupro, extorsão mediante seqüestro, latrocínio, etc.

Um exemplo claro que aparece constantemente na mídia são os assassinatos, que tem como principal autor um menor. Entretanto, esses menores jamais sentará no banco dos réus, é apenas recolhido em uma unidade da FEBEM onde deverá passar apenas três anos, o máximo admitido pelo ECA.

Diante disso muito se tem discutido sobre a redução da maioridade penal no Brasil, tendo em vista que, como já dito acima, a maioria dos crimes que aterrorizam nossa sociedade é praticada por menores de 18 (dezoito) anos, considerados penalmente inimputáveis. As opiniões públicas são divergentes quanto á redução ou não da idade penal, surgindo, assim novamente o debate no tocante a essa questão.

Entre os adeptos que são contrário á redução da imputabilidade penal argumenta-se que, em primeiro lugar, com a redução da maioridade penal haveria a conseqüente inclusão das crianças e adolescentes infratores na vala comum de nosso sistema presidiário. Contudo, tal medida não diminuiria a criminalidade por meio do medo, uma vez que estudos estatísticos já apontarem que tal previsão abstrata não cumpre sua função para coibir os adultos. Ademais a inclusão de crianças e adolescentes que por ainda estarem em fase de formação de caráter são mais facilmente influenciáveis em um sistema penitenciário inadequado ás suas necessidades e incapaz de se beneficiar dessa influenciabilidade para obter a ressocialização dificulta, se não impossibilidade, que o infrator seja ressocializado, expondo-o pelo contraio, á essas causas que poderiam inclusive piorar a situação.

Segundo Barros:

Mandar jovens, menores de 18 anos para os precários presídios e penitenciárias que misturam presos reincidentes e primários perigosos ou não, é o mesmo que graduar e pós-graduar estes jovens no mundo do crime. Não podemos tratar o jovem delinqüente como uma pessoa irrecuperável e comente querer afastá-lo da sociedade, jogando-o dentro de um presídio com outros criminosos comuns, Os jovens merecem um tratamento diferenciado.

Um outro fato que se argumenta  é que com a redução da idade penal, os maiores que se valem de crianças e adolescentes na prática de crimes, recrutariam crianças ou adolescentes com idade ainda mais precoce, conduzindo ao mundo do crime grupo cadê vez mais jovem, o que não resolve o problema da violência , que tem como grandes causas a fome, a miséria, falta de escolaridade, além de outras.

Ainda, como justificativa maior, não seria possível a alteração da imputabilidade penal, posto que o artigo 27 do Código Penal é abarcado pela Constituição Federal em seu artigo 228, bem como o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que também fixa idade de dezoito anos como limite para a imputabilidade do menor. Isso porque o artigo  228 é entendido como um direito e garantia fundamental, e sendo assim, é considerado cláusula pétrea, não se admitindo emendas que busquem abolir tais direitos e garantias individuais, segundo o que dispõe o artigo 60, §4º, IV da Constituição Federal. Para esta corrente, o Estatuto, Poder Publico, Família e Sociedade, que têm por obrigação garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente (menores), e não podem, para cobrir suas falhas e faltas, que são gritantes, exigir que a maioridade penal seja reduzida.

Os que são simpáticos á redução da maioridade penal comungam o entendimento de que o Estatuto da Criança e do Adolescente não acompanhou o processo deste novo século. Daí tratar-se de uma legislação defasa, obsoleta e arcaica, contrária à própria dinâmica do direito, que se encontra engessado diante de um tem a que enseja novos ajustes.

 Neste sentido Èder Jorge adverte que:

Não podemos assistir de braços cruzados a escalada de violência, onde menores de 18 anos praticam os mais hediondos crimes e já integram organizações delituosas, sendo inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por benevolente que é não tem intimidado os menores. Como forma de ajustamento à realidade social e de criar meios para enfrentar a criminalidade com eficácia, impõe-se seja considerado imputável qualquer homem ou mulher a partir dos dezesseis anos de idade.

(...)

 Há diversos países onde a maioridade penal inicia-se aos 16 anos (p.ex: Argentina, Espanha, Bélgica e Israel); em outros, aos 15 anos (Índia, Egito, Síria, Honduras, Guatemala, Paraguai. Libano); na Alemanha e Haiti, aos 14 anos. E por incrível que pareça na Inglaterra a pessoa é considerada imputável a partir dos 10 anos.

 Nesse contexto, este jovem precisa ser encarado como pessoa capaz de entender as conseqüências de seus atos, vale dizer, deve se submete às sanções de ordem penal, uma vez que possui plena capacidade de discernimento.

Outro forte argumento é o de que o legislador constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos lucidez e discernimento na tomada de decisões aos lhes conferir capacidade eleitoral ativa, conforme previsão expressa constante no artigo 14, §1º, inciso II, aliena c, da Magna Carta. De acordo com a Constituição Federal, homens e mulheres entre 16 e 18 anos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo ( vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e Presidente da República). Trata-se de uma responsabilidade atribuída somente a quem possui grau de maturidade.

A fim de fortalecer esse ponto de vista, cito a notável lição de Sandro César Sell:

Se a idade de 18 é assim, então, tão arbitrária, por que não se pode rediscuti-la? Arbitrária também era a idade de 21 anos para a determinação da capacidade civil absoluta: notou-se que era idade de 18 anos para poder votar em alguém no Brasil, alguns acharam que os tempo eram outros e baixou-se para 16 anos. Isso significa que há o reconhecimento de que os jovens de hoje podem mais cedo fechar contratos civis, sem a assistência de seus pais, podem decidir sobre inúmeras coisas antes lhes eram vedadas, podem também votar nos homes que fazem as leis penais, só não podem mesmo é responder por elas.

Dessa forma, se de um lado a Constituição Federal considera o menor de dezoito e maior de dezesseis anos inimputável conforme o artigo 228, por outro, permite exercer o direito ao voto, distinguindo, portanto, a maioridade penal da maioridade eleitoral. Portanto, como um jovem pode ter discernimento para votar, como por exemplo, no Presidente da República, mas não tem em relação á pratica de crimes, ainda que hediondos? Vale dizer, o menor conhece toda importância da escolha dos integrantes dos Poderes Legislativo e Executivo, mas não tem consciência das condutas delituosas, por isso é inimputável, sendo que é evidente que o processo eleitoral é mais complexo.

Impõe-se sim uma revisão do preceito constitucional atinente à maioridade penal, segundo esta corrente. O debate é atual, pois a violência e o envolvimento de menores de dezoito anos têm aumentado. Ademias, quem tem maturidade para votar, trabalhar, matar, roubar, traficar, estuprar, deveria ter, também, para responder por seus atos como qualquer adulto.

 Os argumentos acima citados são os que aparecem com maior freqüência quando o tema em debate é o da redução da maioridade penal. Seja qual for o problema da criminalidade, fato é que, infelizmente, no Brasil a cada dia que passa o problema da criminalidade e marginalização do menor vem crescendo assustadoramente, destacando a questão da redução da imputabilidade penal como um dos temas mais polêmicos e discutidos em nossa sociedade, colocando, de um lado, em julgamento a eficácia e aplicabilidade das medias sócioeducativas contida na Lei. 8.079/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente e, de outro, a discussão das causas determinadas do aumento da violência e da criminalidade dos menores, no entendimento de que o seu combate é a única maneira capaz de minimizar o problema.

Existe uma corrente de doutrinadores contraria à redução da maioridade, que argumenta que se deve  “atacar” as causas da criminalização juvenil e não os seus efeitos, alegando que a diminuição da maioridade penal acarretaria danos irreversíveis ao adolescente que retribuiria de forma violenta contra a sociedade que o atacou, além do que ao ser remetido para o presídio retornaria à sociedade ainda mais eficiente no crime e na violência.

Entretanto, a utilização do direito penal como forma de conter a criminalidade, não se buscando sistemas e soluções de prevenção e inserção social do jovem, não resolverá o aumento da criminalidade praticada por jovens por bem disso o Marquês de BECCARIA: “o que intima o criminoso não é a dureza da pena prescrita, mas a certeza da punição.”

Em alguns países onde se pratica a pena de morte não houve redução significativa dos crimes.  Na própria sociedade brasileira existe um grande exemplo de ineficácia do agravante de pena que é a lei dos crimes hediondos que não faz baixar os índices de criminalidade, muito pelo contrário.

 Há, no Brasil, uma inclinação para se tratar o resultado e não para prevenir que o fato não ocorra, esse pensamento é totalmente ineficaz e a história o tem mostrado seguidamente.

COMPARATIVO DA MAIORIDADE PENAL COM OUTROS PAISES.

O pensamento sobra a maioridade penal ideal varia muito de país para país, fato este que somente indica a total falta de consenso sobre o assunto, mesmo a nível mundial.

A Resolução nº 40/33 das Nações Unidas, de 29 de novembro de 1985, estabeleceu as “ Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil”, conhecidas como as “Regras de Pequim”, e recomenda que a idade da responsabilidade criminal seja baseada na maturidade emocional, mental e intelectual do jovem, e que esta idade não seja fixada “baixa demais”. Entretanto não explícita o que seria este “baixo demais”, deixando em aberto a interpretação sobre o tema.

A existência de tratado internacional a que tenha aderido o Brasil, tratando da inimputabilidade do menor de 18 anos, não impede a modificação do texto constitucional, uma vez que o tratado, ao ser ratificado e aprovado  pelo Congresso Nacional, passa a ter força de lei ordinária no ordenamento jurídico pátrio, podendo ser modificado até mesmo por lei ordinária.

A nosso ver, não há qualquer impedimento de ordem constitucional ou legal a que se modifique a regra da inimputabilidade do menor de dezoito anos, através de emenda à Constituição.

 A discussão situa-se, ao que nos parece, no mérito do problema. Trata-se de se saber se o menor de dezoito anos é capaz de entender o caráter criminoso da conduta praticada. Esta questão, todavia, situa-se no campo da Medicina e da Psicologia. Se resta demonstrar que o menor de 18 anos e maior de 16 anos é capaz de entender plenamente a ilicitude da sua conduta, por ponto de vista da constitucionalidade, não vislumbrando qualquer barreira a que a regra da inimputabilidade seja modificada apenas apor emendas a Constituição.

Existem diversos países que adotam maioridade penal inferior aos 18 anos dando a estes um regime de tratamento especial. Por exemplo: na Argentina o adolescente pode ser julgado como adulto aos 16 anos, mas irá cumprir a pena em local especifico para sua idade, distinto dos detidos consideração adultos. Os EUA e a Inglaterra adotam sistema único, sem distinção quanta á idade, mas oferecem regime diferenciado de cumprimento das penas. Aí se deve levar em conta o grande apoio social que o país dá ao jovem.

Já existem alguns países que baixaram a maioridade penal mas acabaram retornando a sua idade inicial ou até aumentando. O Japão havia baixado para 14 anos, mas verificou aumento nos índices de criminalidade e acabou aumentando para 21 anos a inimputabilidade penal.

Alguns países têm utilizado idades as mais variadas para a imputabilidade penal, entretanto, em razão da variação cultural, sócia e religioso de país para país não há como se comparar os índices de participação em crimes pelos menores, entretanto alguns países imputam penalmente até mesmo  crianças de 06 anos, se falamos em redução da maioridade penal, poderíamos chegar mesmo a seis anos de idade, idade esta que é culturalmente inaceitável no Brasil, entretanto nos Estados Unidos, Inglaterra, México e Groelândia esta é a idade mínima pela; na Índia, Paquistão, Tanzânia e Bangladesh a idade mínima é de 07 anos.

È claramente visível que, até mesmo em países plenamente desenvolvidos, onde o Estado é presente para o menor e sua família, a redução da maioridade penal, ou mesmo a sua aplicação desde a mais tenra idade, não resolve o problema da criminalização, havendo mesmo países que reduziram a maioridade penal e não reduziram os índices de criminalidade.

Portanto, devemos nos basear em nossa própria história e verificar que culturalmente, reduzir a maioridade penal somente traria uma sobre penalização para a população mais carente e desprovida da atenção do Estado omisso quanto as questões sociais e fiscalização das leis postas.

CONCLUSÃO   sendo entss seuselos seus atosbiliza pelos seus atoss direitos civis"te as medias bem como os obstaculos

Conforme decorrido no presente trabalho, a maioridade penal hoje é fixada em 18 (dezoito) anos de idade, sendo adotado pelo legislador o critério biológico ou etário. Contudo, verificou-se que nem sempre foi assim, ou seja, não se adotou desde o principio o limite de 18 (dezoito) anos para a imputabilidade penal. Muitas legislações foram criadas e aplicadas no Brasil ao longo de sua história.

Atualmente se encontra em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual foi promulgado em 1990 ( Lei nº 8.069/90), e que consiste em normas de legislação especial no qual estão sujeitos os menores de 18 (dezoito) anos. O ECA tem como pressuposto a concepção da criança e adolescente como sujeitos de direitos, dando garantia ampla aos seus direitos sociais  e pessoais.  

Entretanto, o aumento da criminalidade infanto-juvenil elevando-se até os dias de hoje e que cada vez mais recruta maior numero de jovens, faz com que a maioridade penal seja o foco de grandes polemicas e discussões na sociedade, sobretudo no meio jurídico. Todavia, não nos cabe no presente trabalho exaurir o tem em questão.

Em verdade, o Estatuto da Criança e do Adolescente não é tão eficiente o quanto deveria ser, existem falhas em seu cumprimento, razão pela qual não tem intimidado os menores infratores.

Dessa forma, tal como foi explanado em capitulo especifico, a opiniões pública se divergem quanto à redução ou não da idade penal.

Caso se entenda  pela possibilidade de redução da imputabilidade penal, até mesmo porque como foi dito alhures há um grande posicionamento no sentido de que seria inconstitucional eventual alteração do artigo 228 da Constituição Federal, o problema passaria a residir na idade certa para a redução. E mais, qual seria o critério ideal a ser adotado pelo legislador?

Poderia se optar pelo sistema biopsicológico ( ou biopsicológico normativo ou misto), onde as pessoas menores de 18 (dezoito) anos que praticassem crime ou contravenção penal seriam necessariamente submetidas à avaliação psiquiátrica ou psicológica para aferir o seu grau de amadurecimento. Como foi visto este critério não é uma novidade, posto que ao fina do século XIX a imputabilidade penal era baseada no discernimento do infrator.

O grande inconveniente dessa opção está na necessidade de perícia psicológica e psiquiátrica em todo menor que venha a cometer infração penal. E, como se sabe, inexiste em nosso país estrutura organizacional para a realização desses exames.

Reduzir pura e simplesmente a idade penal não resolveria o problema em si, pois o adolescente é uma pessoa em desenvolvimento, não podendo ser-lhe atribuído, indiscriminadamente, a responsabilidade pela prática de um ato infracional.

Ademais, ao contrário do que erroneamente se vê, o sistema legal implantado pelo Estatuto da  Criança e do Adolescente faz estes jovens, entre 12 e 18 anos, sujeitos de direitos e de responsabilidades e, em caso de infração, prevê medidas sócioeducativas, inclusive com privação de liberdade.

Por fim, impõe-se sim uma revisão de todo o sistema que é completamente falho. È necessário um ajustamento á realidade social com a conseqüência criação de meios para enfrentar a criminalidade com eficácia para que, assim, possamos ter uma sociedade mais justa e com menos violência. No entanto, há de ser ater que para que se resolva o problema dos crimes praticados por menores, não basta a imputabilidade, necessita-se de toda uma mudança social criando oportunidades de preparação para o ingresso do menor na sociedade e de ressocialização do menor infrator, além de uma profunda mudança no sistema prisional brasileiro para oportunizar que o preso durante a sua internação, tenha oportunidade ao cumprir a sua pena, evitando que se eternize a “universidade do crime.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como referencia á Constituição Federal de  1988, tem como base a compreensão de que o menor é um ser ainda incompleto, portanto naturalmente anti-social na medida em que não é instruído ou socializado, devendo assim a preocupação da sociedade de querer reduzir a maioridade penal.

O criminoso é o espelho do seu meio e resultados das omissões do Estado, se não investirmos na presença maciça do Estado, em educação, e tratamento para os menores, alem de mudanças do Código Penal, através da minimização do uso do direito penal, que não foi idealizado para resolver  todos os problemas da sociedade, não teremos solução de curto prazo.

Não existe formula mágica, entretanto, a maximização das punições talvez fosse o caminho, ou não. Não se pode criar a ilusão de que apenas reduzindo-se a maioridade penal irá se resolver o problema da criminalidade de menores.

A solução passa por uma ampla discussão sobre o tema para se aprimorar ECA, bem como o sistema de educação, o sistema penal e o sistema prisional brasileiro.

Entretanto, há cerca de diversas opiniões, não se resolve o problema da criminalização do menor  apenas afastando-o da sociedade, pois o problema continua a existir oculto ou não, pesquisas apontam que a criminalidade não se resolve com penas posteriores e sim a prevenção.

O problema em si deve ser resolvido como um todo, mas uma boa opção neste momento seria a  redução da maioridade penal. Podendo ser tomadas outras medidas preparatórias inicialmente, como por exemplo: escola integral com cursos de formação técnica visando à inserção por parte do Estado visando melhor preparar socialmente o menor, condições dignas de sobrevivência do menor e da família; reformulação do sistema penitenciário brasileiro; etc.

Para diminuir a criminalidade infantil e juvenil, há de se começar pelo inicio, pela prevenção, a prevenção é que diminui a criminalidade em qualquer faixa etária e não a punição, conforme comprovado por diversos estudos técnicos.

Mas o pensamento que deve permear a tentativa, talvez, a necessidade de mudança no tocante da redução da maioridade, pois no mundo que vivemos hoje no meio de tanta violência, crimes praticados por menores, vem acontecendo com muita freqüência e aterrorizando a sociedade, as prevenções que o sistema judiciário proporciona, no entanto não estão sendo suficientes.

Enfim, a discussão deve continuar e mudanças deverão ocorrer, entretanto busquemos uma mudança radical onde se modifique do inicio ao fim da situação do menor e não apenas de aumentar já gigantesca desigualdade social brasileira, o problema tem ser enfrentado de uma forma justa, e não apenas escondido nas celas dos presídios.

  BLIOGRAFIA

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