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Agravo de Instrumento


Autoria:

Deise Giovanella


Deise Giovanella Estudante Direito - UNIVATES

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Resumo:

Ação de Cobrança - Agravo de instrumento

Texto enviado ao JurisWay em 02/07/2014.

Última edição/atualização em 08/07/2014.



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO…:

 

 

 

 

 

URGENTE

 

 

 

 

 

MAXIMUS BARTUS, brasileiro, comerciante, divorciado, RG ..., CPF ..., residente e domiciliado ..., através de seu advogado que essa subscreve, conforme instrumento de mandato anexo (documento n.º ...), nos autos da Ação Ordinária de Cobrança de número ..., que tramita perante à ... Vara Cível da Comarca de ..., que lhe move ... [nome do agravado(a)], qualificação completa ..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a decisão de folhas ..., interpor, com fulcro nos artigos 522 e seguintes, Código de Processo Civil, AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões abaixo dispostas.

 

 

 

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

COLÊNDA CÂMARA

 

EGRÉGIO TRIBUNAL

 

 

 

I – CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE:

 

Publicada a decisão que dá causa ao agravo no dia ...de ... (mês) de ... (ano) e o presente recurso ter sido interposto no dia ...de ... (mês) de ... (ano), faz-se necessário reconhecer sua tempestividade, pois protocolado dentro dos 10 (dez) dias a que refere o artigo 522, Código de Processo Civil. Ademais, é cabível agravo de instrumento da referida decisão, uma vez ter resolvido questão incidente ao processo.

 

Neste sentido, dispõe o artigo 475-M, §3º, Código de Processo Civil:

 

“ Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

 

[...]

 

 § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.”

 

 

 

II – RAZÕES RECURSAIS:

 

               O caso em tela versa sobre uma Ação Ordinária de Cobrança proposta contra o Agravante Maximus Bartus e sua ex-esposa por cheque prescrito emitido pela ex-esposa, proveniente de uma conjunta que possuíam à época do casamento.

 

               O cumprimento de sentença resultou na penhora dos veículos pertencentes ao Agravante, conforme prevê o art. 475-J do Código de Processo Civil:

 

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

 

Ocorre que, a cobrança objeto da ação é decorrente de um cheque emitido pela ex-esposa do Agravante contra a conta corrente conjunta que ambos possuíam. No entanto, no transcorrer da ação ordinária, não houve a regular citação do Agravante, razão pela qual ele impugnou a execução. O juiz, por sua vez, entendeu ter havido a citação ficta, sentenciado pela improcedência da impugnação.

 

               Diante disso a decisão merece reforma, uma vez que não houve a regular citação do Agravado, estando, portanto prejudicada sua defesa na fase cognitiva do processo.

 

               São duas as modalidade de citação ficta, as quais encontram-se previstas nos artigos 227 e 231 do CPC:

 

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

 

Art. 231. Far-se-á a citação por edital:

 

I – quando desconhecido ou incerto o réu;

 

II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

 

III – nos casos expressos em lei.

 

§1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.

 

§2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

 

Por meio da leitura dos dispositivos elencados acima é possível constatar que a alegação de citação ficta só estaria correta se nos autos do processo existissem mandados cumpridos negativos, por três vezes, ou a comprovação da publicação de editais de citação, hipóteses que não estão presentes no processo, ou seja, não foram esgotadas todas a formas de localização do Agravante.

 

Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência gaúcha:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. De acordo com o disposto no art. 231, do CPC a citação por edital ocorre quando é desconhecido ou incerto o réu; é ignorado incerto ou inacessível o local em que se encontra o réu e nos casos previstos em lei, que não é o caso em tela. Como não foram esgotados os meios possíveis à localização das apelantes não é cabível a citação poredital, restando, por consequência, caracterizada a nulidade. APELAÇÃO PROVIDA PARA DECLARAR A NULIDADE DO PROCESSO DESDE A CITAÇÃO POR EDITAL. (Apelação Cível Nº 70038123493, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Munira Hanna, Julgado em 20/06/2013)

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CITAÇÃO POR EDITAL. PREFACIAL DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. ACOLHIMENTO. A citação por edital, uma das espécies de citação ficta, se traduz em medida excepcional no processo, somente admitida caso preenchidos os requisitos estabelecidos pelos artigos 231 e 232, do Código de Processo Civil. Não esgotadas todas as tentativas de localização dos demandados, nula mostra-se a citação editalícia. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70054623137, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 19/06/2013

 

Assim, tendo em vista o disposto no art. 214, caput, do CPC, “para a validade do processo é indispensável a citação inicial”, não houve a citação válida do Agravante, correndo o processo à revelia deste, sem que pudesse se defender.

 

Portanto, diante do que foi acima mencionado, são nulos todos os atos processuais realizados sem a ciência do Agravante, conforme bem prevê o CPC:

 

Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.

 

 

 

Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.

 

 

 

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

 

§ 1º  O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

 

§ 2º  Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

 

 

 

Diante das razões expostas acima, bem como o direito à elas amparado, deve se proceder a anulação do processo, tendo em vista que o Agravante não acompanhou em nenhum momento os atos processuais, restando portanto prejudicada sua defesa.

 

 

 

III – IMPENHORABILIDADE

 

 

 

Diante da leitura do art. 649, inciso V, do CPC, percebe-se que o comércio do Agravante, qual seja de veículos usados, é absolutamente impenhorável por tratar-se da única fonte de renda para subsistência da família:

 

Art. 649.  São absolutamente impenhoráveis:

 

[...]

 

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão.

 

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS A PENHORA. VEÍCULO. IMPENHORABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 649, V, DO CPC. Reconhecimento da impenhorabilidade de veículo indispensável ao exercício da profissão da recorrente que, na condição de autônoma, realiza a venda de anúncios publicitários mediante visita aos clientes. Da prova trazida aos autos, a constatação de que o veículo é utilizado para o deslocamento da embargante, no exercício do seu labor. Incidência da norma processual (art. 649, inciso V do CPC) que considera impenhorável o bem necessário ao desenvolvimento de profissão. Sentença reformada. Embargos à penhora julgados procedentes. Ônus sucumbenciais redimensionados. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70047162631, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 20/06/2013)

 

Diante disso, deve-se declarada a impenhorabilidade dos veículos pertencentes ao Agravante.

 

 

 

IV – EFEITO SUSPENSIVO

 

               A não concessão do efeito pretendido, nos termos do artigo 527, III, do Código de Processo Civil, acarretará em uma longa batalha judicial e a fim de não se causar danos irreparáveis ao Agravante, essencial que seja deferido efeito suspensivo ao presente recurso, já que os bens penhorados são veículos utilizados como meio de sustento do Agravante, pois seu trabalho redunda em sua comercialização.

 

            Sendo assim, incabível a referida penhora, uma vez que o Agravante não foi citado para que acompanhasse o feito, se fazendo necessária a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo para o fim de suspender até a decisão a ser aqui proferida, com o intuito de que os veículos não sejam leiloados.

 

                Veja-se a doutrina segundo Humberto Theodoro Jr.:

 

Tutela de urgência. “Os recursos interpostos contra decisões proferidas em sede de tutela de urgência ficam, no mais das vezes, prejudicados com a retenção, acabando por perder sua utilidade, sendo também por isso razoável sejam desde logo processados.” (STJ, RMS 27.433/MT, Rel. Min. Fernan- do Gonçalves, 4a Turma, jul. 28.04.2009, DJe 11.05.2009). Atribuição de efeito suspensivo (art. 527, Inciso III). “Publicado o despacho judicial, após a vigência da Lei no 9.139/95, cabe ao interessado interpor o agravo de instrumento, ao qual poderá o relator conferir efeito suspensivo para evitar dano irreparável.” (STJ, RMS 8.548/SP, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26.05.98, DJU 31.08.1998). “Não demonstrado, inequivocamente, o fumus boni iu- ris, requisito básico para a excepcionalíssima concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento, deve-se indeferir o pedido. Precedentes. “(STJ, AgRg na MC 17.667/MG, Rel.a Min.a Maria Isabel Gallotti, 4a Turma, jul. 15.09.2011, DJe 21.09.2011).THEODORO Jr., Humberto. Código de Processo Civil Anotado, 16ª edição, 2012. Minha Biblioteca. Web. 25 June 2013 .

 

               Importante ressaltar que a concessão do efeito suspensivo é ato reversível, caso se constate ao final do julgamento do presente agravo, que seu deferimento seja decisão equivocada. No entanto, caso os Eméritos Julgadores não concedam o efeito suspensivo pretendido, o dano pode vir a ser irreversível, pois certamente os veículos já terão sido arrematados, deixando o Agravante desprotegido, sendo que este terá que cobrar a reparação de seus danos contra o Agravado que pode não possuir liquidez patrimonial.

 

Assim, de acordo com o receio de grave lesão processual, bem como sua difícil reparação, nos termos dos artigos 527, III e 558, ambos do Código de Processo Civil, o Agravante requer que ao presente recurso seja concedido o efeito suspensivo, para impedir o inapropriado leilão de seus veículos.

 

 

 

V – PEDIDOS:

 

               Diante do exposto, o Agravante requer:

 

  1. A admissibilidade do presente Agravo de Instrumento, sendo que foram preenchidos todos os seus requisitos;

     

  2. O recebimento desse Agravo de Instrumento via de regra em seu efeito devolutivo e a concessão de efeito suspensivo, pela existência de dano irreparável ou de difícil reparação a que referem os artigos 527, III, e 558, CPC, para o fim de que se impeça o leilão de seus automóveis e informado ao Juízo a quo da suspensão do feito;

     

  3. O provimento desse Agravo de Instrumento, para que seja declarada a inexistência de sua citação e, consequentemente, a anulação do processo, porquanto não pôde acompanhar o desenvolvimento dos atos nele ocorridos, bem como seja decretado o levantamento da penhora realizada sobre os veículos de sua propriedade;

     

  4. Subsidiariamente, caso esse juízo não dê provimento ao pedido de anulação do feito, o que se desacredita, seja declarada a impenhorabilidade dos veículos a si pertencentes, uma vez que são utilizados como meio de sua subsistência e de sua família, conforme artigo 649, V, do Código de Processo Civil, promovendo o consequente levantamento da penhora;

     

  5. a intimação do Agravado, para, querendo, responder aos termos do presente Agravo, no prazo lega de 10 dias, conforme artigo 523, §2º, do Código de Processo Civil;

     

  6. informar que dará ciência ao Juízo a quo, dentro de três dias, sobre a interposição desse recurso, conforme artigo 526, Código de Processo Civil;

     

  7.  informar a juntada das cópias da decisão agravada, em atenção ao artigo 525, I e II, Código de Processo Civil, bem como comprovar sua autenticidade, conforme artigo 365, IV, Código de Processo Civil:

     

 

  1. Cópia da decisão agravada;

  2. Cópia da certidão de intimação da decisão agravada;

  3. As cópias das procurações dos advogados das partes;

  4. As cópias da exordial e da impugnação.

 

              

 

 

 

Termos em que, pede deferimento.

 

 

 

Local e data.

 

 

 

                                            __________________

 

RUI BARBOSA.

 

OAB/RS xxxx

 

 

 

 

 

 

 

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