MINIMUM PENAL LAW AND CONSENT OF PROPOSALS

ABSTRACT

The purpose of this article is to present to the distinguished reader a brief analysis of the Minimum Criminal Law. In it, an antagonistic view will be demonstrated to the Criminal Law of the Enemy presented in today's society, while for the return of the creditisation of Criminal Law to occur, it must revolve the ultima ratio, an indelible connotation of the matter. Thus, the current article has been concerned with delineating the Minimum Criminal Law, tracing its historical origin, as well as informing its elementary role in the Rule of Law. In addition, the guiding principles for the applicability of the Minimum Criminal Law had been entangled, as well as the prevailing vectors for the use of criminal minimalism, given that the action not only comes from the legal operators, but from the whole society.

Keywords: Criminal Law; Minimum Criminal Law; Criminal Law of the Enemy.

Contents: 1. Introduction; 2. Minimum Criminal Law; 2.1 The function of the Minimum Criminal Law; 3. Constitutional Principles of Minimum Criminal Law; 3.1 Principle of Minimum Intervention; 3.2 Principle of Fragmentarity; 3.3 Principle of Insignificance; 3.4 Principle of the Dignity of the Human Person; 4. Vectors for the Application of Minimum Criminal Law; 4.1 Of the Urgent Articulation of the Legislative Power; 4.2 Decriminalization; 4.3 Decriminalization; 4.3.1 Law 9.099 / 95 and its minimalist spirit; 4.4 Of the Intrepid Performance of the Operators of the Right; 4.5 Exceptionality of Prison; 5. Final considerations. References.

1.      Introdução

É de sapiência geral que o Direito Penal é a ramificação do direito mais sensível ao ser humano, posto que atinge diretamente um dos bens mais precípuos à vida, a saber, a liberdade.

Nesta esteira, buscando reter os desideratos e as condutas criminosas, em todo o globo foram surgindo pensamentos de política criminal com o anelo imediato de frear a onda de criminalidade que cresce ano após ano.

Com efeito, impulsionada pelos efeitos da globalização e dos jornais policiais que vertem seus pensamentos açodados nas telas de todas as casas, a sociedade clama por uma exasperação do Direito Penal, mormente apetecendo por um rigorismo maior desta matéria.

Sendo assim, não é debalde informar que a presente sociedade alberga o Direito Penal do Inimigo, que grosso modo escuda a ideia dum Direito Penal Simbólico, que proscreve garantias constitucionais históricas, assentada na ideia ‘o mal do crime, o mal da pena’. Portanto, dissipa a ideia do Direito Penal como ultima ratio, ao passo que avoca para o imo da sociedade o pensamento que o Direito Penal é o ‘Big Brother’ dos cidadãos.

De outro giro, cresce no globo terrestre, mormente na Europa, a ideia do Direito Penal Mínimo. Sólido na concepção que o Direito Penal Mínimo deve ser empregado como a ultima ratio, o racionínio minimalista apregoa que a intervenção do Direito Penal deve ser mínima e fragmentária, ou seja, o Direito Penal só deve ser invocado quando as demais áreas do direito fracassarem.

Assim sendo, ao arrosto de algum ato ilícito, necessário que se indague se o referido ato não poderá ser solucionado por outras áreas do direito, tais como o Direito Civil e o Direito Administrativo, pois, em virtude do Direito Penal em regra relegar a liberdade humana, necessário que se apresente apenas na áreas mais elementares da vida humana, tutelando bens que realmente reclamem sua tutela.

Com efeito, nas breves linhas que irão se suceder, pretende-se ensinar minimamente ao leitor sobre o movimento do Direito Penal Mínimo, abalizando seus princípios, bem como indicando alguns vetores para aplicação na sociedade.

2.         Direito Penal Mínimo

As primícias do Direito Penal Mínimo podem ser encontradas no século XVIII. Nesta época vigorava um regime absolutista que teatralizava as penas, promovendo espetáculos draconianos, onde a precípua função era o sofrimento do apenado.

Nesse passo, o Direito Penal funcionava como verdadeiro controle social, sendo certa que sua principal função era a intimidação dos mais fracos e não necessariamente a ressocialização do condenado, a provocação do arrependimento, a civilidade, etc.

Com o desenvolvimento das relações sociais, foi-se perdendo o caráter vingativo da pena e elidindo a sevícia de sua aplicação, albergando a ideia da prevenção da ocorrência o crime e na educação do indivíduo, assim, perdeu-se efeito os aterrorizadores eventos penais, ensejando uma dimensão social maior, sendo afastada a aplicação da barbárie nas execuções penais.

Surge assim, na segunda metade do século XVIII, o que chamaram de ‘Período Humanitário do Direito Penal’, capitaneado, mormente, pelos insignes pensadores Charles de Montesquieu e Jean-Jacques Rosseau que passaram a tecer fortes críticas às desproporcionalidades das penas.

Destarte, propenso aos pensamentos dos Iluministas supracitados, Cesare Beccaria em 1764 publicou o livro ‘Dos Delitos e das Penas’, causando um grande marco no pensamento penal Europeu.

Em sua publicação capital, o escritor italiano defende um Direito Penal que pende a dignidade da pessoa humana, a individualização da pena, a real aferição de culpabilidade, a utilização da pena apenas na medida do necessário, dentre outros aspectos humanitários.

Tais conjecturas vale dizer, permeiam até os dias de hoje, ainda que exiguamente nas diversas legislações mundiais.  A título de exemplo, pode-se citar o art. 8º da Declaração do Homem e do Cidadão em 1789 que assim aduz: “A lei só deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma leia estabelecida e promulgada ao delito e legalmente aplicada”.

Com efeito, ao amealhar os pensamentos minimalistas propagados no decorrer da história, fora infundido a criação do Direito Penal Mínimo, que, grosso modo, preside a mínima intervenção do Estado na liberdade humana, nas garantias humanitárias conquistadas durante a história, a desinflação penal, etc..

2.1       A função do Direito Penal Mínimo

O Direito Penal Mínimo deve ser entendido como o movimento penal que escuda a utilização do Direito Penal nas áreas mais precípuas da vida humana. Assim sendo, convém dizer que o Direito Penal Mínimo é aquele a asseverar que o Estado só deve se imiscuir na vida humana quando necessário, a ponto de defender os bens realmente mais caros do cidadão.

Desta feita, aos adeptos dessa corrente, o Direito Penal verdadeiramente tem que ser entendido como a ‘ultima ratio’, ou seja, só poderá ser aplicado quando os outros ramos do Direito não forem capazes de oferecer guarida no caso concreto.

Vale dizer que este movimento penal é capitaneado pelos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, que orientam o poderio incriminador do Estado, objetando que o mesmo criminalize bens jurídicos triviais.

Com efeito, ao arrosto de um ilícito, mister aquilatar se tal conduta fendeu a coexistência pacífica dos homens, o grau de importância do bem danificado, o abalo social impelido e se tal ilícito foi capaz de justificar a atuação do Direito Penal.

Portanto às pequenas ofensas, outros ramos do direito. Certo é, que pequenos incômodos ou danos de pequena monta não devem ser tutelado pelo ramo do Direito mais sensível, visto que vergasta diretamente a liberdade do cidadão, assim, a estes casos, necessário que se resguarde o Direito Penal e invoque o Direito Civil ou Administrativo para a resolução do conflito.

Assim sendo, o Direito Penal Mínimo não promove uma utilização desenfreada como o Movimento Lei e Ordem, tampouco grassa a ideia de abolição do Direito Penal como o Abolicionismo, sendo certo que no Direito Penal Mínimo, o poder punitivo do Estado será utilizado apenas nas áreas mais vitais da vida em sociedade, anelando garantir um Direito Penal compacto e justo.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL MÍNIMO

Os princípios possuem a função de nortear as normas vigentes positivadas no texto legal, ou seja, de servir como verdadeiro norte para aplicação da lei.

Neste passo, os princípios são conjunto de ideias e pensamentos que tem como objetivo dar sabedoria à aplicação dos textos legais, assim, decerto os princípios irradiam na esfera jurídica a ponto de os operadores do direito se atentarem para sua aplicação no caso concreto.

Ademais, quando o operador do Direito não ter como fundamento uma lei vigente apta à solução do conflito, os princípios podem ser utilizados como razão de decidir, consoante art. 4º da LINDB.

No âmbito penal, os princípios são assaz importantes, uma vez que delimita o poder punitivo do Estado, a área de atuação do Direito Penal, as condutas que podem ser criminalizadas ou não, etc.

Com efeito, foram garantidos pela nossa Carta Magna vetores para a utilização do Direito Penal Mínimo, mormente, angariando princípios que vão de acordo com o pensamento inveterado pelos Iluministas.

Neste passo, a CR/88 acentuou princípios ao Direito Penal com a função de neutralizar abusos que possam ser cometidos em nome da ‘máxima operação do Direito Penal’, assim, certo é que os princípios possuem o encargo de nortear a atuação do legislador, juristas e operadores do Direito Penal.

Assim sendo, neste diapasão, pode-se elencar os seguintes princípios como precípuos à utilização do Direito Penal Mínimo: 1) Princípio da Intervenção Mínima; 2) Princípio da Fragmentariedade; 3) Princípio da Insignificância; 4) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana;

3.1       Princípio da Intervenção Mínima

Assevera que o Direito Penal só deve se preocupar com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade.

Vale dizer, que o Direito Penal não só informa quais são os bens mais caros aos cidadãos, mas também ocasiona o efeito da descriminalização, ou seja, relaciona aqueles bens que não são.

Tal princípio tem o condão de diminuir o poder Estatal e preservar a liberdade individual quando não oferecer riscos aos bens jurídicos selecionados como significativos à vida humana.

Portanto, se o problema puder ser resolvido por outras esferas do direito, torna-se inviável a elaboração de um tipo penal e/ou a atuação do Direito Penal. Daí o caráter de ‘ultima ratio’.

Nesta palmilha, em virtude da mutação da sociedade e sua volatilidade, incumbe também ao legislador retirar do ordenamento jurídico crimes que não mais merecem a atenção penal, pois repise-se, o Direito Penal como ramo do direito que proscreve o bem mais elementar da vida humana, a saber, a liberdade humana, deve ser utilizado minimanente.

De mais a mais, impende registar a seguinte indagação: será que as contravenções penais ainda merecem espaço no ordenamento jurídico? À luz do princípio da Intervenção Mínima, evidente que não.

Certo é que as contravenções penais diferem dos crimes na natureza dos bens jurídicos tutelados, razão em que poderiam ser tutelados por outros ramos do direito.

Assim sendo, a Intervenção Mínima, princípio basilar do Direito Penal Mínimo, aduz que o instrumento penal deve ser o último a ser utilizado, empregando para tanto, outros meios extrapenais para resolução dos conflitos.

Com efeito, tal princípio assume a subsidiariedade do Direito Penal, sendo certo que este só deva ser avocado quando os outros ramos do direito não forem capazes de atuar, assim, o Direito Penal seria o ‘último dos direitos’.

Neste ideário, Claus Roxin aduz:

A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideras, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamento de polícias, as sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como a ‘ultima ratio da política social’ e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos (apud. ROXIN, 1997, p.65).

Oportuno lembrar, como bem apregoa Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior (1998) que a multiplicação de leis gera descrédito ao povo, assim o delinquente no pensamento de cometer o crime possui a convicção que não será alcançado pelo jus puniendi do Estado.

3.2     Princípio da Fragmentariedade

Corolário do princípio da Intervenção Mínima, o princípio da Fragmentariedade reforça o caráter fragmentário do Direito Penal, significando dizer que comprovados que outros ramos do Direito não são aptos a tutelar referido bem, este passa a ser guarnecido pelo seleto grupo de bens do Direito Penal.

Portanto, necessário presidir o exercício de transferir alguns bens tutelados pelo Direito Penal para outros ramos do Direito. Caso sua eficiência continue sendo a mesma ou até melhor, decerto este bem já não merece mais a tutela do Direito Penal.

Assim, diante de tal manobra, certo é que o Direito Penal continuaria possuindo seu caráter fragmentário, envidando esforços em bens realmente importantes à vida humana.

Neste diapasão, impende indagar: será que realmente a emissão de cheque sem fundos merece a tutela do Direito Penal? Realmente não seria possível a guarida do Direito Civil em tal caso ou até mesmo do Direito Administrativo?

Com efeito, diante de todas as ações proibidas pelo ordenamento jurídico em geral, apenas uma pequena parcela tem que ser protegida pelo Direito Penal, ou seja, aqueles que detêm a maior importância.

Tal princípio não deve servir de base apenas para o operador do direito, sendo certo que também aos legisladores, pois deve ser incutida a ideia de que o Direito Penal é Direito subsidiário, apenas para pequena parcela de bens.

Com precioso saber, ensina Muñoz Conde:

Este caráter fragmentário do Direito Penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade de comissão imprudente em alguns casos etc.; em segundo lugar, tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico; e, por último, deixando, em princípio, sem castigo as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira (apud. MUNÕZ, 1975, p.72)

Portanto, o Direito Penal só deve resguardar os bens mais caros ao cidadão, excluindo condutas morais e que podem ser facilmente resolvidas por outros ramos do Direito.

3.3       Princípio da Insignificância

Este princípio tem o escopo de rechaçar a aplicação da sanção penal em casos ínfimos, sendo certo que a cominação de pena resultaria em situações teratológicas.

Insta dizer, que de acordo com esse princípio o Direito Penal só se imiscuiria em ações que realmente ocorresse grave dano ao bem jurídico tutelado.

Portanto, tendo em vista que o legislador cria os tipos penais em abstrato, caso o agente realize a ação que se subsuma ao texto legal, mas o resultado é de pequena monta, não tem porque a utilização do Direito Penal.

Trata-se de princípio que possui função de excluir crimes que produziram danos de pouca importância.

Cabe destacar, ainda nesse sentido, que a missão primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos, selecionando os comportamentos juridicamente relevantes. Assim sendo, quando a ação não tiver criado um risco juridicamente torrencial ao bem tutelado, a presença do dolo torna-se um critério secundário.

Nesta trilha, este princípio tem o objetivo de alertar o legislador, na ótica de que o Direito Penal não deve gastar energia com verdadeiras bagatelas, bem como ao operador do direito, uma vez que aplicar sanções em ações que produziram um ínfimo dano, derivaria também em fender o princípio da proporcionalidade.

Importa ressaltar que o referido princípio derriba a própria tipicidade material da conduta. Assim, caso Fred furtasse uma melancia para comer, à luz desse princípio, Fred não poderá ser acoimado, uma vez que o legislador ao prever o crime de furto, decerto não pensava em escudar melancias ao sujeito que tem fome, portanto atípica a conduta de Fred, devendo reconhecer o princípio da bagatela.

Oportuna à decisão abaixo:

Decisão proferida pelo juiz Rafael Gonçalves de Paula nos autos nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:

DECISÃO

Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.

Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional).

Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.

Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário.

Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização europeia.

Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra - e aí, cadê a Justiça nesse mundo?

Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.

Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.

Simplesmente mandarei soltar os indiciados.

Quem quiser que escolha o motivo.

Expeçam-se os alvarás. Intimem-se

Palmas - TO, 05 de setembro de 2003.

Rafael Gonçalves de Paula

Juiz de Direito

De outro giro, nossos Tribunais fincaram vetores para reconhecimento deste princípio, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ação, c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

3.4       Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Tal princípio é âncora do Direito Penal Mínimo, posto que direcionado a todos os operadores do direito, sem reservas.

O princípio da dignidade da pessoa humana está inserto na nossa Carta Maior, logo em seu primeiro artigo.

Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I-              A soberania;

II-           A cidadania;

III-         A dignidade da pessoa humana; (g.n)

Assim, ao condenado deve ser resguardado a sua dignidade, o seu bem estar, a integridade física, dentre outros direitos.

Referido princípio visa reprimir o absolutismo estatal, concedendo ao apenado à segurança de sua vida e integridade enquanto estiver dentro de unidade prisional.

Neste aspecto, corolários da dignidade da pessoa humana são vedadas as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

Note-se que assim garantiu o art. 5º inciso XLVI na Constituição Federal:

a)             Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;

b)              De caráter perpétuo;

c)               De trabalhos forçados;

d)              De banimento;

e)              Cruéis.

Cumpre informar que a despeito do clamor popular em um sistema penal que não conceda benesses à pessoa do condenado, importante dizer que tais garantias constitucionais foram advindas de processos históricos, onde outrora as citadas penas eram utilizadas, mas que na praticidade mostraram-se estéreis.

Assim, fender garantias constitucionais esculpidas hoje na nossa Carta Magna, seria verdadeiro retrocesso às conquistas históricas.

4. VETORES À APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL MÍNIMO

4.1       Da urgente argúcia do Poder Legislativo

Primeiramente, para que se fale de Direito Penal Mínimo, necessário é que o legislador pátrio dê um giro de 180º graus na atual política de criação de tipos penais na sociedade hodierna.

A ele caberia detectar tipos penais que já não merecem a guarida do Direito Penal e os revogar, desatando desta forma em verdadeira aplicação do Direito Penal Mínimo.
O legislador como primeiro agente a encabeçar a política criminal, precisa adotar uma postura atinente ao Direito Penal Mínimo, extirpando o Direito Penal como instrumento regulador da sociedade, porque este não é para se imiscuir em qualquer relação social, mas tão somente naquelas mais curiais.

Com efeito, muito feliz a asserção de Rogério Felipeto:

Sabe-se que o Direito é um instrumento controlador das relações sociais, e o Direito Penal, em especial, por cuidar dos bens mais caros aos homens, quais sejam a liberdade e a vida, somente deve ser invocado em casos de extrema necessidade, que se caracteriza quando outros instrumentos de controle social se mostram ineficazes para viabilizar a manutenção da coesão social [...] Mas o Direito Penal não se destina a regulamentar toda e qualquer relação social, por isso deve ser invocado somente quando outros instrumentos de controle se apresentam inócuos (FELIPETO, 2001, p. 521).

Da mesma forma, na criação de tipos penais, faz-se mister que o legislador se atente aos princípios atinentes ao Direito Penal Mínimo, portanto, é preciso avocar o princípio da insignificância, da intervenção mínima, da dignidade da pessoa humana, quando o mesmo se prontificar a criar infrações penais, tendo sempre em mente que o Direito Penal está a postos para escudar os bens mais importantes da sociedade.

Ademais, forçoso reconhecer que adotando o legislador a exacerbação de tipos penais desatará na vulgarização do Direito Penal, gerando descrédito por parte da população ao ramo do direito mais sensível no ordenamento jurídico.

É cediço que a multiplicação de leis penais desfavorece no surgimento de uma sociedade equilibrada e conhecedora de seus deveres, pois Jacourt (1899) já afirmava que a multiplicação de leis só faz provar a má constituição de um governo.

Ademais, adotando o legislador a multiplicidade de normais incriminadoras e tutelando bens jurídicos supérfluos à vida humana, é inevitável a ‘inundação de processos’ nos nossos Tribunais, sendo certo que despenderá tempo com questões triviais, retardando processos que realmente vertem a ótica da ‘ultima ratio’ do Direito Penal.

Assim, ensina Reinhart Franck (1899) que o uso abusivo do Direito Penal faz perder parte de seu crédito e, portanto, sua força intimidadora, já que o corpo social deixa de reagir ao mesmo modo que o organismo humano não reage mais a um remédio ministrado em excesso.

Portanto, o a retribuição exacerbada deriva em leis açodadas, o que contribui para o descrédito do Direito Penal perante a sociedade.

Sendo assim, faz-se curial que o Estado, na figura prima do legislador, abrace o Direito Penal Mínimo, gerando uma discussão sobre os bens jurídicos mais importantes que carecem da tutela penal, os limites da pena, a descriminalização, a extirpação de tipos penais inócuos, a despenalização, etc.

Nessa concepção de Direito Penal, a preocupação do legislador deve ser resguardar o Direito Penal para os bens imprescindíveis ao homem, avocando os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, elidindo todo o resto que faz o com que o Direito Penal seja moroso e etc.

4.2       Da descriminalização

Na descriminalização há a supressão da natureza penal no delito praticado, podendo ser feito através de lei ordinária ou menos na aplicação do princípio da insignificância já albergada pelos nossos Tribunais Superiores, onde há a derrogação da tipicidade do crime.

A descriminalização pode ocorrer por duas formas distintas: a) descriminalização formal, onde o tipo penal continua existindo no texto legal, mas dele retirou-se o caráter criminoso; b) descriminalização substancial, que é aquela onde o ato que outrora ilícito agora não é mais, ou seja, foi retirado do âmbito penal.

A título de exemplo, podemos citar a descriminalização formal o art. 28 da Lei 11.343/06, que prevê a ilicitude a posse de drogas para consumo pessoal, mas não é considerada criminosa, sendo certo que o agente não poderá sofrer pena de prisão em tal caso.

No que tange a descriminizalização substancial, pode-se mencionar a Lei 11.106/05, que extirpou do Código Penal o crime de adultério, ou seja, inobstante que referida conduta pode ensejar reparações, hoje ela não é mais considerada como um ilícito criminal.

Portanto, ao legislador impende à corajosa tarefa de descriminalização de normas incriminadoras que não merecem a atenção da ‘ultima ratio’, como acertadamente realizou com as ações acima elencadas.

Repise-se que o Direito Penal tem o objeto de guardar os bens essenciais do ser humano, mormente a vida e a liberdade, assim é objetado ao legislador verter sobre a população o seu juízo moral.

Do mesmo modo, pergunta-se: será que os crimes de injúria, difamação, dano, furto simples, entrega de falso atestado médico, dentre outros, merecem sua criminalização?  Realmente não poderá ser reclamado em outras vertentes do direito?

De outro giro, impende relatar que a criminalização de algumas contravenções penais se mostra arcaica e desatualizada, devendo ser extirpadas do Direito Penal.

Com efeito, a contravenção penal é o ato penal que será punido com prisão simples ou multa, todavia, percebe-se que algumas contravenções penais hoje não mais merecem o albergue do Direito Penal, uma vez que são totalmente aceitas pela sociedade.

Desta forma, contravenções de vadiagem, embriaguez, jogo do bicho, jogos de azar foram erigidas num caráter moral à época de sua criação, hoje sendo costumeiros pela sociedade.

Vale dizer que a descriminalização de certos tipos penais obstaria a atividade policial em atividades prescindíveis e este voltaria sua atenção e atuação em casos realmente graves e de suma importância.

Logo, ter no âmago de seu texto penal tais condutas é ir a descompasso com o princípio da intervenção mínima e da adequação social tão defendida nestas linhas, sendo certo que essas ações devem ser descriminalizadas por se coadunarem com o modelo societário hodierno.

4.3       Da despenalização

A despenalização é o fenômeno que mantém a ilicitude da conduta do agente delitivo, todavia, através dela o agente não responderá com a pena de prisão, mas sim com outras medidas alternativas.

Neste ideário, mormente os países como Alemanha, Portugal e Espanha avocaram tal instituto, sendo chamado Direito Penal-administrativo que, grosso modo, seria a despenalização de alguns crimes.

Assim nos ensina Rogério Felipeto:

Sinal disso é o surgimento de movimentos como o das contra-ordenações, em Portual, Alemanha e Espanha, destinados a retirar do Direito Penal aquelas condutas que já eram tidas como de menor repercussão criminal: as contravenções, transferindo a repressão estatal para outro ramo do direito (despenalização), notadamente para o Direito Administrativo, de moedo a se cogitar do surgimento de uma especialização desse ramo do direito, de um direito administrativo-penal, informado pelas garantias do Direito Penal e pela capacidade sancionatória do Direito Administrativo (simplicidade de julgamento e de penas) (FELIPETO, 2001, p. 518).

Assim, quando da ocorrência de um crime, não seria o Direito Penal a infundir seus efeitos na aplicação da penal, mas sim o direito administrativo ou civil.

Nesse ponto é preciso pontuar que ao levar áreas que outrora eram tutelas pelo Direito Penal e passam a ser resguardadas pelo Direito Administrativo, é necessário que algumas modificações sejam realizadas.

É sabido que o Direito Administrativo é abalizado na presunção da veracidade dos atos públicos e carrega em si a auto executoriedade.

Sendo assim, movendo ilícitos penais aos cuidados do Direito Administrativo, será preciso solapar os princípios deste, para que desate na implicação das garantias penais e processuais penais.

Com efeito, será preciso aquilatar até que ponto o Direito Administrativo poderá incutir nas premissas penais. A título de exemplo, lembre-se da auto execução dos atos administrativos e o ‘jus imperi’ do Estado, assim quando na esfera penal era o Estado que tinha que provar a culpabilidade do agente, agora sai o cidadão obrigado a comprovar sua inocência.

Sendo assim, compreendemos que haveria a proscrição da garantia fundamental da presunção de inocência e uma antinomia que salta aos olhos, portanto, desta forma necessária que o ilícito que agora ficará vergado ao Direito Administrativo, carregue consigo as garantias penais.

De outro giro, importa dizer que na despenalização o caráter ilícito da conduta continua, mas nesse caso o que se propõe é objetar ao máximo a aplicação da pena encarceradora, imprimindo nos casos oportunos, outros meios, a saber, medidas alternativas curiais e proporcionais.

Vale dizer que o Código Penal traz em seio medida alternativas à prisão, a saber:

Art.43- As penas restritivas de direito são:

I-prestação pecuniária;

II-perda de bens e valores;

IV-prestação se serviço à comunidade ou a entidades publicas;

V-interdição temporária de direitos;

VI-limitação de fim de semana.

Ademais, oportuno mencionar outras formas de despenalização insertas em nosso Código, como o sursis penal (art. 77 CP), o livramento condicional (art.83 CP), a anistia, a graça, o indulto (art. 107, II CP), e o regime aberto e semiaberto (art. 35 c/c 36 do CP).

Tais medidas são hígidas à construção de um Direito Penal Mínimo, calcado nas garantias constitucionais e na promoção de um Direito Penal minimamente interventor, pois ao arrosto de crimes, não seria impingindo ao autor do fato a pena de cárcere, mas sim de medidas substitutivas.

4.3.1    Da Lei 9.099/95 e seu espírito minimalista

A lei do Juizado Especial Criminal carrega em seu imo o verdadeiro desiderato do Direito Penal Mínimo, tendo como principal objetivo a reparação do dano e a não imposição da pena privativa de liberdade.

A referida lei traz uma maior participação da vítima, quer seja na composição civil, quer seja na representação de crimes de lesão corporal. Ademais, a lei traz a oportunidade de que, preenchido alguns requisitos, haja a suspensão condicional do processo ou a transação penal.

Destarte, mister consignar as medidas de despenalização trazidas pela Lei 9.099/95, a saber:

- a composição civil de danos (art. 74, p.u da Lei 9.099/95), onde o Ministério Publico não entra nessa fase, salvo vítima incapaz, que terá a audiência presidida pelo juiz ou conciliador, quando o crime resulta em prejuízos morais ou materiais à vítima. Neste caso, obtida a conciliação será homologado pelo Juízo através de sentença irrecorrível. Importante mencionar que referido acordo é renúncia do direito de queixa ou representação, extinguindo a punibilidade do agente.

- a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), que consiste num acordo celebrado entre o Parquet e o autor do fato, o qual o Ministério Público propõe pena alternativa, ou seja, que não seja a de liberdade, dispensando assim a instauração do processo. A sentença homologatória da transação penal não gera reincidência, não gera efeitos civis e tampouco maus antecedentes.

- a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), que se trata de outro instituo de despenalização, o qual enseja na suspensão do processo por determinado período. Neste caso o Ministério Público ao oferecer a denuncia propor a suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, em crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano.

Insta dizer que foram inúmeros os avanços trazidos por esta lei, sendo certo que em seu âmago há o verdadeiro espírito do Direito Penal Mínimo, tornando menos gravoso o procedimento penal, ensejando maior participação da vítima e ausentando o Réu da terrífica medida carcerária.

4.4       Da intrépida atuação dos operadores do direito

Cabe ressaltar que colocar o Direito Penal onde o bem jurídico não mais reclama sua tutela, torna a Justiça mais lenta, estéril, assim inevitavelmente furta-se daquelas áreas mais curiais à sua ensancha, tornando-a pesada, imobilizada.

Corolário disto há uma justiça morosa, gastando tempo, energia, dinheiro, ‘rios de tinta em sentenças’ em casos que poderiam ser apreciados por outras matérias jurídicas.

Por outro lado, para que o Direito Penal Mínimo não fique somente no plano teórico mas se materialize, faz-se mister que os operadores do direito apliquem em suas áreas de atuação os princípios inveterados pelo Minimalismo Penal.

Aos magistrados, defendemos que estes devam ser irascíveis quando estiverem diante de crimes insignificantes, que ponham em cheque a própria tipicidade material do fato, aplicando imediatamente o princípio da insignificância e da mesma forma que tragam à estabilidade quando se depararem com garantias constitucionais minadas.

Curial informar que a dignidade da pessoa humana deve ser o ponto maior de todo o aparato penal. Com efeito, quer seja em uma condenação injusta em face de gritante bagatela, quer seja pelas condições de vida em estabelecimentos prisionais, mormente por prazos extensos de prisões cautelares, certo é que a dignidade da pessoa humana é a garantia mais sublime do Direito Penal, devendo estar ser aproveitada a todo custo.

Hoje está nas mãos dos juristas o rumo da aplicação do Direito Penal, se simbólico ou mínimo, se adentra na correnteza de criminalização exacerbada ou esculpe uma nova face do Direito Penal freando desiderato encarcerador e solapadores de garantias constitucionais.

Por isso, faz-se necessário que os juristas mostrem seu desalento com a irracionalidade incriminadora difundida pelo Poder Legislativo, mormente pela ‘vulgarização do Direito Penal’ conforme já dito neste trabalho.

4.5       Da excepcionalidade da prisão

Por outro lado é preciso que as penas privativas de liberdades sejam resguardadas apenas para os delitos mais graves, deixando que os demais conflitos sejam tutelados por outros ramos do direito. Destarte, escoaríamos o sistema prisional, vergastaria o alto número de presos provisórios, daria fim a prisões injustas, e retornaria à principal função do Direito Penal, a saber, a ‘ultima ratio’.

É preciso entender, deveras, que a prisão não é a ‘Grande Amiga’ da sociedade, em outras palavras, aquela que está sempre prestes a se imiscuir no seio social.

O Direito Penal por se tratar do ramo do direito de maior sensibilidade vez que proscreve a liberdade individual deve ser utilizado em situações graves, perniciosas e altamente reprováveis, portanto, aos operadores do direito, à sociedade e aos legisladores, é preciso incutir a ideia que o Direito Penal não serve para ser política criminal, mas sim para tutelar a vítima, oferecer resistência à pessoa do condenado e anelar por sua socialização.

Destarte, à luz de todo o esposado, infere-se que a política encarceradora tem que ser extirpada do pensamento societário, inveterando na população a correta ideia de que a prisão é um mal.

Como é de sabedoria geral, a prisão é uma instituição que se comporta como uma verdadeira máquina deteriorante, gerando efeitos irreversíveis no apenado que leva a crer que sua única finalidade é a regressão.

Não se pode olvidar que nela o preso é ferido de todas as formas, tais como submissão, revista degradante, superpopulação, contaminação, alimentação paupérrima, falta de higiene e etc.

Importa dizer que o cárcere hoje é indiscutivelmente medida prima, quando por certo deveria ser utilizada extraordinariamente. Neste diapasão, não é surpresa que o número de prisões preventivas, ou seja, aquelas que não possuem sentença transitada em julgado, representam números significativos das prisões atuais no nosso sistema carcerário.

Em 2016, o Instituto de Estudos da Religião (Iser) em parceria com o Centro de Estudos de Segurança e Cidadania da Cândido Mendes (Cesec) informaram que de 46. 070 homens presos no Estado do Rio de Janeiro, 20.631 eram provisórios, ou seja, quase a metade do contingente, que representa cerca de 42% dos presos (VIEIRA, 2016).

Portanto, mais do que cristalino está que o era para ser exceção hoje vigora como regra.

 5. Considerações Finais    

O estudo remete à apreciação do movimento penal mais consentâneo à sociedade hodierna, a saber, o Direito Penal Mínimo.

Pelo exposto, o Direito Penal Mínimo ao assinalar o caráter fragmentário do Direito Penal e a sua mínima intervenção, garante que o ramo mais sensível do direito seja aplicado somente nas áreas que realmente precisem de sua atuação.

Não se pode olvidar, que nos primórdios do Direito Penal, as penas possuíam um caráter estritamente retributivo, aplicando na mesma moeda o mal cometido pelo ser desviante. Todavia, não é debalde lembrar que com o passar dos anos essas penas foram se mostrando estéreis, não atingindo o fim pretendido, transformado a execução das penas em verdadeiras atividades terríficas.

De outro giro, o Direito Penal Mínimo escuda a ideia de um Direito Penal residual e, mais ainda, garante os direitos históricos – notadamente conquistados através de muito derramar de sangue -, arraigados na Carta Política de 1988 e o no Código de Processo Penal.

Dessa forma, o Direito Penal Mínimo é o único caminho para reter a desenfreada atuação do Direito Penal, que decerto é utilizado apenas para favorecer as camadas mais abastadas da sociedade, repousando nas classes estigmatizadas.

Diante de tais considerações, infere-se que o Direito Penal Mínimo aparece como o movimento penal mais acertado para a hecatombe apresentada nos dias atuais. Cabe dizer que em nenhum local do mundo a onda desregrada da utilização do Direito Penal deu certo. Aliás, mais e mais cresce o terrorismo, o crime organizados, os roubos, os estupros, etc.

Desta forma, impende assinalar que não virá do Direito Penal a solução dos problemas societários, mas sim através do amplo acesso a cultura, educação, mobilidade social, dentre outros. Porém, na esfera penal decerto que o Direito Penal Mínimo se mostra como baluarte de um Direito Penal justo, probo e acertado.

Vale dizer, que através desse movimento teríamos um Direito Penal que não se valeria de qualquer crime para sua atuação, mas tão somente aqueles que realmente fendessem bens elementares da vida humana. Assim, ao resguardar o Direito Penal aos elementos mais caros do cidadão, esvaziaríamos o Judiciário, guardando as energias apenas aos crimes que realmente clamassem a importância de um ramo avassalador do direito como o Direito Penal.

Assim sendo, mister que os leg

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte general. Madrid: Civitas, 1997.

MUNÕZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975.

FELIPETO, Rogério. Nova feição do Direito Penal. Vol. 792/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

VIEIRA, Isabela. Presos provisórios do Rio são mais da metade dos encarcerados, 2016. Disponível em:< http://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2016-12/presos-provisorios-no-rio-sao-mais-da-metade-dos-encarcerados />. Acesso em: 11 de jun. 2017.