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Entidades Familiares Constitucionalizadas - Para além do númerus clausus: de Paulo Luiz Netto Lôbo


Autoria:

Michelle Cristina Farias


Advogada. Bacharela em Direito e Especialista em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUCMINAS. Especialista em Educação para as Relações Étnico-Raciais pela Universidade Federal de Ouro Preto - UFOP.

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Texto enviado ao JurisWay em 29/04/2014.

Última edição/atualização em 07/05/2014.



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FARIAS, Michelle Cristina[1]

 

 RESUMO

 

A proposta do presente artigo é a discussão que envolve as Entidades Familiares, no que tange ao Direito de Família.  Para tanto, abordaremos os pontos mais relevantes sobre o tema, apontando as inovações trazidas pela Constituição Federal Brasileira, fazendo uma análise comparativa entre o texto: Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do númerus clausus – de Paulo Luiz Netto Lôbo, Doutrinas e Jurisprudências que tratam do assunto.

 

Palavras-chave: Direito de Família. Entidades Familiares. Númerus Clausus.

 

Family Entities Constitutionalised

In addition to the numerus clausus: Paul Luiz Lobo Netto

 

ABSTRACT

 

The purpose of this article is the discussion surrounding the Family Entities, with respect to family law. To do so, we discuss the most important points on the subject, pointing the innovations brought by the Brazilian Federal Constitution, doing a comparative analysis of the text: Family Entities constitutionalised: beyond the numerus clausus - Paul Luiz Lobo Netto, doctrines and jurisprudence dealing the subject.

 

Keywords: Family Law. Family Entities. NUMERUS Clausus.

 



[1] Bacharel em Direito.  Pós-graduanda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC MINAS.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

O presente artigo abordará as Entidades Familiares Constitucionalizadas, bem como as mudanças que se dão no mundo contemporâneo, e que se desenvolvem no seio familiar, na vida pessoal dos seres humanos, tais como o casamento, a sexualidade, as diversas formas de expressões de afetividades, etc.


 

2.  TRANSFORMAÇÕES FAMILIARES – REFLEXOS NO NOVO MILÊNIO

 

A psicóloga e terapeuta familiar Cristina de Oliveira Zamberlam dispara que “nunca antes as coisas haviam mudado tão rapidamente para uma parte tão grande da humanidade. Tudo é afetado: arte, ciência, religião, moralidade, educação, política, economia, vida familiar, até mesmo os aspectos mais íntimos da vida – nada escapa”[1].

A complexidade, pluralidade e dinâmica dos movimentos sociais trazem consigo a necessidade de mudanças e renovações dos modelos familiares existentes.

De acordo com o Promotor de Justiça da Bahia Cristiano Chaves  de Farias[2]:

“Os casamentos, divórcios, recasamentos, adoções, inseminações artificiais, fertilização in vitro, clonagem, etc., impõem especulações sobre o surgimento de novos status familiares, novos papéis, novas relações sociais, jurídicas e afetivas”.

Indaga-se se haveria um processo de normatização das referidas  e tão recentes “novas relações familiares”, e o que se pode especular é que se faz necessário revisar os papéis sociais e o parentesco. Necessário ainda, fazer um reexame dos papéis sexuais na família, focando sempre nos sentimentos e vivências, que nos levarão ao bem comum.



3. A FAMÍLIA NA VISÃO JURÍDICA: O TRATAMENTO DISPENSADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

 

De acordo com o Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves de Farias[3]:

“O Código Civil de 1916, considerados os valores predominantes naquela época, afirmava a família como unidade de produção, pela qual se buscava a soma de patrimônio e sua posterior transmissão à prole”.

Naquele ambiente familiar – hierarquizado, patriarcal, matrimonializado, impessoal e, necessariamente, heterossexual – os interesses individuais cediam espaço à manutenção do vínculo conjugal, pois a desestruturação familiar significava, em última análise, a desestruturação da própria sociedade. Sacrificava-se a felicidade pessoal em nome da manutenção da “família estatal”, ainda que com prejuízo à formação das crianças e adolescentes e da violação da dignidade dos cônjuges.

O outono daquela estruturação clássica da família era evidente. Com as mudanças sociais e todo avanço da contemporaneidade, “a família passou a ser encarada com nova feição”.

                   Atualmente o conceito de família é núcleo descentralizado, igualitário, democrático e, não necessariamente heterossexual.

Invocando as esclarecedoras lições de Gustavo Tepedino, “verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução de valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada, à dignidade de seus membros”[4].

[5]De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que já representava a realidade de milhares de famílias brasileiras, reconhecendo que a família é um fato natural e o casamento uma solenidade, uma convenção social, adaptando, assim, o Direito aos anseios e necessidades da sociedade. Assim, passou a receber proteção estatal, como reza o art. 226, da Constituição Federal, a família originada através do casamento, bem como a decorrente de união estável e, ainda, a família monoparental, isto é, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.



4. A FAMÍLIA EXEMPLIFICATIVA (NUMERUS APERTUS) E A FAMÍLIA TAXATIVA (NUMERUS CLAUSULUS)

 

O ponto culminante da questão sobre entidades familiares está na enumeração do artigo 226 da Constituição Federal. Seria ela exemplicativa (numerus apertus) ou se trata de rol taxativo (numerus clausus)?

 

De acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo: [6]

 

“Estabelece a Constituição três preceitos, de cuja interpretação chega-se à inclusão das entidades familiares não referidas explicitamente. São eles, chamando-se atenção para os termos em destaque:

a) “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

 (caput) b) “§ 4o Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

 c) “§ 8o O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

 No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores.

 Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família.

 

A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução “a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”.


 A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos””.


Ao observarmos a realidade social, nota-se a variedade de arranjos familiares existentes.  Seria justo que os modelos familiares não previstos na lei não tenham proteção legal?


Como sinaliza Tepedino, “é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”[7].

 

 Texto Constitucional:

 

Art.226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[...]

§8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (grifos  nossos).

  



5. CONSIDERAÇÕES FINAIS: A FAMÍLIA PROTEGIDA INDENPENDE DE MODO DE SUA FORMAÇÃO

 

 

De acordo com    Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves de Farias:[8]

 

“Procedida a comparação entre o texto constitucional vigente – que abraça, nitidamente, uma tipicidade aberta – e o texto das Constituições brasileiras anteriores, nota-se uma transformação radical, pois durante muito tempo, a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída através da instituição do casamento.

É o cotidiano, as necessidades e avanços sociais, que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal”.


Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo,[9] “não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana”. 

A presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas relações, a caracteriza como entidade familiar (independente da previsão constitucional!), merecendo a proteção do Direito de Família e determinando, por conseguinte, a competência das varas de Família para processar e julgar os conflitos delas decorrentes, como afirmado pelo TJ/RS: “Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais”. (TJ/RS, Ag.599075496, Ac. 8ªCâm.Cív., rel. Des. Breno Moreira Mussi, j.17.06.1999, RTDC 2:155)

A não admissibilidade de comunidades afetivas (denominada por alguns, de entidades pára-familiares) como entidade familiar, albergadas no Direito de Família, sob o frágil argumento de não estarem explicitamente previstas no art. 226 da CR/88, viola frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo descabida discriminação de qualquer espécie.

Corroborando do entendimento aqui esposado, proclamou ainda, em outra passagem, a Corte de Justiça gaúcha:

 

“União homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimônio. Contribuição dos parceiros. Meação.

Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária.

Nelas remanescem consequências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.

Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros”[10].

Nesse mesmo sentido, em recente julgamento, o Des. RUI PORTANOVA, como revisor do recurso, disparou, com sensibilidade, que “o juiz deve julgar ainda que não haja precedentes legais, através da analogia, conforme determina o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. O fato de tratar-se de pessoas do mesmo sexo não deve modificar o entendimento da união como estável, pois a Constituição veda qualquer forma de discriminação”[11].

Nosso país se constitui em estado democrático de Direito, sendo proibida toda e qualquer discriminação em razão de raça, credo religioso, convicções políticas e sexo. Isso sem contar, com a afirmação necessária do princípio da dignidade de pessoa humana, que restaria afrontado com uma interpretação restritiva.

 

Marcos Colares ao disparar: “creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva.[12]

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n.12, jan./mar.2002.

COLARES, Marcos. “O que há de novo em Direito de Família?”, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 4, jan./mar.2000.

FARIAS, de Chaves Cristiano - Promotor de Justiça da Bahia - Prolegômenos: uma visão contemporânea do fenômeno familiar

GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole – o que a globalização está fazendo de nós, Rio de Janeiro: Record, 2000.

GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. Disponível em: jus.com.br. Acesso em 06 de junho  de 2012.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns aspectos de sua evolução, Rio de Janeiro: Forense, 2011.

tjrs.jus.br

tjmg.jus.br

Código Civil – Editora Saraiva 2011.

Código de Processo Civil – Editora Saraiva 2011.

 



[1] Cf. Os novos paradigmas da família contemporânea, cit., p.11

[2] Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves  de Farias

[3] Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves  de Farias

[4] Cf. Temas de Direito Civil, cit., p.349.

[5] Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves  de Farias

[6] Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do númerus clausus – de Paulo Luiz Netto Lôbo

[7] Cf. Temas de Direito Civil, cit., p.328.

[8] Promotor de Justiça da Bahia - Cristiano Chaves  de Farias

[9] Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do númerus clausus – de Paulo Luiz Netto Lôbo

[10] TJ/RS, Ac.7ªCâm.Cív., v.u., Ap.Cív. 70001388982 – Porto Alegre, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.2001, RTDC 5:249.

[11] TJ/RS, Ap.Cív. 70003016136, Ac.8ª Câm.Cív., rel. Des. Alfredo Guilherme Englert, j.08.11.2001, DJ 25.07.2002. Com o mesmo raciocínio, TJ/RS, Ap.Cív. 598362655, Ac.8ª Câm.Cív., rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j.01.03.2000, DJ 07.04.2000.

[12] Cf. “O que há de novo em Direito de Família?”, cit., p.46.

 

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