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Direito Eletronico


Autoria:

João Carlos Henrique Pereira


Sou instrutor teórico técnico de trânsito, curso o ultimo ano do curso de direito no Centro Universitário de Itajubá-MG.

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Resumo:

Há a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria para demonstrar a importância da criação de bases e fundamentos do Direito Eletrônico, rompendo em vários momentos com o tradicionalismo do direito legislado que não oferece solução adequada .

Texto enviado ao JurisWay em 25/02/2014.



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João Carlos Henrique Pereira

  

 

SUMÁRIO: Introdução. Direito Eletrônico. Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do Direito. Princípios norteadores. Direito Eletrônico e Relacionamentos. Direito Eletrônico e Comunicação. Contratos Eletrônicos. Documento Digital. Crimes cibernéticos. Conclusão. Bibliografia.

  

 

RESUMO 

 

         Através do presente trabalho pretendemos desenvolver idéias sobre questões que suscitam grandes controvérsias quando estamos diante de um novo ramo do Direito. O presente artigo não esgota o tema, pretendemos provocar mais debates para o enriquecimento da pesquisa acadêmica.

 

 

PALAVRAS-CHAVE

 

 

Direito Eletrônico – Conceito – Legislação

 

 

INTRODUÇÃO

     

 

         A virada do milênio nos trouxe um mundo novo repleto de desafios. Valores e realidades estão sendo transformados para dar lugar às tendências modernas. Todos os setores da civilização estão sendo obrigados a recepcionar o impacto da alta tecnologia.

        A rede mundial de computadores vem causando alterações de grande relevância na vida do homem contemporâneo; é inegável que a humanidade deu um salto tecnológico admirável com o advento e o progresso da Internet.

 

       O despertar de alguns para essa questão teve início apenas quando começaram a surgir problemas de ordem jurídica como, por exemplo, de jurisdição e aplicação da lei. A partir deste momento e até hoje os estudiosos passaram a se preocupar em resolver as questões advindas da utilização da informática adequando a legislação vigente aos casos virtuais ocasionando assim uma série de discussões e interpretações de toda a ordem e nos mais variados sentidos a gosto de quem as argumenta não trazendo soluções eficazes e concretas na grande maioria dos casos.

 

         Por isso vemos a necessidade urgente de estabelecer diretrizes que permitam a todos segurança jurídica no estabelecimento de relações no campo virtual, já que as mesmas são específicas, possuindo peculiaridades que somente o estudo direcionado e voltado para essas questões poderiam efetivamente resolver os problemas advindos do espaço eletrônico.

 

         Há a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria para demonstrar a importância da criação de bases e fundamentos do Direito Eletrônico, rompendo em vários momentos com o tradicionalismo do direito legislado que não oferece solução adequada dentre outras pelo simples fato de que quando foram idealizadas não previam nem sequer a existência dos computadores, quanto mais os problemas jurídicos advindos da utilização dos mesmos.

           Existem,  um mundo virtual inserido no mundo humano que precisa ser levado a sério pelos doutrinadores, pois esse mundo já faz parte de nosso dia-a-dia e por isso deve ser tratado com  seriedade em virtude do impacto decisivo que tem alcançado na sociedade.

 

 

DIREITO ELETRÔNICO

 

 

         Nos primórdios a sociedade era basicamente agrícola. Foi se modificando, aos poucos, após a Revolução Industrial. A invenção da televisão foi um grande marco, porém, as pessoas não podiam interagir com esse aparelho, nem tão pouco, através dele, com outras pessoas. Com o surgimento do computador  e da internet, a sociedade tornou-se interativa, tornou-se uma sociedade da informação.        

 

         A partir do momento que a sociedade passou a ser interativa, o Direito necessitou sofrer mudanças, precisou de um regulamento para disciplinar as relações de pessoas espalhadas pelo mundo.

 

          A utilização dos meios eletrônicos em beneficio da atividade jurídica é  conhecida como Informática jurídica.  Consideramos que a informática jurídica está localizada dentro da Ciência do Direito Eletrônico.

 

         Entendemos o Direito Eletrônico como o conjunto de normas e conceitos doutrinários destinados ao estudo e normatização de toda e qualquer relação em que a Informática seja o fator primário, gerando direitos e deveres secundários. É, ainda, o estudo abrangente, com o auxílio de todas as normas codificadas de direito, a regular as relações dos mais variados meios de comunicação, dentre eles os próprios da informática.

 

         O Direito Eletrônico é uma reação jurídica  a um fenômeno social, descrito como a sociedade de informação. Ocorreu a virtualização das relações humanas, em consequência disso, os problemas jurídicos foram potencializados.

 

         Existe questionamento sobre em qual ramo do direito poderia ser enquadrado o Direito Eletrônico. Há os que o consideram como um direito autônomo por se tratar de um ramo específico do direito, exigindo estudos exclusivos da matéria. No Brasil, poucas são as fontes que discutem a matéria. Muitos estudiosos ainda recorrem a outros ramos do direito, por exemplo; a utilização do Código Civil para solucionar questões de pessoas (proteção de dados, direito a intimidade, responsabilidade civil, dentre outras). Sem dúvida  esta situação não representa a realidade informática do mundo, já que existem outras figuras como os contratos eletrônicos, comércio eletrônico, firmas digitais e documentos eletrônicos, que correspondem a instituições próprias do Direito Eletrônico por pertencerem a este ramo autônomo de direito.

 

         A natureza jurídica do Direito Eletrônico deverá ser determinada de acordo com a sua penetração seja na esfera do Direito Privado, seja na esfera do Direito Público. A abrangência da informática é tão grande que acaba perfazendo sua natureza jurídica nos dois campos, pois existe estabelecendo vinculações coletivas benéficas ao Estado e particulares envolvendo interesses particulares. Portanto esta estreita relação estabelecida com estes dois ramos do Direito leva-nos a crer que exista um Direito Eletrônico de caráter público e um Direito Eletrônico de caráter privado.

 

         No ano de 1990 surgiram os primeiros estudos sobre o Direito Eletrônico e as primeiras correntes doutrinárias: Corrente Liberatória, Corrente da Arquitetura da Rede, Corrente do Direito Internacional e Corrente Tradicionalista.

 

         A Corrente Libertatória dizia que era preciso criar um novo conjunto de regras pois as regras existentes do Direito não iriam resolver as demandas atuais.  Essa corrente sugere a criação de uma nova sociedade: a sociedade virtual. A proposta jurídica desta corrente era a criação de um novo modelo, novas idéias, tendo como base o costume.

 

         De acordo com a Corrente da Arquitetura da Rede, todo sistema virtual seria disciplinado pelas normas do Código. Mas não um Código jurídico, e sim um código fonte para o trânsito das informações eletrônicas.  As regras seriam definidas pelos programadores. O Estado poderia estabelecer um código geral de conduta de programação para disciplinar todo o sistema. Uma crítica a essa Corrente, seria  o fato do Estado ficar em uma situação de “dependência” em relação aos programadores. Além no mais, na Arquitetura de Rede, poderia haver uma manipulação de pessoas. Assim sendo, a liberdade individual poderia ser ferida e ao mesmo tempo o Estado seria afastado do controle das relações sociais.

 

         A Corrente do Direito Internacional propunha a associação do Direito Eletrônico ao Internacional. Poŕem, este último, não foi criado para regular situações virtuais.

 

         A Corrente Tradicionalista é a usada até hoje. Segundo ela, devem ser aplicadas ao Direito Eletrônico as regras que já conhecemos. Por exemplo, a uma relação de consumo, aplicar-se-ia o Código de Defesa do Consumidos; a uma demanda penal, o Código Penal. Propõe uma releitura dos princípios, ajustando-os à sociedade.

 

  

Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do Direito

 

 

         No que se refere ao Direito Constitucional a relação é manifesta. A Constituição Federal de 1988 tem dado chancela a liberdade informática, quando estabelece em seu artigo 5º caput:

 

"Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

        "XII- é inviolável o sigilo da correspondência..."

 

         Uma das expressões fundamentais da liberdade de pensamento pode ser materializada através da comunicação estabelecida pelo contato via e-mail através da internet que deverá ser resguardada no sentido de priorizar a proteção a intimidade do remetente e do destinatário da correspondência. Sendo assim, qualquer comando legal ordinário que vise a violação por parte de pessoas atribuindo a faculdade de inspeção sobre o conteúdo das mensagens poderá vir a ser considerada como norma inconstitucional desde que se considere que o dispositivo constitucional refere-se tanto ao correio postal como o correio eletrônico.

 

         Em relação ao Direito Penal, várias condutas criminosas têm sido perpetradas com o auxílio das novas tecnologias que necessitam de específicas regulamentações com o objetivo de coibir ilícitos penais. Vale ressaltar que o Direito Penal brasileiro respeita o princípio da reserva legal estatuído no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". O grande debate na doutrina gira em torno da aplicação da legislação penal aos delitos cometidos, já que uns acreditam não haver previsão legal segura e cristalina que puna o criminoso não sendo adaptável o Direito Penal vigente pois referidos delitos correspondem a outros tipos que não encontram guarita na lei. Outros entendem que a legislação penal vigente pode ser adaptada aos delitos informáticos alegando que os mesmos não podem ficar sem punição apenas por questões de interpretação. O ideal seria a criação de novos tipos penais adequados a punição específica de crimes cometidos por intermédio de computadores evitando interpretações abusivas e analógicas proibidas pelo Direito Penal, bem como não deixando de punir os delitos informáticos apenas por falta de previsão legal específica. Nesse sentido é o entendimento do Prof. José Caldas Góis quando alerta que "os chamados crimes de informática, praticados por meio do uso de computadores, estão entre os novos tipos penais previstos na legislação dos países desenvolvidos. De fato existe uma crescente preocupação em regulamentar rapidamente o delito praticado com o uso de computador uma vez que as ocorrências vêm crescendo assustadoramente e a repercussão de tais crimes é cada vez maior".

 

           também a relação do Direito Eletrônico com a propriedade intelectual. A tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rápida disseminação dessas, sem custo de distribuição. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar uma obra copiada ao alcance de centenas de pessoas. A pirataria assume proporções alarmantes, enquanto o respeito às liberdades individuais e questões de responsabilidade civil chamam a nossa atenção.

 

         No Direito Civil poderemos constatar inúmeros pontos de convergência materializados pelo direito contratual e das obrigações. Já fazem parte de nosso dia-a-dia a relações contratuais estabelecidas via internet, como por exemplo a compra bens e/ou serviços através de sites específicos. Entendemos que a velocidade com que as contratações eletrônicas vem sendo feitas não é acompanhada nem pelos estudiosos e muito menos por legisladores gerando uma série de dificuldades provenientes da falta de costume e direcionamento correto para a solução dos conflitos provenientes dos contratos virtuais. Portanto a solução plausível seria  a análise pormenorizada do contrato e a utilização de princípios tradicionais aplicando as normas de Direito Civil em matéria contratual.

 

         O Direito Eletrônico relaciona-se com o Direito Comercial no que diz respeito às compras efetuadas através da internet. A redução dos custos faz com que as transações feitas por meios eletrônicos aumentem consideravelmente ensejando uma série de problemas jurídicos que necessitam ser dirimidos pelo Direito Comercial que porém não está apto a fornecer soluções eficazes para os problemas surgidos. Daí a necessidade da correlação entre os dois Direitos para fomentar o comércio eletrônico.

 

         Podemos observar um envolvimento decisivo da Administração com o Direito Eletrônico através, por exemplo, da emissão de Declarações de imposto de Renda feitas  pela internet.

 

         É nítida a correlação entre o direito Eletrônico e o direito do trabalho nos seus mais variados aspectos que vão desde a automação das empresas até a verificação do poder hierárquico exercido pelo empregador, horário de trabalho e nas relações entre os próprios funcionários. No Direito do Trabalho a aplicação do Direito Eletrônico é essencial pois a tecnologia invadiu literalmente a empresa gerando uma gama variada de situações que necessitam ser reguladas por convenções ou acordos coletivos que previnam litígios que poderão ter conseqüências graves para a relação de emprego.

 

         As atividades realizadas virtualmente têm gerado discussões polêmicas, sendo que as principais giram em torno do comércio eletrônico, mais especificamente sobre se a tributação incide ou não sobre as transações comerciais, por exemplo. Assim, mais uma vez nos deparamos com questões envolvendo o Direito Eletrônico com outra matéria tradicional do direito, o Direito Tributário que necessita adaptar-se enquanto a legislação específica não se vislumbra. Atualmente, os sites não podem ser qualificados como estabelecimentos virtuais. Para tanto, seria preciso ainda a edição de toda uma legislação regulando as peculiaridades dos mesmos, os aspectos relacionados com o registro fiscal, procedimentos de fiscalização, solução de conflitos de competência, etc. Ausente a legislação referida, os sites devem ser considerados meras extensões dos estabelecimentos físicos. Um exemplo de questionamento: “o software é considerado mercadoria para fins de tributação?” Sem dúvida, que se este software estiver num CD Rom, pois  é um bem tangível. Mas se ele for baixado (download) de um website será um bem ou serviço? Há muita discussão e pouco consenso até agora.

 

         Para determinados autores conflitos que envolvam o Direito do Consumidor e Direito Eletrônico  já podem ser encontradas no próprio Código de Defesa do Consumidor,  bastando para isso interpretá-lo de forma correta. Assim conclui a Prof. Angela Bittencourt Brasil quando diz que "oCódigo do Consumidor em toda a sua extensão se aplica analogicamente aos contratos virtuais porque se não existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, então será ele válido desde que não contrária ao direito. Temos apenas que interpretá-lo corretamente."

 

         Com a modernização do processo eleitoral em todos país os eleitores passaram a exercer seu direito de voto utilizando a evolução tecnológica evidenciada pela urna eletrônica. A partir desse momento muitos benefícios advindos dessa modificação no sistema eleitoral foram colhidos no entanto ainda enfrentaremos uma série de adaptações a essa inovação por parte dos brasileiros que não tem familiaridade com a informática.

  

 

         Princípios norteadores

 

 

Princípios são aquelas linhas diretrizes ou linhas mestras que inspiram o sentido das normas e configuram a regulamentação das relações virtuais, conforme critérios distintos dos que podem ser encontrados em outros ramos do direito.

 

Transpondo a noção de princípios gerais do direito, válidos em todo o direito, para os princípios do Direito Eletrônico aplicáveis somente na área deste direito, podemos dizer que são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica virtual. São eles os seguintes:

 

 Princípio da existência concreta – Ensina referido princípio que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos estabelecidos eletronicamente deverá ser dada maior importância ao que sucede nos terreno dos fatos. A importância desse princípio é reforçada pela facilidade com que podem ser adulterados os documentos eletrônicos além do que a legislação específica não atribui validade a esses documentos.

 

Princípio da racionalidade - A vasta liberdade deixada por nossos legisladores fornece um grande campo de decisões que podem revestir-se de arbitrariedades e que devem necessariamente passar pelo crivo do princípio da racionalidade, trazendo respeito e confiança por parte daquele que necessita resolver sua questão através dos órgãos estatais.

 

Princípio da lealdade - a lealdade nos atos e contratos perpetrados pela via eletrônica devem estar sempre acompanhados do princípio referido que deve ser utilizado quando qualquer dos envolvidos tente se locupletar indevidamente de terceiros visando enriquecimento ilícito a custas da lesão dos direitos assegurados pela legislação vigente.

 

Princípio da intervenção estatal - O Estado tem o dever de estabelecer uma verdadeira política de diretrizes nas relações virtuais com o intuito de dar segurança e legalidade a estes atos contribuindo assim de forma decisiva para o fomento do comércio e da economia em geral. O Estado deverá intervir em uma incontável gama de situações que proporcionem desrespeito ao direito, como o cometimento de crimes, violação de regras de publicidade, direitos do consumidor e uma série de outras questões que só poderão ser combatidas se houver a intervenção efetiva do Estado.

 

Princípio da subsidiariedade - a falta de mecanismos legais impede o regular desenvolvimento das relações virtuais ao mesmo tempo em que nos força a utilizar velhos institutos para dar uma segurança mínima aos contratos, por exemplo, estabelecidos via internet. Portanto enquanto não possuímos tão almejada legislação deveremos utilizar os velhos institutos através do princípio da subsidiariedade, embora inadequados, não devem deixar de ser aplicados para o resguardo de bens jurídicos lesionados.

 

  

 Direito Eletrônico e Relacionamentos

 

 

A facilidade com que a Internet invade os lares, acessível a pessoas de todos os quadrantes sociais, culturais e etários, de todos os estádios morais, determina um aumento do risco de lesões. Este risco é agravado pelo designado “analfabetismo informático” que funciona como um propulsor de ilicitudes, facilitadas pelo diminuto grau de cuidado que os utilizadores, motivados por uma pretensa sensação de segurança, decorrente de “navegarem” pelo mundo confortavelmente sentados nos sofás das suas casas, colocam nas suas ações na Internet.

 

A sociedade de informação lida com uma crise de privacidade, garantida a todos as pessoas pela Carta Magna, em seu artigo 5o. Inciso X. Quanto maior a quantidade de relacionamentos pessoais na Internet, mais comprometida estará a privacidade. Um exemplo são os sites de relacionamento. Estes não são seguros e as pessoas que deles participam têm sua privacidade seriamente comprometida.

 

Outro exemplo de violação da privacidade é o Spam. Spam é o email de comunicação em massa, com natureza comercial e que o destinatário nunca solicitou. Pelo motivo dessa não solicitação, o Spam é um a violação da privacidade. No Brasil hoje não existe uma norma para regulamentação do Spam, que é considerado como uma prática comercial abusiva.

 

  

Direito Eletrônico e Comunicação

 

 O email foi uma invenção que revolucionou o mundo. É uma possibilidade de comunicação eletrônica e o maior elemento de comunicação na atualidade.

 

No Brasil, não existe uma norma que conceitue ou regulamente o email.

 

          O email corporativo é o da corporação, o do ambiente de trabalho. O monitoramente deste pela empresa é lícito, uma vez que o empregador pode querer verificar se o empregado está dando uma destinação adequada a esse instrumento. Todavia, o monitoramento de email corpotativo não pode ser abusivo, pois todo abuso de direito enseja indenização, conforme preceitua o Código Civil em seu artigo 187.

 

O email pessoal tem a proteção constitucional do sigilo de correspondência, não podendo ser monitorado em nenhuma hipótese.

 

Duas são as naturezas do email: este deve ser visto não apenas como uma forma de comunicação, mas também como forma de identificação individual. Ele deve ser visto como direito de personalidade e protegido em todas e quaisquer circunstâncias. Essa nova perspectiva garante a inclusão digital.

 

Além do email, existem outros protocolos de informações como as mensagens de texto, como por exemplo, o SMS, o MSN. São essas consideradas correspondência? Deve haver sigilo de dados? Podem serem utilizadas como instrumento de prova? Sem dúvida essas discussões ainda ensejam um grande questionamento.

 

  

Contratos Eletrônicos

 

 

Toda forma de comunicação digital é contratual. A manifestação de vontade de contrato eletrônico acontece através do trânsito de mensagens e acessos.

 

O modelo clássico de contratos diz que só as pessoas podem contratar, o

 

  Direito Eletrônico derruba essa idéia. Além das pessoas, programas específicos podem cumprir a ordem de contratar, fazer propostas, a esse mecanismo damos o nome de inteligência artificial.

 

Com o modelo eletrônico o contrato passa a ser programado. Não podemos vê-lo mais como um simples ato de vontade. A vontade é intermediada por um sistema de programação e códigos matemáticos. Chegará um momento em que máquinas contratarão com máquinas.

 

Na contratação eletrônica, o contrato em si não apresenta problemas. O problemas são os instrumentos utilizados, como por exemplo, o sigilo dos dados pessoais, dúvidas a respeito de sites  confiáveis ou não e transtornos na entrega de um produto que se tenha comprado através da internet.

 

Uma vantagem dos contratos virtuais de compra é o direito de arrependimento, de acordo com o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. O consumidor tem sete dias para analisar se deseja ficar ou não com o produto comprado pela internet e caso deseje devolvê-lo dentro desse prazo, a devolução pode ser imotivada.

 

Outra dificuldade presente nos contratos virtuais é o aspecto em relação a vontade, como por exemplo os contratos celebrados por menores. Em específico nesse caso, os pais são responsáveis por ato de seus filhos menores, conforme artigo 932, I, do Código Civil e, portanto, o contrato virtual em questão é  válido. Alguns sites podem se precaver e exigir o cadastramento eletrônico para o contrato virtual, a fim de evitar fraudes ou compras efetuadas por menores.

 

A Jurisprudência tem afastado a responsabilidade do site no caso de uma compra por fraude, por exemplo, porque o site não teria meios de averiguar as informações fornecidas.

 

Existem dois fenômenos contratuais que ocorrem na Internet: os contratos de consumo e os contratos de relação empresarial.

 

Os contratos de consumo (B2C) é um contrato de adesão, cujos conflitos são solucionados pelo Código de Defesa do Consumidor. Todas as regras do artigo 51 do CDC são aplicam-se aos contratos eletrônicos.

 

Nos contratos de relação empresarial (B2B) não existe o direito de arrependimento e nem tampouco a vulnerabilidade. O que existe é o princípio da boa fé objetiva.

 

O que move a vontade nos contratos eletrônicos é a noção de confiança. O contrato eletrônico deve se aproximar ao máximo da verdadeira vontade do indivíduo. São, portanto, princípios dos contratos eletrônicos a operacionalidade (agilidade) e a confiança.

 

 

Documento digital

 

 O tipo de documento mais utilizado é o documento físico. São desvantagens do documento físico: ser perecível, de difícil armazenamento, de maior custo e colaborar para o desgaste ambiental.

 

A informação é o bem jurídico mais relevante do ser humano. O suporte físico foi sendo substituído pelo suporte eletrônico principalmente porque abrange maior quantidade de informação.

 

O documento físico é mais fácil de atestar a integridade porque podemos ver a assinatura neste. A assinatura tem característica probatória.

 

No Direito Eletrônico vamos ter outro tipo de suporte documental.

 

O documento digital é uma unidade de registro de informações codificadas por meio de dígitos binários.

 

Documentos gravados em mídia (por exemplo CD e DVD) são  documentos eletrônicos. Documentos eletrônicos são registros de informações acessadas por meio de equipamentos eletrônicos.

 

Uma página da Internet não é um documento eletrônico, mas sim um documento digital. E como dar validade aos documentos digitais? É preciso de um tipo específico de forma para combinar todos os elementos, através da Criptologia. A Criptologia é uma Ciência que analisa códigos. Criptografia é um sistema de códigos utilizado para validar um documento digital.

 

A assinatura digital é o instrumento de prova do documento digital, onde é utilizada a criptografia.

 

A Medida Provisória 2.200/2001,  inseriu no Brasil o ICP Brasil, uma estrutura hierárquica do Estado para a certificação (criptografia).

 

Em relação a questão probatória dos documentos digitais não certificados, a Jurisprudência vem dando força probatória a estes mesmo sem a assinatura digital, baseada na teoria da aparência.

 

A teoria da aparência é uma ficção jurídica para dar validade a fatos reais em que não se pode declarar o autor, com certeza.

 

O peticionamento eletrônico surgiu com a Lei no. 9.800/99, permitindo que petições fossem enviadas por fax. Surgiu a discussão se o peticionamento eletrônico abrangeria petições enviadas por email. O STJ pronunciou-se no sentido de que email é um documento digital, e por esse motivo uma petição enviada por email não teria validade. A implicação para o peticionamento digital é a assinatura. A tendência para o futuro é que o documento digital seja válido, que independente de assinatura, seja visto e interpretado de outra forma. A tendência é a modificação desses conceitos.

 

 

Crimes Cibernéticos

 

 A Internet é um meio eficaz para se cometer crimes, pois facilita a atividade do criminoso porque precisa se expor menos para alcançar o que deseja.

 

Os crimes virtuais que afloram em nosso meio deverão acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no artigo 1º. do Código Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

 

A natureza do Direito Penal é o princípio da estreita legalidade. Três soluções podem ser apontadas para esse problema: a criação de uma nova legislação; a adequação aos tipos penais já existentes ou a considerar o fato como atípico.

 

São os tipos penais mais comuns em ambiente virtual:

 

1- A fraude na Internet para uso de conta bancária alheia. Configura o estelionato, presente no  artigo 171, do Código Penal Brasileiro. Nesse tipo de crime, geralmente o autor cria um site semelhante ao do Banco da vítima. Há o uso da Internet para fraudar e aferir vantagem ilícita. Ao lado do estelionato, as transações bancárias fraudulentas na Internet podem ser tipificadas como furto qualificado (Artigo 155, parágrafo 4º, inciso II).

 

O Hacker é um estelionatário porque burla, frauda o sistema, destrói patrimônio e prejudica pessoas. Da mesma forma pode ser punido com base no artigo 171, do CP.

 

2- Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Uma vez divulgados na Internet, configuram o crime. A Lei Maria da Penha, diz que a violência contra a mulher também pode ser violência moral e esta pode ocorrer no meio digital.

 

3- O Phishing, relacionado com a palavra em Inglês fishing, que significa pescar, é um tipo de “isca” usando na Internet para “pescar” usuários para de alguma forma obter proveito, como por exemplo a instalação de um vírus. O phishing é muito utilizado para fraudes no Internet Banking. É uma apropriação de informações de outra pessoa (por exemplo nomes e senhas) para serem utilizados  fraudulentamente nas fases seguintes do crime. O phishing é um ato preparatório de um ato ilícito, mas ele por si só já é danoso, porque está violando informações sigilosas. O Código Penal estabelece regras específicas ao tratar de falsificação de documentos.

 

4- Pedofilia e Pornografia infantil. De alguma maneira a Internet pode expor as pessoas, principalmente as mais inocentes e indefesas como as crianças. A pornografia infantil pode ser perpetrada no meio digital e é punida de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 241.

 

O ECA protege as crianças enquanto pessoas. A imagem virtualizada de uma criança (avatar), na nossa lei, não tem amparo legal. O Direito protege o conceito de criança fisicamente ou uma idéia de criança, seja ele real ou virtual. O que acontece é que o delito da pornografia virtual cometido contra crianças virtuais é fato atípico no Brasil. Ao permitir esse tipo de delito, estamos estimulando uma conduta delitual que pode ser concretizada na prática.

 

Os Estados Unidos, o Canadá e a Austrália, já possuem legislação criminalizando a posse, divulgação e distribuição de imagens não fotográficas, além de incluir no rol da pornografia e da pedofilia a simples imagem virtual de uma criança.

 

O ideal seria a criação de um novo tipo penal, abrangendo qualquer material visual (pseudo fotografias), que descrevessem cenas obcenas envolvendo crianças e adolescentes. Seria fácil promover essa mudança, bastaria a alteração do artigo 241 do Estatuto da Criança de do Adolescente. O que falta no Brasil é vontade política, vontade de proteção.

 

A proteção da criança é necessária para a proteção do Estado porque ela é o futuro. A criança ameaçada hoje, pode ser o delinqüente de amanhã.

 

Necessitamos de novas regras como preleciona o Prof. Guilherme Guimarães Feliciano "Urge, pois, que venha a lume legislação específica para tipificar todas as condutas próprias de criminalidade (mormente os delitos informáticos puros, como noutros países se fez). A atipicidade de diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas ao objeto informático, algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso não autorizado em rede ou sistema computacional), imprime ares de premência à edição de lei apropriada".

 

 

 CONCLUSÃO

 

         À medida em que a utilização da tecnologia vem crescendo os problemas sociais e jurídicos vêm se acentuando como o fenômeno da concentração de renda pelos países desenvolvidos e a proliferação de crimes pela Internet.

 

         Atualmente, os governo e a sociedade em geral só tem se preocupado com os benefícios advindos do computador não alertando e muito menos criando mecanismos para controle e punição de práticas que lesionem os direitos dos cidadãos pela via eletrônica.

 

         Devemos dar o devido incentivo às relações efetivadas por meios eletrônicos. Precisamos criar, formular e principalmente inovar rompendo (não totalmente) com os velhos institutos do direito que em nenhum momento previram a revolução tecnológica por nós presenciada. A “revolução cibernética” deve ser encarada como incentivo ao estudo de novos rumos da ciência para a solução dos conflitos ocorridos no âmbito virtual, incentivando e dando maior segurança jurídica àqueles que pretendam utilizar as facilidades oferecidas pela informática.

 

         Ao estudarmos o Direito Eletrônico, devemos rever tudo o que conhecemos do Direito, rever o conceito de todas as disciplinas porque o Direito Eletrônico cuida de uma sociedade sob uma outra perspectiva, a ciber sociedade. Hoje a pessoa é corpo, alma, espírito e virtualidade e a cada vez a virtualização acontece mais e mais.

 

         A Internet aproxima as pessoas, cria formas novas de ver o mundo. Negar a sociedade da informação é negar a própria existência.

 

         A exclusão hoje é relacionada ao Direito Virtual, ele democratiza o conhecimento porque tem como valor máximo a própria informação; a mesma idéia pode ser divulgada por inúmeras pessoas, onde elas estiverem. Acaba com o paradigma do individualismo, um usuário é tão importante quanto outro.

 

         Pensar o Direito Eletrônico é pensar o seu papel e aprender que os modelos jurídicos não são dogmas imutáveis e sempre cabe ao Juiz adaptá-los à realidade.

 

 

                        BIBLIOGRAFIA

 

  

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Apostila para cadeira de Direito e Infomática. Disponível em: http://www.almeidafilho.adv.br/academica. 

 

Acesso em 10/7/2013.

 

 

 

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Introdução ao estudo do Direito da Informática. Forense Universitária.

 

 

 

BLUM, Renato Opice. Direito Eletrônico e Digital. Disponível em http://www.atualidadesdodireito.com.br/direito-eletronico/

 

Acesso em 20/10/2013.

 

 

 

BRUNO, Mario Gomes da Silva. Contratos Eletrônicos e Responsabilidade Civil. Disponível em http://www.atualidadesdodireito.com.br/direito-eletronico/

 

 Acesso em 20/10/2013.

 

 

 

GIANCOLI, Brunno. Direito Eletrônico. Disponível em http:www.tvjustica.jus.br. Acesso em 08/11/2013.

 

 

 

Revista de Direito Eletrônico. Disponível em http://www.ibde.org.br/revista    

 

 

 

VAINZOF, Rony. Crimes Eletrônicos.  Disponível em http://www.atualidadesdodireito.com.br/direito-eletronico/

 

Acesso em 20/10/2013.

 

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