SOCIEDADE HOLDING

SOCIEDADE HOLDING

1.1         Definição e base legal

            As holdings foram introduzidas no ordenamento nacional com o advento da Lei 6.404 de 1976, a Lei das Sociedades Anônimas. O termo holding, do inglês, to hold, significa manter, controlar, guardar, segurar, deter.  A sociedade holding, em sentido amplo, é aquela que participa de outras sociedades, como acionista ou quotista. Em outras palavras, é uma sociedade constituída, com personalidade jurídica própria, cujo capital social, ou uma parte dele, em princípio, é subscrito e integralizado com participações societárias de outras pessoas jurídicas e/ou físicas.

            Neste sentido, manifesta-se Fabio Konder Comparato define semanticamente o controle:

A palavra ´controle´ passou a significar, corretamente, não só vigilância, verificação, como ato ou poder de dominar, regular, guiar ou restringir[1].

            As sociedades holding encontram respaldo no ordenamento jurídico pátrio no artigo 2º, §3º da Lei 6.404/76, o qual segue abaixo transcrito:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

 § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

            Ressalte-se que a definição do objeto social, precisa e completa, é de grande importância para o desenvolvimento da atividade empresarial para qual se cria a sociedade. O objeto social de uma sociedade holding encontra respaldo no § 3º, acima colacionado. Por mais que a segunda parte desse parágrafo faculte tal participação como meio de realização do objeto social, é prudente que conste expressamente a possibilidade de participação em outras sociedades, para assim, evitar o desvio de objeto[2].

            Ainda nesse sentido, o artigo 243, §1º e §2º da mesma Lei, ao tratar das sociedades coligadas, controladas e controladoras, dispôs mais uma vez sobre a holding. Senão vejamos:

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

            De grosso modo, a sociedade holding, designa pessoas jurídicas que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode englobar bens móveis, bens imóveis, participações societárias, investimentos financeiros, entre outros. A doutrina define-a da seguinte maneira:

As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias.[3]

            O Direito brasileiro admite diferentes tipos societários, dentre eles a sociedade anônima e limitada. Embora a holding esteja prevista na Lei das Sociedades Anônimas, nada impede que a sociedade seja constituída na forma limitada ou em outros tipos societários, uma vez as holdings não remetem a um tipo societário específico, mas, sim, ao controle e administração da sociedade em que possuir a maioria das ações ou das quotas. Estes pontos serão devidamente analisados ao longo deste trabalho.

1.2  Tipos de Holdings

            A constituição de uma sociedade holding realiza-se diante de variados contextos e com a finalidade de atender situações diversas. Desta maneira, tendo em vista os principais objetos sociais de cada holding, podemos classificá-las da seguinte maneira segundo Gladston Mamede[4]:

            Holding pura: sociedade constituída com objetivo exclusivo de ser titular de quotas ou ações de outra ou outras sociedades. É também chamada de sociedade de participação.

            Holding de controle: sociedade de participação constituída para deter o controle societário de outra ou de outras sociedades.

            Holding de participação: sociedade de participação constituída para centralizar a administração de outras sociedades, definindo planos, orientações, metas etc.

            Holding patrimonial: sociedade constituída para ser proprietária de determinado patrimônio. É também chamada de sociedade patrimonial.

            Holding imobiliária[5]: tipo específico de sociedade patrimonial, constituída com o objetivo de ser proprietária de imóveis, inclusive para fins de locação.

            Encontramos, ainda, a figura da Holding familiar, não se trata de um tipo específico, mas sim, de uma contextualização específica. Pode ela ser uma holding pura ou mista, de organização ou patrimonial, de administração, isso é indiferente. O seu traço característico é o fato de se constituir no âmbito familiar, desta maneira, auxilia na administração de bens, organização patrimonial, sucessão hereditária e na redução da carga tributária.

            Outra possível classificação das holdings é trazida pela Professa Roberta Nioac Prado[6], onde existem 3 grandes grupos de sociedades empresárias, tendo em vista, mais uma vez, os principais objetos sociais, a saber: sociedades operacionais, sociedades holding mistas e sociedades holding puras.

            A sociedade empresária operacional prevista no caput do art. 2º da Lei das S.A. é a sociedade que possui por objeto qualquer empresa de fim lucrativa. É constituída com o intuito de explorar em seu objeto social atividade financeira, industrial, comercial ou de prestação de serviços, e outros empreendimentos correlatos e que forem necessários ao desenvolvimento de seu objeto social principal.

A holding mista, por sua vez, é aquela que, além de ela mesma explorar empresa de fim lucrativo, seja financeiro, industrial, comercial ou de prestação de serviços, participam de outras sociedades.

            Essa participação pode configurar apenas “coligação”, quando esta participar com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la (art. 243, §1º da Lei das S.A.). Outrossim, normalmente a sociedade holding é criada com o objetivo de “controle” propriamente dito.

            Via de regra, quando se integraliza ações ou quotas de outra sociedade em uma holding, busca-se unificar o controle da sociedade filha. Em geral uma holding, pura ou mista, detém diretamente ou através de outras controladas, direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243, §2º, c/c art. 116, ambos da Lei das S.A.).

            Por fim, a sociedade holding pura é aquela que tem por objeto único ser titular de participação no capital social, normalmente exercendo o controle de outra(s) pessoa(s) jurídica(s)[7].

            Nota-se que com a constituição da holding surge uma nova forma de exercer e concentrar o controle da sociedade, que vai além do acordo de acionistas/cotistas.

1.3 Natureza jurídica: simples ou empresária

            Em observância do disposto no artigo 982 do Código Civil brasileiro, as sociedades são divididas em dois tipos: sociedades simples e empresárias.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Tal divisão é resultante da adoção pelo ordenamento jurídico nacional da teoria da empresa. Na qual a atividade econômica não é dividida pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela é exercitada. Desta maneira, entende-se que há um tipo específico de atividade negocial que caracteriza a empresa: a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bem ou de serviços. O ponto central seria a organização dos meios sob a forma de empresa, em oposição àquelas atividades negociais que se desenvolvem de forma simples.

A distinção entre sociedades simples e empresária não está apenas, como se poderia pensar, na busca pelo lucro. Embora essa seja a essência de qualquer sociedade empresária, uma vez que inexiste pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios, sendo este um critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples.[8] Pois também existem sociedades não empresárias com escopo lucrativo, por exemplo as sociedades de advogados, sem registro na Junta.

O que de fato irá caracterizar a pessoa jurídica de direito privado como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social exercido sem organização profissional dos fatores de produção confere à sociedade o caráter simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária.

Neste sentido, as sociedades (i) empresárias são aquelas cujo o objeto é exercício da atividade própria de empresário, sujeitas a registro, conforme o previsto nos artigos 966[9] e 967[10] do Código Civil; as demais são consideras sociedades simples. Cumpre ressaltar que essa divisão encontra uma exceção no parágrafo único do artigo 982[11] do mesmo Código, uma vez que as sociedades por ações são consideras empresárias e as sociedades cooperativas são consideras simples. Em ambos os casos, o parágrafo único afasta a estrutura existente no caso concreto.

As sociedades empresárias devem registrar seus atos constitutivos perante a Junta Comercial. Tais sociedades, de acordo com o Código Civil podem adotar os seguintes tipos societários: (i) sociedade em nome coletivo, (ii) sociedade comandita simples, (iii) sociedade limitada, (iv) sociedade anônima, (v) sociedade em comandita por ações e (vi) sociedade em conta de participação. Por outro lado, as sociedades simples registram-se perante o Cartório de Pessoas Jurídicas, com exceção da sociedade cooperativa que, nos termos da lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas), deve ser registrada na Junta Comercial. As sociedade simples podem adotar as seguintes tipificações: (i) sociedade simples, (ii) sociedade em nome coletivo, (iii) sociedade em comandita simples, (iv) sociedade limitada e (v) sociedade cooperativa.

Vale atentar-se para o fato de que, nos termos da Lei 11.101/05 (Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.), apenas as sociedades empresárias possuem o direito ao instituto da recuperação, judicial ou extrajudicial, previsto naquela norma. As sociedades simples não. Além disso, diante da quebra, as sociedades empresárias serão submetidas à falência procedimento otimizado pela Lei 11.101/05. Já as sociedades simples, além de não poderem se valer da recuperação, submetem-se ao procedimento da insolvência civil, previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil. No entanto, essa desvantagem é praticamente inexistente ao se tratar das holdings puras, por deterem apenas participações societárias, certo que seu risco de insolvência é mínimo: para além das obrigações fiscais incidentes sobre a sua receita, não contraem outras obrigações e, assim, não se tornam inadimplentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding. Desta maneira, essas sociedades em tese podem possuir a natureza simples ou empresária e, dependendo do tipo societário que escolham, poderão ser registradas perante a Junta Comercial ou perante o Cartório de Pessoas Jurídicas.

1.4 Tipicidade societária

            No direito nacional vige o princípio da tipicidade societária. Desta maneira, só se pode criar uma sociedade, seja ela simples ou empresária, seguindo um dos tipos previstos na lei. Não se pode criar um novo tipo, também não é possível criar uma sociedade que adota uma formação mista: parte de um tipo societário, parte de outro tipo. Todavia, isto não quer dizer que as sociedades brasileiras sejam padronizadas. Cada tipo societário possui um conjunto mínimo de características, com elementos obrigatórios e vedados.

            Os tipos societários são divididos em dois grupos: (i) sociedades contratuais e (ii) sociedades estatutárias. A diferença básica, reside, por óbvio, no tipo do ato constitutivo: contrato social ou estatuto social. As sociedades contratuais possuem por foco na pessoa dos contratantes e no vínculo mútuo que estabelecem entre si. Portanto, os sócios devem estar obrigatoriamente nomeados e qualificados nos atos constitutivos. Caso haja uma alteração na composição societária, seja na pessoa de um ou mais sócios, seja na mera participação que cada sócio possui no capital social, o contrato social deverá ser alterado. As sociedades contratuais possuem o foco nas relações negociais, definindo as obrigações e faculdades estabelecidas pelos sócios. Por possuírem seu capital divido em quotas também são rotuladas como sociedades por quotas.

            Por outro lado, as sociedades estatutárias possuem o foco no ente instituído, a pessoa jurídica. O foco na instituição é de tal importância que o estatuto social sequer faz menção aos sócios, apenas faz referência aos sócios que fundaram a pessoa jurídica, estando presentes à assembleia que aprovou o estatuto social. Nas sociedade institucionais, via de regra, inexiste reconhecimento e aceitação mútua, os membros ingressam e saem sem que haja alteração nos atos constitutivos e, assim, na instituição. Diante disso, os sócios não mantêm relações jurídicas diretas entre si, inexistindo a reciprocidade entre os acionistas. Os direitos e deveres são apenas para com a sociedade.