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Terceirização ou Fraude


Autoria:

Roger Christian Giraudeau

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Resumo:

Considerações sobre os limites da terceirização do trabalho

Texto enviado ao JurisWay em 14/01/2009.

Última edição/atualização em 15/01/2009.



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TERCEIRIZAÇÃO OU FRAUDE

 

 

 

À constatação da existência do vínculo de emprego impõe-se observar as particularidades exigidas para a existência daquela relação jurídica: Na lição de Délio Maranhão: “o contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato de direito privado[1]”.

Vincula-se ao empregador, por natureza intrínseca do contrato de trabalho, a pessoa específica do empregado. Não seria possível a execução de obrigações personalíssimas dessa natureza por instituições ou entidades jurídicas[2].

Seguindo o critério do dispositivo legal, pode-se ainda deduzir, como elemento caracterizador do contrato de trabalho, a efetiva prestação de serviços. Nesse sentido é que entendem alguns autores, a exemplo de Valentin Carrion[3]

     Prevê também, o dispositivo legal, a prestação do trabalho em caráter não eventual. Russomano ressalta a definição de Arnaldo Süssekind, no sentido de que os serviços eventuais seriam “aqueles cujo exercício não decorre precipuamente da existência da empresa” [4]

 Exclui-se, o trabalho voluntariamente prestado à título gratuito, para o vínculo, o trabalho deve ser oneroso.

O elemento subjetivo das partes é determinante para que se verifique a verdadeira natureza da prestação pactuada.   A dependência, referida pelo artigo consolidado, refere-se precisamente, à relação jurídica que se estabelece entre as partes contratantes. Ainda na lição de Délio Maranhão[5]: “... ‘dependência’ é uma expressão muito vaga; pode ser jurídica, como pode ser econômica, pode ser efeitos de conteúdo puramente moral ou conseqüências de ordem pessoal, patrimonial, etc”. Esse é o traço de subordinação.

No entanto, as circunstâncias dos serviços contratados, na relação de trabalho, encontram variações quanto à intensidade dos elementos que podem caracterizar o verdadeiro vínculo de emprego, representando, numa primeira análise, certa dificuldade na identificação da natureza da prestação.

A adaptação da prestação laboral, por outro lado, em vista da realidade do mercado de trabalho, e das exigências existentes quanto à qualidade e quantidade da produção, e prestação de serviços, tem se tornado incompatível com a inflexibilidade imposta pela legislação que rege os contratos de trabalho.

Há necessidade de adaptação das relações de trabalho com as circunstâncias reais de mercado, impõem-se analisar a finalidade da legislação que o normatiza. Nelson Mannrich destaca, nesse passo, que “a CLT já não serve para os fins a que se destina, merecendo reformas urgentes, para ser instrumento de garantia dos direitos fundamentais, na concepção do estado promocional, onde cabe ao direito do trabalho o papel de coordenar a promoção dos valores econômicos e sociais” [6]

Nesse sentido é que a competitividade tem conduzido as empresas à contratação dos serviços mediante a terceirização, transferindo para o subcontratado o ônus da administração e do risco de sua própria atividade econômica.

As vantagens da terceirização dos serviços situam-se, assim, não apenas na administração dos encargos que se impõem comparativamente à contratação pela modalidade do vínculo de emprego, mas também no atendimento das exigências de especialização no ramo de atividade envolvida.

A exclusão da possibilidade da terceirização da atividade-fim merece críticas fundadas pela doutrina, como destaca Luis Carlos Amorim Robortella: “A proibição da subcontratação da atividade-fim, admitindo-a tão somente na atividade meio, não se afigura aceitável porque, em primeiro lugar, muitas vezes torna-se difícil ou mesmo impossível fazer essa distinção. Segundo Messias Donato, os complexos de produção de alta tecnologia, que requerem atividades polivalentes dos trabalhadores, tornam sutil a identificação das tarefas normais ou principais dos empreendimentos contratantes” [7]

Movidas pelas exigências do mercado e pela urgência nas adaptações, muitas empresas têm optado pela terceirização, servindo-se da prestação dos serviços oferecida pelos próprios ex-empregados que, desligados da empregadora, passam a organizar-se por sua própria conta e risco, mantendo-se no ramo de atividade em que anteriormente laboravam por vínculo de emprego.

A transformação na natureza da prestação analisada por este prisma soa suficientemente legítima, e atende a uma realidade incontestável do mercado de trabalho e de consumo, com uma acirrada concorrência existente. Acrescentam-se ainda, as vantagens proporcionadas tanto para o ex-empregador, como para ex-empregado. Ao antigo empregador, que passa a terceirizar a atividade, há a conveniência de depositar mais facilmente a confiança no prestador de serviços, em vista do conhecimento, que se acumulou enquanto empregado da empresa, sobre as características do produto, e da própria contratante. O prestador terceirizado, por sua vez, tem no antigo empregador um cliente de relacionamento comercial facilitado, pelos laços já previamente existentes com o pessoal da área, além de conhecer particularidades do processo produtivo ou da organização da empresa onde trabalhara anteriormente.

É válida a terceirização, em face da lei, desde que não existam elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho terceirizado, principalmente o elemento subordinação[8]

A questão torna-se, contudo, mais delicada, se a mudança da natureza da prestação é apenas aparente, e representa, em verdade, uma imposição do empregador, em detrimento dos direitos trabalhistas até então garantidos ao empregado, enquanto reconhecido como tal.

A realidade nos tem mostrado o mau uso da terceirização, como um pretexto para a mera redução dos encargos por parte da empresa contratante, sem que se verifiquem as vantagens que seriam inerentes ao prestador terceirizados, quanto à autonomia da realização de seu trabalho.

A reação ao expediente fraudulento dessas empresas é a postura da Justiça do Trabalho, quando lhe são submetidos os casos de suposta fraude aos direitos trabalhista, especificamente se a terceirização realizou-se com a prestação pessoal do ex-empregado, e sem solução de continuidade com o antigo contrato de trabalho. Visando salvaguardar os direitos laborais, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas desenvolveu restrições às características tidas como aceitáveis na terceirização de serviços, inclinando-se, em seu entendimento, pela quase presunção de existência de fraude aos direitos do suposto empregado.

Nesse sentido, ilustra-se com a posição doutrinária da Juíza do Trabalho e professora Alice Monteiro de Barros: “... intolerável é terceirizar misteres a ex-empregados da empresa, que ali exerceram tais atribuições e, agora, na condição de supostos prestadores de serviços autônomos ou de sócios de sociedades constituídas para este fim, deixam, num passe de mágica, de ser empregados e transforma-se em patrões deles mesmos, quando é sabido que esses trabalhadores, na sua grande maioria, não possuem capacidade jurídico-econômica e organização própria, através da qual possam desenvolver seu impulso de livre iniciativa. A hipótese traduz relação de emprego mascarada. É que a legislação do trabalho, no Brasil, ainda é articulada como estatuto de proteção ao hipossuficiente e, portanto, obsta toda forma de desvirtuamento à tutela por ela assegurada (inteligência do artigo 9º da CLT)”[9]

O fato é que, a despeito do posicionamento da jurisprudência, há situações inseridas dentre aquelas circunstâncias “sob suspeita”, mas que nasceram e se desenvolveram legitimamente, regidas por verdadeiros princípios de boa-fé entre as partes, sem que se tenha imposto qualquer prejuízo ao prestador dos serviços, exatamente porque não desvirtuada a natureza da prestação terceirizada.

 As circunstâncias não são aparentemente vistas com bons olhos pelos juízes trabalhistas, a partir do caráter protecionista de que se reveste, justificadamente, a jurisprudência, em face dos repetidos abusos, que se verificam na realidade das relações de trabalho.

Há, entretanto, nuanças na prestação do empregador, em função de sua própria atividade, o que por vezes resulta na atenuação de determinados traços característicos da relação de emprego. O emprego vendedor, muitas vezes, em decorrência de seu trabalho externo, junto ao mercado consumidor, revestido de representação dos produtos da empregadora, destaca-se do estereótipo legal de empregado, na medida em que não mantém evidente o traço de subordinação com o seu empregador.

             Os vários aspectos denotam a legalidade da terceirização dos serviços de vendas, mesmo que sem solução de continuidade com o antigo contrato de trabalho do vendedor, recontratado, como representante comercial autônomo, desde que observados os cuidados jurídicos necessários, quanto às circunstâncias da prestação que passa a se estabelecer, e em atendimento às exigências jurisprudenciais sobre a questão.

A tipificação da atividade terceirizada (comercialização), como de suporte, em vista da especialização do trabalho contratado, é de grande importância, para a sua classificação como atividade-meio da empresa contratante.

A exclusão da possibilidade da terceirização da atividade-fim já mereceu críticas fundadas pela doutrina, como destaca Luiz Carlos Amorim Robortella[10].

A regulamentação profissional do representante comercial autônomo[11] é, por outro lado, a própria evidência da legalidade de tal prestação, como atividade a ser terceirizada. É natural que o contratante do profissional autônomo vendedor seja o próprio fabricante do produto a ser vendido.

A caracterização do vínculo de emprego, na situação em debate, não se concentra, portanto, na classificação da atividade como essencial aos fins da contratante. Consiste, mais precisamente, na verificação dos verdadeiros traços de subordinação, que se contrapõem aos indicadores da autonomia do verdadeiro prestador de serviço autônomo.

Não há dúvida de que a contratação terceirizada deve se efetivar, preferencialmente, como outra empresa (pessoa jurídica), e sem o aproveitamento do pessoal que tenha composto a antiga equipe de vendedores empregados da terceirizante, o que evitaria os riscos do reconhecimento de vínculo de emprego.

Entretanto, há que se reconhecer que o aproveitamento do antigo empregado vendedor, com ou sem solução de continuidade na prestação dos serviços de venda, atende, por vezes, às necessidades e interesses de ambos os contratantes (representante e representada), além de não configurar, por si só, qualquer ilegalidade da terceirização.

A análise da circunstância da prestação, visando a constatação da possível fraude, deve ter em conta, todavia, a postura protecionista da legislação trabalhista, e dos tribunais, em face desse quadro. É que a terceirização traz desajustes clássicos aos objetivos tutelares e distributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho[12].

Aproveitado o antigo empregado da terceirizante, a nova situação estabelecida deve possuir traços diferentes da anterior, em especial quanto ao afastamento dos aspectos subordinativos da relação de emprego. Pode-se salientar: autonomia do terceirizado em relação à contratante; inexistência de supervisão direta dos serviços prestados pela contratada, execução dos serviços preferencialmente fora das dependências da contratante.

Para se evitar a imposição da responsabilidade subsidiária, do controvertido incisa IV as Súmula n. 331 do TST, se impõe ao tomador não apenas o dever de cautela, na escolha da empresa terceirizada, mas, também o de fiscalizar o cumprimento das obrigações do terceirizado frente aos seus próprios empregados[13].

É importante que não exista, sequer em estado latente, a mencionada autoridade disciplinar do representado sobre o representante, elemento inconfundível da subordinação, que se revela no contrato de trabalho maquiado.

A pactuação do contrato de prestação de serviços, sem vínculo de emprego, rege-se, a exemplo dos demais contratos, por princípio de boa fé, impondo-se para a demonstração do ato fraudulento, a inequívoca constatação nesse sentido.

    

 

 



[1] - SÜSSEKIND, Arnaldo MARANHÃO, Délio & VIANNA, Segadas. “ Instituições de Direito do Trabalho”,      14ª edição, LTr, São Paulo, Vol. I, Pág. 232.

 

[2] - RUSSOMANO, Mozart Victor, “Comentários à CLT”, Editora Forense, 1990, Vol. I, Pág. 11

[3] - “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, Editora Saraiva, Pág. 33

 

[4] - “Direito Brasileiro do Trabalho”, 2º Vol. P. 48, de Süssekind, Lacerda e Viana, apud, Mozart Victor Russomano, “ Comentário à CLT”, Vol. I, Editora Forense, 13ª Edição, Pág. 12

 

[5] - SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio & VIANNA, Segadas. “Instituições de Direito do Trabalho”, 14ª edição, LTr, São Paulo, Vol. I, Pág. 235

 

[6]  - “Limites de Flexibilização das normas trabalhistas”- Revista dos Advogados, nº 54, AASP, dez/98

[7] - LTr 58/08-938.

[8] - MARTINS, Sérgio Pinto. “A Terceirização e o Direito do Trabalho”. – Malheiros, 1996, Pág. 110.

 

[9] “A terceirização sob nova ótica do Tribunal Superior do Trabalho”, - T & P, nº 4, março/05, Pág. 07

 

[10] -LTr 58/08-938.

[11]- Lei º 4.886/65

[12] - DELGADO, Maurício Godinho, Curso de direito do trabalho. São Paulo: 2004. p.428.

[13] - Temas em Direito do Trabalho – I – LTr Nov/2008, p. 171.

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Comentários e Opiniões

1) Direitão (01/08/2009 às 09:09:00) IP: 189.71.64.2
O texto atualissimo. Uma verdadeira aula de consistência legal de percurso pavimentado e reto na busca da justiça.


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