Casamento ou União Estável

              Apesar de não existir nada mais privado do que a família, o casamento e a união estável são institutos que interessam de perto ao poder público, por se tratarem do embrião da vida em sociedade, a partir do qual os indivíduos estarão, ou não, adequadamente preparados para conviver em harmonia com os seus semelhantes. O interesse de uma família bem estruturada, em que pese o princípio minimalista do Estado nas relações privadas, faz com que as regras de sua constituição sejam reguladas pelo Poder Legislativo. Embora sejam sutis as diferenças entre os dois casos, a praticidade da vida moderna magnifica estas distinções tornando-as capitais e, dependendo dos interesses, apontando para só um dos institutos para a solução do problema.

              Na melhor definição, de Silvio Rodrigues: ”Casamento é um contrato especial de direito de família, entre homens e mulheres, de conformidade com a lei, com o fim de disciplinar as relações pessoais, cuidar da prole e prestar mútua assistência” [1].

              No Brasil, no campo canônico, o casamento foi definido por Monte[2], antigo conhecido canonista, assim: “O casamento é um contrato natural e civil e um sacramento da lei nova”, e, aduz, mais adiante, que o elemento fundamental do casamento é o consentimento, como o é na formação da união estável. Complementa João Arruda[3], no Direito brasileiro antigo: “O que se deve levar em conta é: o instituto social da criação da prole, a regulamentação do instinto genético, a união moral entre os cônjuges, o caráter contratual, a indissolubilidade.

              Clóvis Beviláqua[4] também define o casamento da seguinte forma: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais...”

              O casamento traz no seu conceito histórico uma vinculação fortemente religiosa, por isso conservadora. A doutrinadora Maria Helena Diniz[5], diz ser impossível desvincular a união de duas pessoas, com o objetivo de constituírem uma família, da idéia do sacramento e da religiosidade, e continua: “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração físio-psíquica e a constituição de uma família legítima”. Eis uma definição mais moderna: “(...) é a união de um homem e uma mulher, reconhecida pelo Direito e investida de certas condições jurídicas” [6].

              Na medida em que o direito consuetudinário se transforma com o tempo, a maneira como o Estado hoje disciplina o casamento - controle preventivo pelo processo de habilitação, repressivo através da nulidade e anulabilidade, a necessidade de um período mínimo no estado de casado para se poder propor o divórcio e só então estar desimpedido para um novo casamento, etc. - revela-se com rigorismo atenuado. Desta ótica, verifica-se que o Código Civil de 1916, absolutamente mais conservador, em seu art. 183, elencava dezesseis impedimentos que, na sua maioria, constam hoje como causas de anulação.

              O fato é que existe um declínio do conservadorismo religioso e de seus dogmas, como por exemplo, a virgindade. Nas palavras do Professor Guilherme Strenger: “Na época do Código Civil de 1916, só era possível a relação sexual após o casamento. Daí um dos motivos das pessoas se casarem muito cedo. A mulher só poderia entrar na igreja vestida de branco sendo virgem. As pessoas casavam para poderem se relacionar. Hoje, no caminho inverso, as pessoas se relacionam para depois casarem” [7].

              A mulher, pelo antigo Código, não tinha plena capacidade civil, transferindo sua dependência do pai para o marido. Assim, era-lhe vedado exercer profissão ou residir fora do lar e praticar muitos outros atos, sem expressa autorização do marido. Na intenção de se equilibrar essa desigualdade, na medida em que se caminhava para a concepção liberalista da união estável, criou-se o estatuto da mulher casada[8], estabelecendo-se que o que fosse conquistado pelo trabalho dela, durante o casamento, não se submeteria ao regime de bens. Conforme afirma o Mestre Carlos Eduardo Nicoletti Camilo: “... o bem gravado antes da atual Constituição com base nesta lei, assim permanece, pelo princípio do ato jurídico perfeito” [9].

              Em razão da adequação à nova realidade, os casais, cada vez com mais freqüência, passaram a constituir famílias através da simples união, sem o formalismo exigido no casamento. É de se salientar uma evolução que veio ocorrendo em relação aos efeitos dessa união à margem da lei, “tolerada” indiretamente. A Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável como entidade familiar, facilitando a sua conversão em casamento, mas não definiu quais seriam os direitos assegurados, o que foi feito pelo legislador infraconstitucional. Entretanto, deve-se firmar um ponto importante: “A Constituição de 1988, ao se referir à união estável, afasta a proteção legal aos relacionamentos sexuais sem vida em comum, considerando como concubinato impuro (visto que os participantes têm impedimentos para se casarem entre si); por outro lado, o concubinato puro é aquele em que há a união estável albergada pela Constituição Federal, ou seja, vida em comum por participantes que vivem como tendo o estado de casados, com participação afetiva e econômica de ambos – o que legitima os direitos à mulher de participar na divisão do patrimônio comum (Leis 8.971/94, 9.278/96, anteriormente, Código Civil, arts. 1.723 a 1.727 e súmula 380 do STF). Este último ponto é muito controvertido na doutrina, porque um pouco conflitante com o sentido exato da união estável ou concubinato puro que se conhece de outros sistemas de Direito positivo” [10]

              A lei dos companheiros[11] garantiu, entre outros, o direito a alimentos e sucessão, estabelecendo como requisito temporal o prazo de cinco anos de relacionamento, ou a existência de filho em comum, e exigindo que as pessoas fossem desimpedidas.

              Em seguida veio a lei dos conviventes[12], confundindo a questão, já que passou a haver uma presunção de esforço comum para os bens adquiridos na constância da união, os quais, por esse motivo, pertenciam ao casal. Esta lei não mais considerou o lapso temporal da união e calou-se, ainda, quanto à necessidade de desimpedimento das pessoas, favorecendo os que estavam na condição de amantes.

              Nos ensinamentos da Professora e Mestra Ana Cláudia S. Scalquette[13]: “... hoje, com o atual Código Civil há o entendimento de que os amantes têm direito à partilha, desde que provado o esforço, condição que não mais se presume, como previa a lei de 1996. Neste caso não há a aplicação do direito de família, mas a divisão patrimonial se dá por força de regra de princípio obrigacional, como se os amantes tivessem tido uma sociedade de capital”.

              Com o Código Civil de 2002, a união estável entre homens e mulheres impedidos para o casamento constitui-se em concubinato impuro. No entanto, não há nenhuma disposição que diga que esta relação não gere direitos para os envolvidos. Por interpretação do princípio da legalidade em direito civil, entendemos que o que não está proibido está permitido.

              Para a constituição da união estável, os impedimentos do casamento não se aplicam quando os cônjuges já estiverem separados de fato ou judicialmente, e nem é mais necessário a coabitação. Uma união estável não impede outra, mas um casamento impede novo casamento. Só é possível ao casado casar novamente, depois do divórcio, que é uma ação constitutiva, para criar, extinguir ou modificar uma relação jurídica.

              “Hoje a jurisprudência prevê até a união estável de pessoas do mesmo sexo, gerando direitos a alimentos, partilha etc., com o fundamento de que a Constituição Federal não proíbe o relacionamento homossexual, mas pelo próprio texto constitucional há a necessidade da diversidade de sexo entre os membros da união estável” [14]. O regime de bens na união estável é sempre o da comunhão parcial. Embora no casamento possa se escolher o regime de bens há casos em que esta escolha é obstada pela norma cogente, como por exemplo, no casamento de pessoas maiores de 60 anos. Este obstáculo não existe na união estável.

              Segundo o Professor Pablo Stolze: “... se a pessoa é casada e tem um relacionamento com outra, há concubinato impuro e não união estável. Mas, se a pessoa é casada e a terceira pessoa não sabe disso, há união estável putativa.

              Assim, esta seria a relação mantida com companheiro de boa-fé que desconhece o impedimento da outra parte.  O STJ não tem admitido a tese (julgado de 16.02.06) “[15].

              A doutrina tem entendido que em um eventual conflito entre terceiro de boa-fé e o companheiro (ex: empréstimo dado com garantia hipotecária) sugere a doutrina que se proteja o terceiro de boa-fé, cabendo ao companheiro prejudicado direito de regresso[16].

              O casamento e a união estável são apresentados pela mídia formadora da opinião pública como institutos equivalentes, conferindo os mesmos direitos e deveres: fidelidade recíproca; vida em comum no domicílio do casal; mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos[17] Pode-se fazer na união estável a cerimônia religiosa e registrá-la, como no casamento, no cartório de registro civil, não havendo, tecnicamente falando, diferenças significativas, já que ambas garantem quase os mesmos direitos.

              Está disciplinado no art. 1.726, dispondo que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. A Lei 9.278/96 contentava-se com o requerimento de conversão formulado diretamente ao oficial do registro, independentemente de intervenção judicial.

              Para o professor Carlos Roberto Gonçalves, a exigência do novel legislador desatende o comando do art. 226, § 3º da CF, que estabeleceu o dever de a lei facilitar a conversão da união estável em casamento.  Sendo assim, para ele, em vez de recorrer ao judiciário, mais fácil será simplesmente casar, com observância das formalidades exigidas para a celebração do casamento civil, máxime considerando-se que a referida conversão não produz efeitos pretéritos, valendo apenas a partir da data em que se realizar o ato de seu registro[18].

              No entanto, acrescendo-se às diferenças já apontadas, segundo o Professor Maurício Bunazar[19], pelo o § 3º do artigo 226, deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento. Desse mandamento constitucional resulta, implicitamente, que não há igualdade absoluta de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros, dependendo do disposto na lei infraconstitucional que é o Código Civil, o qual disciplina a matéria em três artigos distintos, os de nº 1.724, 1.725 e 1.790. Bem mais extenso é o Código Civil no tocante às relações entre os cônjuges, dedicando a essa matéria nada menos que 14 artigos, do nº 1.639 ao 1.652.

              Nesse sentido, cumpre assinalar que pelo novo Código Civil o cônjuge passa a ser herdeiro, concorrendo com os descendentes e ascendentes, salvo se casado com o falecido no regime de comunhão universal, ou no de separação de bens, conforme o artigo 1.829, inciso I. Se o cônjuge concorrer com descendentes em comum com o falecido, caber-lhe-á quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança. Concorrendo, porém, com ascendente em primeiro grau, conforme estatui o artigo 1.837, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Se, por outro lado, o falecido não deixar descendentes ou ascendentes, a herança caberá por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

              “A esta altura, cumpre realçar o disposto no artigo 1.844, segundo o qual, não sobrevivendo cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Isto quer dizer que, na união estável, o companheiro se enquadra no inciso III do artigo 1.829, no concernente à ordem de vocação hereditária.

              O artigo 1.790 substitui o artigo 2º da Lei 8.971, de 1944, a qual não considerava o companheiro herdeiro, limitando-se a conferir-lhe usufruto dos bens do falecido. Nesse ponto é louvável a alteração feita pelos congressistas no tocante à união estável “[20].

              Como de depreende de uma rasa análise dos institutos do casamento e da união estável, dependendo da situação, somente será possível atingir a satisfação de determinados interesses, através de um instituto em detrimento do outro.

              Das distinções aqui registradas, remanesceu, no entanto, a que mais interessa, segundo a celeridade da vida moderna, e o inevitável afrouxamento da rigidez moral em que as relações familiares estavam imersas, e mais recentemente mareadas: “... a união estável tem uma facilidade muito maior do que o casamento, quando se pretende constituir o núcleo familiar, mas principalmente quando se quer rescindir a relação, tornando-se muito mais simples para o casal. Isso não significa dizer que quando as pessoas se unem, ao avaliar esses aspectos, pensem já na separação. Da mesma forma, a previsão do regime de bens, feita no início de uma convivência, visa a resolver questões que se apresentam na ruptura da sociedade conjugal.

              Ao avaliar estas questões práticas, pode-se compreender a afirmação de que o casamento está se tornando uma instituição falida “[21].