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 Sala dos Doutrinadores - Opinião
Autoria:

Antonio Porfirio Filho
Brasileiro, funcionário público, graduado em Letras/Português/Inglês, pós-graduação Formação de Professor e Língua Portuguesa - Universidade Federal de Alagoas, bacharel em Direito/FACIMA/AL.

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O Ônus da Prova Trata-se de técnica de julgamento ou matéria de instrução?

O instituto jurídico ônus da prova pode ser analisado à luz de duas vertentes, a de ser considerado técnica de julgamento, ou de matéria de instrução, sendo que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência divergem quanto à sua natureza jurídica.

Texto enviado ao JurisWay em 10/05/2012.

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O instituto jurídico ônus da prova pode ser analisado à luz de duas vertentes, a de ser considerado técnica de julgamento, ou de matéria de instrução, sendo que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência[1] divergem quanto à sua natureza jurídica, daí a existência de ambas as correntes[2].

Como o discurso jurídico requer uma postura pela aceitação ou negação de uma corrente de pensamento, e dado o caráter argumentativo do presente texto, deixo claro, na propedêutica do trabalho, que opto pelo entendimento de que o ônus da prova trata-se de matéria de instrução (mas reconheço que há situações que exigem tratá-lo como técnica de julgamento, para casos extremos[3]). Considero a assertiva, de regra, mais benéfica às partes: foi inserto no Direito Processual o princípio dispositivo[4]; em relação à prova, expresso no art. 333, CPC[5]; a oportunidade de demonstrarem a certeza de suas alegações[6].

Dadas essas considerações, pensamos ser fundamental, ainda, ver o processo aos olhos de princípios consagrados, tais como o princípio do devido processo legal, presente quando da observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, de modo a evitar-se as indesejáveis surpresas no instante do deslinde do processo.

Isto porque o processo é instrumento à realização, à concreção do chamado direito substancial[7], intimamente ligado às partes, de forma que à abordagem do tema é imprescindível essa premissa, respeitando-se, então, aqueles que estão nos dois polos da relação processual, ensejando a melhor solução para o litígio demandado em juízo – autor e réu.

Ora, sendo assim, é salutar tecer alguma consideração a respeito do termo ônus, o qual, no senso comum, traz como antônimo a palavra bônus. Sabemos, por outro lado, que geralmente as palavras do chamado mundo fático, o social, não apresentam o mesmo significado quando insertas no mundo jurídico, de forma que, para o Direito, o termo ônus não está, ao certo, equivalente a um dever, a uma obrigação, a uma pena, mas como uma oportunidade que, se antes não tinha, agora a parte tem à realização do ato[8]. É assim que ocorre, por exemplo, com o ônus da prova, já que ao réu foi dada a oportunidade de demonstrar, por meio de elementos probatórios, a inexistência do direito alegado pelo autor.

Sendo assim, cremos que convém ao chamado operador do Direito perceber qual dessas correntes de fato tem por pressuposto a melhor tutela dos interesses das partes, o que poderá ensejar em ter de adotar ora uma postura, ora outra, quando da análise do caso concreto, a depender da função desempenhada pelo profissional do direito, se advogado, promotor, juiz. Sobre o tema, o mestre Marinoni[9] diz que é possível enxergar diferentes situações em que ambas as premissas, ou seja, de que ora o ônus da prova pode ser visto como matéria de instrução, ora como técnica de julgamento, sejam possíveis de serem consideradas, de acordo com a solução requerida para o caso concreto, e que, mesmo assim, ambas apresentem a melhor tutela às partes envolvidas no conflito. Essa assertiva pode ser constatada, sobretudo, quando do momento da inversão da prova: se na audiência preliminar, ou na sentença.

Eis por que, e de modo conclusivo, optamos por considerar que, em regra, o ônus da prova como matéria de instrução é a melhor escolha às partes, sem olvidar, no entanto, das especificidades das diversas situações de direito substancial, as quais poderão exigir uma postura diferenciada, quando da análise do caso concreto.



[1] Ministros Sávio de Figueiredo e Nancy Andrighi:

"... IV- Não há vício em acolher-se a Inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova." ( STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002

"(...) Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento (...)" (REsp 422.778/CASTRO FILHO, Relatora para acórdão a Ministra NANCY ANDRIGHI).

[2] O Ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, reconheceu que a inversão do ônus da prova se trata de matéria de instrução, mas afirmou que “rendo-me, entretanto, à orientação adotada pela maioria, para preservar a higidez de nossa jurisprudência” ((STJ - 3ª T.; REsp nº 949.000-ES; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; j.27/3/2008; v.u.). BAASP, 2638/5251-j, de 27.7.2009

[3]Determinada circunstância de direito material pode permitir a conclusão de que a impossibilidade de esclarecimento da situação fática não deve ser paga pelo autor, quando a inversão do ônus da prova deve ocorrer na sentença. (Marinoni, p. 8)

[4] O juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio dispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha equidistante das partes para a decisão. (GRECO FILHO, 2007, p. 187).

[5] Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[6]O dispositivo indica, num primeiro momento, o ônus da demonstração atribuído a cada uma das partes. Determina a qual delas incumbe o ônus da apresentação dos meios de prova. Em outras palavras: como os litigantes devem se comportar, à luz das expectativas que o processo lhes enseja na organização da atividade probatória. (Santos, Evaristo Aragão e Wambier, 2012, p. 12)

[7] Tem-se a plena consciência de que o processo, como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos, “deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE apud HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 19).

[8]Ônus processual é a situação em que a prática de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito processual ou impedir que ele ocorra. Ônus é a oportunidade de agir, prevendo a lei, no caso de omissão, determinada consequência jurídica que a parte escolhe livremente.  (GRECO FILHO, 2007, p. 12)

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: .  Acesso em: 08.04.2012.

Importante:
1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Antonio Porfirio Filho).
2 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, idéias e conceitos de seus autores.

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