Impossibilidade do sócio menor contrair fiança representado apenas pelo genitor

          O Código Civil permite que o menor seja sócio de sociedade empresária, conforme fixado pelo art. 974, § 3º, que assim dispõe:

Art. 974.      

§ 3^o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:    

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;               

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;      

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.   

No entanto, quaisquer registros de contrato social ou alterações contratuais envolvendo menores exigem que estes sejam assistidos ou representados por parte de seus representantes legais, conforme fixado no mencionado inciso III, artigo 974, Código Civil. A regra é clara, fixando que os menores de dezesseis anos sejam sempre representados, enquanto que os maiores de dezesseis e menores de dezoito serão assistidos. Os representantes serão os pais, ou caso tenham decaído do pátrio poder, serão os tutores.

A 22ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 20 de maio de 2019, decidiu no Processo n° 0014307-93.2013.8.26.0004, questão que envolvia  menor, sócio de determinada sociedade limitada, que assumiu a posição de fiador junto a instituição financeira, sendo representado, neste ato, apenas por seu genitor, que também era sócio e administrador da empresa. Ou seja, na celebração do contrato de financiamento, os sócios ingressaram como fiador, sendo que, entre eles havia um menor representado somente pelo genitor.  

O juiz de primeira instância decidiu pela nulidade da fiança contratada pelo menor, como evidencia os seguintes termos da sentença:  

Declaro a nulidade da fiança prestada em nome do embargante, com a retirada da restrição creditícia em seu nome. Torno em definitivo a tutela provisória para desnegativação de seu nome. Condeno o embargado nas despesas processuais do referido menor e a pagar os honorários advocatícios ao seu patrono no valor de 10% da causa, devidamente atualizado.   

A nulidade da fiança deveu-se a presença de apenas o genitor quando da assunção da obrigação, o que contraria o artigo 1.691, Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Haveria, portanto, necessidade de concordância de ambos os pais para a assunção da obrigação pelo menor. Em caso de discordância entre os pais quanto à fiança, a solução seria recorrer ao Judiciário, como fixado pelo parágrafo único do artigo 1.631, que assim dispõe:

Art. 1.631.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Diante desta decisão, a instituição financeira recorreu, alegando que a representação realizada pelo genitor, que também era sócio e administrador, seria suficiente para validar a fiança.

A controvérsia foi então submetida a julgamento pela 22ª Câmara Cível do TJSP. O Relator, Des. Alberto Gosson, entendeu que o inciso III, § 3º, art. 974, Código Civil não afasta a incidência do artigo 1.691, Código Civil. Portanto, a validade da fiança dependeria da representação por ambos os pais, como desatcado no seguinte trecho do Relatório:

E como bem anteviu a sentença, a contratação e fiança, obrigação pessoal e de cunho solidário por parte do menor, na vontade exclusiva de seu genitor paterno infringe diretamente o enunciado do artigo 1.691 retro transcrito.

De resto o próprio legislador já havia tomado a cautela de impedir que o sócio incapaz pudesses exercer a administração da sociedade (inciso I, § 3º, do artigo 974 do Código Civil).        

O acórdão final trouxe a seguinte ementa:

Ação monitória. Embargos monitórios opostos por menor que assumiu obrigação fidejussória na qualidade de sócio de sociedade empresária de sociedade empresária de responsabilidade limitada julgados procedentes, bem como reconvenção.

Inconformismo da instituição financeira que alega ter o menor sido representado por seu pai, sócio e administrador da empresa. Entendimento que a interpretação do inc. III, do § 3º, do artigo 974, do Código Civil, na redação dada pela Lei nº 12.399 de 1º. 4. 2011 deve ser feita conjuntamente com o disposto no artigo 1.691 também do Código Civil.

Afastamento da Teoria da Aparência por não presente o requisito de erro escusável. Recurso improvido.