A PROBLEMÁTICA DA TAXATIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O presente artigo tem por escopo analisar as principais questões que envolvem a taxatividade do agravo de instrumento, com intuito de demonstrar as dificuldades trazidas ao criar esse rol no recurso em comento, e discriminar a saída encontrada pelos operadores do Direito, para a resolução de questões que tragam grave dano, e que não se encontram no rol do artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil, além de demonstrar o surgimento do recurso em comento, com foco no agravo contra decisões de juízes de primeira instância. A Revisão de uma decisão proferida por um magistrado de primeiro grau, por uma instância superior é fundamental para o controle da atividade do juiz. O princípio do duplo grau de jurisdição não é garantido constitucionalmente, portanto, pode ser limitado pelo legislador infraconstitucional. O referido tema é de suma importância do ordenamento pátrio, o recurso de agravo sofreu muitas alterações com o decorrer do tempo e foi se moldando aos avanços da sociedade. O Novo Código de Processo Civil, foi criado para que atendesse a demanda da sociedade atual, com um procedimento menos complexo, e como consequência um processo mais célere.

METODOLOGIA

O presente artigo é uma pesquisa qualitativa que será escrito com embasamento na doutrina processual civil e nos inúmeros artigos escritos acerca do tema disponíveis em sites especializados e livros escritos pelos principais doutrinadores que tratam o tema

DESENVOLVIMENTO

A Função do Recurso no Ordenamento Pátrio Nas lições de Nery Junior o recurso nos dá a ideia de repetir um caminho que já foi trilhado. Através desse procedimento a parte interessada provoca um reexame das questões ditas prejudiciais, a fim de obter a reanálise e a consequente alteração ou a invalidação do ato decisório, em regra dirigido à instancia superior, obedecendo dessa forma ao princípio do duplo grau de jurisdição. O Código de Processo Civil de 2015 traz em seu artigo 994 um rol de recursos, dentre eles, destacasse o recurso do agravo de instrumento, nota-se que o referido diploma legal não traz mais a possibilidade de recurso de agravo na forma retida. Já era de se esperar que o agravo na forma retida não viesse no rol de recursos do novo Código de Processo Civil, pois o agravo na forma retida só impedia a preclusão do ato, já que o mérito só ia ser analisado se o mesmo fosse ventilado em preliminar de apelação. O novo Código de Processo Civil não permite que os atos que não estão no rol do agravo de instrumento sofram preclusão, conforme redação do artigo 1009 §1º do Código de Processo Civil, podendo, portanto, que sejam suscitados em sede de preliminar de apelação, não há, portanto, razão para que fosse mantida a modalidade retida do agravo. 3.2 Do Agravo de Instrumento 3.2.1Conceito O agravo de instrumento, é recurso que tem por objetivo a solução de questões incidentes no processo, que tragam grave dano à parte, o que só restou claro com a redação da lei 11.187/05, que estabeleceu de uma vez por todas que a interposição do agravo de instrumento seria somente para decisões capazes de gerar grave dano à parte, portanto, é recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz. O agravo de instrumento deve ser visto como exceção, ou seja, não admite interpretação extensiva, essa regra se aplicava no Código de Processo Civil de 73 e se aplica também do Código de Processo Civil de 2015. No que diz respeito à origem do agravo de instrumento, alguns juristas consideram que o recurso teve origem em Roma, já outros divergem e consideram que o mesmo teve origem em Portugal. No CPC de 73 o agravo de instrumento era tratado no artigo 522, “in verbs” “Art.522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. ” (Código de Processo Civil, 1973) Nota-se que, no referido diploma é cabível a interposição do agravo retido, e o prazo para interposição dos mesmos é de 10 dias. Em relação ao que o referido artigo descreve destaca-se os doutrinadores Fredie Didier e Leonardo Cunha: “A referência a lesão grave ou de difícil reparação condiz a ideia de urgência, de sorte que as decisões que concedam ou neguem pedido de liminar ou tutela antecipada encartam-se perfeitamente na hipótese legal. ” (JUNIOR e DIDIER, 2013) 3.3 O rol taxativo do agravo de instrumento 3.3.1Breves considerações Antes mesmo da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 já foi estabelecida um discursão em relação ao rol taxativo do agravo de instrumento, conforme artigo 1.015 do Código de Processo Civil, “in verbs” “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII – (Vetado); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. ” (Código de Processo Civil, 2015) O parágrafo único do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, traz uma exceção ao rol taxativo do agravo de instrumento, nos casos de decisões proferidas em fase de liquidação ou de cumprimento de sentença e nos processos de execução e de inventário. Em uma primeira análise o legislador, pretendeu estabelecendo um rol taxativo para o agravo de instrumento, limitar essa modalidade recursal, enumerando assim as possibilidades que seriam cabíveis o recurso em questão, e as decisões interlocutórias que não estivessem no referido rol, caberia discussão somente em preliminar de apelação ou em contrarrazões, ficando dessa forma livres de preclusão. A doutrina ainda está se posicionando em relação ao rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015, alguns operadores do direito defendem que o rol não pode ser taxativo, e sim exemplificativo, defendem a ideia de que existem hipóteses de que pode haver decisões interlocutórias que não se encontram no referido rol do agravo de instrumento e que podem trazer graves danos às partes, um exemplo claro é de quando o magistrado não concorda com o valor da causa apontado pelo autor, e procede sua correção de ofício conforme artigo 292 §3º do Código de Processo Civil de 2015, é um caso de decisão interlocutória que pode gerar danos à parte e que não se encontra no artigo 1.015 do Código de Processo Civil. 3.3.2 Alternativa encontrada para solucionar problemas em relação ao rol taxativo Na doutrina se sustenta a hipótese de interposição de mandando de segurança, pelo fato de não haver alternativa imediata para a solução de decisões interlocutória possíveis de gerar grave dano à parte, que não se encontram no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015. O mandado de segurança é um remédio constitucional utilizado para defender direito líquido e certo, que por sua vez devem ser provados de maneira inconteste pelo impetrante. O Doutrinador Humberto Teodoro Junior, defende a tese que não é cabível impetrar mandado de segurança em relação às decisões interlocutórias, sejam elas abrangidas ou não pelo agravo de instrumento, o mesmo afirma que o momento da apreciação da decisão continua o mesmo, porém muda o momento da impugnação, já que as mesmas não estão afetadas pela preclusão. “Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação. ” (THEODORO JR. “Curso de direito processual civil”. V. 3, 47. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 1.026) A posição do doutrinador supracitado, na teoria tem fundamento, porém, na prática ela não funciona, o agravo retido realmente, foi uma evolução para o sistema pátrio, pois o que alterou foi somente o momento da impugnação, pois o momento da análise da questão permanece o mesmo, que é na preliminar de apelação e de contrarrazões. Ocorre, que os casos em que podem causar grave dano à parte e que não se encontram no rol do agravo de instrumento ficam sem recurso cabível, e com o decorrer da ação continua gerando grave dano, ainda mais no nosso sistema processual brasileiro, que é lento e há processos que se arrastam por anos, nesse caso a melhor saída a ser encontrada é sim a impetração de mandando de segurança, para que os efeitos da decisão capaz de gerar grave dano sejam revertidos. Evidente é que, o mandado de segurança não foi criado com a intenção de ser utilizado como manobra recursal, pelo contrário, o mandando de segurança é remédio constitucional utilizado para assegurar direito líquido e certo, que não esteja protegido por Habeas Corpus nem Habeas Data, é necessário também que o direito pleiteado esteja revertido de ilegalidade ou abuso de poder advindo de uma autoridade ou uma pessoa com atribuições do poder público. Nota-se, portanto, que o Mandado de Segurança não foi criado para ser utilizado como manobra recursal como está sendo cogitada a ideia, pelo contrário, é um remédio constitucional para garantir direitos líquidos e certos, e não para interromper ou modificar uma decisão suscetível de causar grave dano à parte. Fato é que criar um rol taxativo para um recurso tão importante como o recurso do agravo de instrumento é o mesmo que tirar da parte prejudicada a oportunidade de obter uma apreciação por órgão superior de uma decisão que lhe gera ou é capaz de gerar grave dano, um rol taxativo para o recurso em questão não vai nunca agilizar o judiciário, pelo contrário, fará com que os operadores do direito utilizem do mandado de segurança como manobra de recurso.

CONCLUSÃO

O legislador ao criar um rol taxativo para o agravo de instrumento teve a intenção de agilizar o funcionamento do judiciário, e acabar com um recurso que estava sendo utilizado de manobra por muitos operadores do direito para atrasar o procedimento processual, e conseqüentemente protelar uma sentença condenatória ou declaratória. Ocorre que a intenção do legislador em estabelecer um rol taxativo para o referido recurso não produziu um resultado esperado, gerando ainda mais discussão em relação ao recurso em comento e gerando divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Faz também com que o processo fique mais lento, pois os operadores do direito acabam para o recorrer ao remédio constitucional do mandado de segurança, que acaba por perder sua finalidade, que é a de assegurar direito líquido e certo, e não a de ser utilizado como uma modalidade recursal que é o que está acontecendo. Conclui-se, portanto, que apesar do agravo de instrumento apresentar um rol no Código de Processo Civil de 2015, esse rol não pode ser considerado um rol taxativo, pois, pode trazer graves danos às partes, tratar do assunto em preliminar de contestação só vai atrasar o procedimento processual, pois se foi proferida uma decisão interlocutória no curso do processo e em sede de apelação a decisão foi revogada o processo deverá voltar ao juízo “a quo” para que proceda a alteração, e faça valer a decisão do juízo “ad quem”, o que sem sombra de dúvidas gera um atraso processual que poderia ter sido evitado se houvesse a possibilidade de no momento da decisão ter sido recorrida. A taxatividade do agravo de instrumento não pode ser considerada incompatível com a interpretação extensiva do mesmo. 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BRASIL, Código de Processo Civil: Lei n° 13.105, de 16 de Março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. JUNIOR, Fredie Didier; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V. 3. 11ª Ed. rev., atual. eampl. Salvador: JusPodivm, 2013. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 3. TEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 3. WAMBIER, Luiz Rodigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. V 1. Ed 15ª. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015. WAMBIER, Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. Revista Dos Tribunais, São Paulo, 2015. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. Ed Saraiva. Ed 6ª, São Paulo. 2015. http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-principio-do-duplo-grau-de-jurisdicao-e-materialmente-constitucional/14851 http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6471&revista_caderno=21 http://laginski.adv.br/sinopses/dpc/recursos_conceito.htm http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235291,81042-O+agravo+de+instrumento+e+o+rol+do+art+1015+do+novo+CPC+taxatividade