A ATUAÇÃO JURISDICIONAL NECESSÁRIA EM CONCURSOS PÚBLICOS

RESUMO 

 O presente artigo irá abordar o caso concreto de discussão da atuação “atípica” do Poder Judiciário em concursos públicos, utilizando-se como meio argumentativo a Constituição Federal brasileira de 1988, que prevê a atuação do Judiciário dentro da esfera Constitucional, além de sua parte que tange as garantias fundamentais. Ao longo deste, serão citados e discorridos algumas teorias e princípios, além das aplicações constitucionais sob ângulos de entendimento para se atingir a efetividade didática comportada no objetivo deste artigo, demonstrando-se tal assunto, peculiar e muito polêmico.

SUMÁRIO: 1. Idéias e motivadoras; 2. Formas de Estado; 3. Organização dos Poderes em nosso Estado; 4. Teoria dos freios e contrapesos; 5. A atuação “atípica” do Judiciário; 6. A Supremacia do interesse público; 7. Considerações finais; Referencias Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Muitas vezes, ao prestarmos concursos públicos, nos deparamos com uma situação peculiar: liminares garantindo a candidatos que já foram eliminados pela comissão do concurso, o direito de continuarem a serem avaliados em outras fases, ou até mesmo alguns já exercendo tal cargo.

            A Constituição Federal, mais especificamente em seu artigo 37, regulamenta as condições para o provimento ao cargo público, o que serve de embasamento para que o poder Executivo afirme perante o poder Judiciário, que depois da regulamentação pelo Poder Legislativo, a administração cabe a este, e julgar as lides e controvérsias judiciais cabem àquele, ou seja, utilizando-se da “Divisão dos Poderes” o Executivo dentro da esfera dos poderes constitucionais se manifesta negativamente sobre as decisões do Judiciário, e este por sua vez se apóia no aspecto da fiscalização implantada pela harmonia e interdependência da teoria de Montesquieu para elucidar e solucionar qualquer lacuna que o Executivo possa ter deixado sem a devida tutela.

Em um Estado democrático de Direito sabe-se que duas coisas são certas para tratarmos deste assunto:

A primeira que facilmente se expõe é a de que em um Estado Federal a divisão de poderes é essencial para que esta forma de Estado deixe de ser virtual e exerça sua finalidade efetiva de descentralização de poderes, porem com um laço forte entre os estados formadores do território, e utilizando-se da teoria de Montesquieu atingimos a forma ideal de um Governo Federal.

A segunda idéia que não deve ser preterida nem minimizada em importância parte de uma mistura de jus naturalismo, com a aplicação da teoria de Montesquieu no que tange a fiscalização dos poderes constituintes entre si para que cada poder não seja arbitrário ou omisso na sua área de atuação, qual seja a “Teoria dos Freios e Contrapesos”.

Se pensarmos só na primeira idéia, facilmente assimilaríamos a divisão restrita e independente, pois se trata de especificação “seca” de regimento organizacional do Estado. Se só nos utilizarmos da segunda idéia, então ignoraríamos o especificado pela primeira, e acabaríamos por mutações constantes em algo que tem por sua natureza a flexibilidade reduzida, e é o que vem ocorrendo no cenário brasileiro através de Comissões parlamentares de Inquérito, Medidas Provisórias e Ações diretas de Inconstitucionalidade por Omissão, que estão sendo excessivamente utilizadas, na opinião deste operador do direito.

Chegamos a um ponto em que a mistura destas duas idéias nos da uma nova saída para a evolução jurídica e até ousadamente falando uma maior atuação e intervenção do Judiciário em comparação aos outros Poderes por se tratar do contato imediato com a sociedade.

A partir do momento que aplicamos o regimento do Estado com a teoria bem analisada de Montesquieu tendo a fiscalização como foco, e sendo o principal objetivo deste foco o de resguardar os “Direitos Individuais”, acabamos por mudar algumas interpretações constitucionais para uma melhor aplicação sem prejudicar a sociedade nem o individuo pertencente a esta, visando o “bem-maior” de toda coletividade, o que legitima as ações de quaisquer dos Poderes do Estado.

1.1-      IDÉIAS MOTIVADORAS. 

Sabe-se que possuímos vasta construção histórica nos elementos do Direito.

A Sociedade e sua relação com o Estado é um tema que em toda a sua trajetória, vem sendo discutida e dividida em fases até o atual momento.

Por se tratar de artigo onde apresentaremos os aspectos de grande parte pertencente ao Estado, nada mais se exorbita do que a obrigação de uma explicação mínima quando da sociedade.

Entre varias teorias sobre a origem da sociedade, vamos convencionar aqui a adotada por Santo Tomás De Aquino, em que afirma que o ser humano acaba por conviver em sociedade por sua natural necessidade. Necessidade essa que se explica em almejar vários meios para atingir alguns objetivos, e sozinho esta busca se tornaria dificultosa em abundância.

Em transcrição da obra de Dalmo de Abreu Dallari (2010, p. 11) tem-se a referência:

“Esses, em linhas gerais, os argumentos que sustentam a conclusão de que a sociedade é um fato natural, determinado pela necessidade que o homem tem da cooperação de seus semelhantes para a consecução dos fins de sua existência.” [1]

Adiantando largamente a linha histórica teremos que com a evolução da sociedade, as relações se tornaram mais complexas, e sabendo-se que seria necessária a convivência em conjunto para alcançar objetivos individuais, mas que acabaram se tornando coletivos por serem comuns, foi necessária a criação (nem um pouco simples como aqui aparenta) de um Estado, que visasse o mesmo objetivo comum, ser exercer a arbitrariedade ou causasse o descontentamento e discórdia da sociedade que o instituiu.

Com a criação deste Estado, por mais que haja a divisão dos poderes, a fiscalização entre eles para que os objetivos da Federação sejam atingidos, existem divergências entre os mesmos, sobre o quanto é “saudável” a intervenção de um em outro.

2.2-      FORMAS DE ESTADO.

As Formas de Estado se dividem em duas segmentações, o Estado Unitário e o Estado Federativo.

Dentre as subdivisões do Estado unitário, apenas cabe saltar aos olhos (para este artigo) que esta forma de Estado prevê a total centralização do poder territorial, sem distinção de governos por divisão territorial.

Para chegarmos aos estados federativos, é necessário um pouco de inserção histórica. Antes do aperfeiçoamento para uma Federação, a precursora histórica foi a Confederação, sendo a mais cediça no mundo jurídico a formada pelos Estados Unidos em 1783 através das treze ex-colônias britânicas que adquiriram a independência

 Os Estados confederados não abandonavam sua soberania, porém era plausível que adotassem uma Constituição comum. Aí esta um ponto problemático crucial, por não abandonarem a sua soberania os laços entre estes Estados confederados se torna frágil e com uma efetividade reduzida.

Já na Federação, ao se unirem, doam a soberania ao Estado Federal, e diferente da Confederação, não podem mais optar pela dissolução pacífica ou desmembramento, o que gera um vínculo mais firme e duradouro, ou seja, a perca ao “direito de secessão”.

No Estado Federativo observa-se a divisão territorial, onde cada uma possui governo próprio, denominados estados federados, e todos juntos formam o Estado Federal.

Em nossa Constituição, a forma de Estado está prevista logo no caput do artigo primeiro:

[Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...]

Os estados federados possuem prerrogativas e competências próprias, garantidas pela Constituição Federal, as quais de forma alguma podem sofrer intervenção autoritária do Governo Federal. Por ser um governo regionalizado, observa-se que a representação dos Estados membros se dá através do Senado Federal.

Cabe salientar que ambos os governos (Federal e Estadual) se submetem à Constituição Federal, não gerando assim hierarquia na relação mantida entre os dois. Por sua vez, a Constituição Federal tange a as atribuições de cada um, gerando, como define Acertadamente Pedro Lenza, uma “Estabilidade institucional”.

3.3-      ORGANIZAÇÃO DOS PODERES EM NOSSO ESTADO.

Muito se recorre à nossa Digníssima Constituição Federal a fim de consultas e amparos sobre vários assuntos, afinal, a mesma tem sua finalidade explicada em resguardar os Direitos Fundamentais do homem, bem como evitar os atos arbitrários daqueles que os tentam. É claro que não versa estritamente sobre isso, existem varias outras atribuições e finalidades para esta, pois também estrutura o Estado em sua Forma e Forma de Governo, alem de sua característica dirigente, onde busca programar os objetivos a serem perseguidos pelo Estado, tal característica esta prontamente observada pela Constituição Federal:

[Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

 III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

...]

Para que houvesse a existência, ao mesmo tempo, de descentralização de poderes e controle harmônico sobre o território, foram divididos em três os poderes: o Poder Executivo, o Poder Legislativo e por último e não menos importante o Poder Judiciário, o que também se firma expressamente em nossa Constituição:

[Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

...]

Estes três tão importantes indivíduos possuem entre si a divisão do poderio Estatal, mais comumente denominados “Os três Poderes”, que comportam atribuições especificas o que consequentemente causa limitação de suas atuações na frente da representação constitucional.

Sabe-se ainda que o poder Executivo possui ampla atribuição, como demonstra o Doutor Alexandre de Moraes (2010, p. 472) em sua obra “Direito Constitucional”, se não vejamos:

“O poder executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a pratica dos atos de chefia de estado, de governo e de administração.” [2]

Quanto ao poder Legislativo, cabe a legislação e fiscalização, como brilhantemente expressa Alexandre de Moraes (2010, p. 416):

“... Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê regra de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70).” [3]

Para finalizarmos tão detalhada construção histórica da divisão, possuímos o Poder Judiciário, que entre estas linhas pode receber o singelo elogio de admiração pela função que possui, ou seja, tipicamente em suas atividades possui o encargo de ente primordial na pacificação social o que legítima ainda mais sua intervenção nos outros poderes, pois defende e aplica os princípios da legalidade e igualdade.

Por derradeiro, essencialmente Alexandre de Moraes (2010, p. 504) também tange o tema:

“Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de Direito sem a existência de um Poder Judiciário, autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis...” [4]

            Atribui-se então a cada Poder, uma importância singular, porém de caráter igualitário, sem hierarquia dentro da esfera de Poderes, unificando assim a representação constitucional.

4.4-      TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS.

Sabemos, porém, que apesar da divisão destes Poderes, existe entre eles uma obrigação de harmonia, pois o que seria do nosso País se os mais importantes representantes da aplicação constitucional se colidissem em busca da independência ou do comando?

A resposta se mostra simples, não possuiríamos mais uma base constitucional e com certeza nossa Constituição seria “rasgada” perante o povo.

Para isso, aplicamos a Doutrina norte-americana denominada “Check and balances”, ou seja, “Teoria dos Freios e Contrapesos” que consiste na atribuição de funções atípicas aos poderes para que possam regular algo que não os compete, mas por algum motivo não foi adimplido por quem os deveria realizar.

            Uma das formas, por exemplo, que o Executivo utiliza para essa aplicabilidade é a criação de Medidas provisórias que por sua vez possuem força de lei, caso que caberia ao Legislativo, e este por sua vez possui a atipicidade de julgar o presidente da república e os Ministros do Supremo Tribunal Federal em crimes de responsabilidade, assim como o Judiciário possui a atipicidade de através de uma liminar proferida, sustar decisão administrativa provinda do Executivo e assim por diante.

            Concluímos então, que a pura divisão dos poderes não perduraria muito sem a junção de laços da aplicação da “Teoria dos Freios e Contrapesos”, onde fica implícita na expressão de “harmonia” entre os poderes, pois a interdependência facilmente seria quebrada ante a primeira divergência entre qualquer um dos pertencentes a ela, a harmonia os obriga a andarem juntos, mesmo que interferentes, porém unidos.

5.5-      A ATUAÇÃO “ATÍPICA” DO JUDICIÁRIO. 

Entre as atuações atípicas dos Poderes, a que mais se evidencia no cenário atual, por meio da mídia e que vem ganhando a atenção do povo, é a de concessões de liminares em concursos públicos. Destes fatos ou análogos, surgem-nos, como operadores do direito, diversas interrogações, dentre elas uma em especial: 

A intervenção do judiciário nas atividades da Administração, no que tange os concursos públicos do poder Executivo e Legislativo, especialmente, não estaria violando a Discricionariedade administrativa, ou o princípio da Separação de Poderes?

Antes de tentarmos responder tal questão, cabe perfeitamente o exemplo mais atual noticiado pela mídia em que alunos do Ensino Médio entraram com pedidos liminares ao judiciário para que pudessem ter a vista de prova de suas redações:

“Brasília - O ministro da Educação, Aloizio Mercadante, elogiou nesta terça-feira (8) a decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que derrubou cerca de 150 liminares que determinavam que o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) divulgasse as redações corrigidas de participantes do Enem no prazo de 24 horas.” [5]

                Note-se que tais decisões foram prontamente interpretadas como ordem a ser cumprida por parte do Inep, demonstrando-se ai o total acato pela aplicação e o reconhecimento da constitucionalidade por parte do Poder Executivo em relação à tomada de decisão do Judiciário, pelo menos no que se demonstrava a intenção ante a manifestação de elogios noticiada com a queda das liminares.

            Tendo então um caso concreto a se analisar tentaremos agora a explanação da defesa do artigo, partindo do ponto mais claro e sólido sobre o que versa a Constituição sobre o princípio da isonomia e da inafastabilidade da jusrisdição , in verbis:

[Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ...]

Neste ponto a resposta não se elucida simplesmente em conclusões, mas sim em interpretações diversas dos entendimentos constitucionais. O primeiro entendimento que se deve ter é o de que por mais que seja possível esta garantia fora dos termos administrativos do Executivo, ela também deve ter um limite, pois o excesso desta acabaria com a harmonia mantida entre os componentes dessa balança constitucional, consoante prescreve o artigo 2º de nossa “carta magna”.

O segundo entendimento que se faz pertinente, e não menos importante é o de que se tal recurso é cabível para a garantia do direito individual, deve sim este ser utilizado, afinal, se a ferramenta foi prevista anteriormente, é por que também previam que alguma omissão ou erro poderia emanar daquele que se responsabiliza pela integra da elaboração do concurso público.

Entrando em um campo do Direito Administrativo, vamos dirimir sobre atos administrativos, partindo do precípuo da divisão quanto a vinculação e discricionariedade.

Os atos administrativos vinculados são aqueles em que no momento de sua elaboração pelo legislador, não recebeu margens para opções de ações pelo praticante, ou seja, é objetivo, claro e destinado, sem margens para mudanças conforme vontade ou interesse quando praticado.

De complemento oposto, existem também os atos discricionários, que ao invés do supracitado, deixam uma margem para opção de ação para quem o pratica, ou seja, não denota a liberalidade ilimitada do praticante, apenas adiciona a opção para a escolha de ação dentro da legalidade estabelecida pelo legislador.

Conclui-se acertadamente que os atos administrativos discricionários, apenas atribuem uma liberdade dentro de um limite estabelecido anteriormente, sendo qualquer ato fora destes, uma mera arbitrariedade ou irresponsabilidade na atuação de funções, aonde entramos com o argumento perfeito para o encaixe final desta ideia, proposto por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 189):

“Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo poder Judiciário.” [6]

                Portanto, a resposta mais adequada é a de que tal atuação jurisdicional apenas se influi nas vias à ela permitidas pela sua aplicação e finalidade, o que não gera lesão a discricionariedade ou à separação dos Poderes.

Tendo o poder Judiciário a espada para a aplicação do que se entende garantia constitucional, e o escudo para amparar aqueles que o recorrem, pode sim este apontar erros e sanar omissões que a ampla atribuição do Executivo pode ter o impedido de enxergar, ou seja, por mais que a atuação seja nas margens de omissão, se faz essencial, pois é claro que o executivo não pretende individualizar ninguém no âmbito excludente, visa a atuação em prol do povo, em defesa da sociedade, mas infelizmente ao ser omisso ou cometer algum erro, acaba atingindo várias pessoas, e estas possuem o individual que deve ser protegido pela Constituição Federal através do Judiciário, aplicando-se perfeitamente um contrapeso para evitar o desequilíbrio da balança harmônica.

6.6-      A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

Por outro lado, completamente contraposto a esta atuação atípica do Judiciário, se apresenta a Supremacia do interesse público e o princípio da legalidade aplicado na Administração Pública.

            O primeiro consiste em fazer prevalecer o interesse Público perante o interesse Privado, o que se torna totalmente irrepreensível, pois seria no mínimo incomum que interesses particulares se sobressaíssem aos públicos. Entende-se interesse público aquilo que protege o bem-estar coletivo.

            O segundo define que a vontade da Administração Pública é estritamente decorrente da lei, em termos mais comuns é o dito de que tudo que provém da administração pública só pode prover sua intenção baseado no que a lei regula.

            Logo, todas as atitudes Públicas provindas da Administração devem ter o embasamento legal e a boa fé interpretativa, caso não sejam, o Judiciário estará ali para o amparo, caso sejam, por mais argumentativa e assistida a pretensão individual, cairá perante o interesse Público, ou seja, o bem-estar coletivo.

As omissões e erros são fatores chave de confusão da argumentação do princípio da Supremacia do Poder publico, tendo em mente que o judiciário tem o dever da boa aplicação das normas, ao perceber que algo reclamado possui a omissão, erro ou até mesmo a ausência de embasamento Legislativo, tem este o dever embutido na sua existência de saná-los, regulamentá-los, ou torná-los exercíveis, haja vista que o Estado Brasileiro adotou a Jurisdição única (somente o judiciário é dotado de Poder Jurisdicional), desta forma somente o Judiciário poderá resolver as lides, fazendo valer os valores que mereceram maior clamor social, quais sejam “as leis” em sentido amplo.

 Por mais que se alegue o contrário, estes atingidos pela ausência do embasamento legislativo passam a ter a passividade do objetivo do bem-estar coletivo, leva-se em conta que este passa a assisti-los, por mais que atinjam apenas alguns, representa uma lesão dos interesses gerais, principalmente quando se tratam de concursos, onde os candidatos passam a ser o publico atingido pela eventual lesão do Bem-estar coletivo, ou seja, não há que se falar em argumentos de Supremacia, quando o principal objeto imediato deste princípio, passa a assistir a parte lesada.

No caso da alteração de atos baseados na lei, exercidos pela administração publica, como por exemplo, os requisitos de um edital para ingresso no concurso público, tais requisitos podem ser considerados abusivos pelos candidatos e estes podem recorrer à justiça, porém, como o ato foi exercido dentro do circundante legislativo regulamentador da Administração Pública, certa e incontestavelmente, prevalecerá a vontade do Poder Público perante interesse individual dos recorrentes, por mais que tenham algum embasamento legislativo e plausível sob a mesma alegação de individualização de interesses.

Para ilustrar o supramencionado, vamos imaginar um concurso público que exija o diploma de nível superior, sendo que as atribuições do cargo, na aplicação da função, apenas requerem um conhecimento de nível médio.

A partir daí entramos com um posicionamento, onde por mais que os resultados atuais tendam ao não favorecimento dos candidatos, devemos, antes de analisar a legalidade da Administração, analisar a constitucionalidade dos seus atos.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, P. 69), esclarece tal exposição como segue:

“O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo ”.[7]

Automaticamente interpretamos que o legislativo exerce sua função visando o bem da sociedade, logo todos os atos praticados pela Administração pública, serão em prol desta.

Cabe Salientar que tal “inflexibilidade” Administrativa do princípio tem fundamentos em si para sua aplicação, pois se cada vontade individual recorrida fosse atendida, cada individuo passaria a ter a sua finalidade em si, sem enxergar que para a defesa dos seus interesses, é preciso a convivência em sociedade, analogamente aplicando a interdependência e a harmonia para o maior alcance e preenchimento de suas necessidades, e que por mais que isso pareça “injusto” para ele, não se trata apenas “dele”, e sim dele somado ao povo, que resulta na projeção geral e logo o bem-estar geral, e por mais que este possua a natureza de socialização, esta provém de suas necessidades naturais, o que força um contrato entre indivíduos, onde as clausulas são rígidas e uma relativização destas causa uma considerável afronta à “pacificação social”.

7.7-      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por derradeiro, após todo o tramite de raciocínio em exposição de conteúdo posicionado na formação de uma idéia, faz-se mister o destacamento dos seguintes pontos:

O Equilíbrio dos poderes constitucionais sempre será necessário dentro de um estado democrático de Direito para que os bens comuns sejam tutelados adequadamente, porém o excesso de generalização pode gerar danos aos integrantes de uma sociedade como a que vivemos, e caso isso ocorra, devemos nos utilizar do poder Judiciário para tais correções e garantias.

Os poderes dentro de sua harmonia e interdependência possuem suas atribuições levando o destaque porém, as do Judiciário que comporta a  forma imediata mais tangível pela sociedade para fazer valer seus interesses quando do exercício das funções do poderio Constitucional, pois sabe-se que todo poder emana do povo e não se trata de figura de linguagem.

Nesta forma de valorização de interesses, existe sim um limite para se socorrer ao jurisdicional, e este se demonstra quando da soma de interesses se revela o interesse geral (da maioria), dando forma assim ao bem-estar coletivo que deve se sobressair em face do interesse individual.

No caso de concursos, tal aplicação genérica deve ser analisada com cautela, pois o bem-estar geral se modifica, passa a assistir os interessados imediatos, ou seja, os candidatos das vagas.

Assim se exclui uma parcela de opinião da sociedade, tratando-se de subjetividade, do intimo de cada indivíduo (levando-se em conta que este íntimo não deve se destacar em detrimento dos demais candidatos), reduzindo assim a analise e conceito de bem-estar geral com a aplicação no caso, pois muito se sabe que as definições jurídicas não possuem um sentido único em aplicações diversas, permitindo por fim as correções necessárias aplicadas pelo Judiciário.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição. São Paulo - SP: Atlas, 2004;

- DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 29ª edição. São Paulo – SP: Saraiva, 2010;

- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional; 26ª edição. – São Paulo - SP: Atlas, 2010.

 - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14ª edição – São Paulo – SP: Saraiva, 2010.