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 Sala dos Doutrinadores - Estudos & Pesquisas
Estudos & Pesquisas Direito Penal Princípios

10 questões de Direito Processual Penal

Questões sobre princípios

Texto enviado ao JurisWay em 08/11/2010.

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FUPAC – FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTONIO CARLOS

 

FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS, LETRAS E SAÚDE DE UBERLÂNDIA

 

CURSO DE DIREITO

 

 

 

 

 

EDUARDO RODRIGUES BRANQUINHO

 

 

 

 

10 QUESTÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

UBERLÂNDIA

2010


SUMÁRIO

1. FUNÇÃO DO PROCESSO PENAL - TEORIA FINALISTA: FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. 5

1.1. Introdução.. 5

1.2. Processo Penal e sua função.. 5

1.3. O processo penal e a teoria finalista.. 5

1.4. Conclusão.. 6

2. FONTES MATERIAIS DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO E PRIVATIVIDADE DA UNIÃO. 6

2.1. Introdução.. 6

2.2. Fontes Materiais. 7

2.3. Procedimentos, processo e a legislação pátria.. 7

2.4. Conclusão.. 8

3. PROCESSO PENAL, FONTES FORMAIS, ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. 8

3.1. Introdução.. 8

3.2. Fontes Formais. 9

3.3. Analogia.. 9

3.4. Interpretação Analógica.. 10

3.5. Conclusão.. 10

4. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO. 11

4.1. Resumo Histórico.. 11

4.2. Os sistemas processuais penais estudados no Brasil.. 11

4.2.1. Sistema Inquisitivo.. 11

4.2.2. Sistema Misto ou acusatório formal 12

4.2.3. Sistema Acusatório.. 12

4.2.3.1. Sistema acusatório na legislação brasileira da atualidade.. 12

4.2.3.1.1. Crimes de ação pública e ação privada.. 13

4.3. Conclusão.. 13

5. PRODUÇÃO EX-OFFICIO DE PROVAS ANTECIPADAS OU COMPLEMENTARES PELO JUIZ. 13

5.1. Introdução.. 13

5.2. Provas ex-ofício pelo Estado-Juíz. 14

5.3. Produção antecipada de provas. 14

5.4. Conclusão.. 14

6. COLISÃO E PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS. 15

6.1. Introdução.. 15

6.2. Teoria de Robert Alexy.. 15

6.2.1. Metáfora do Peso.. 15

6.2.2. Regras (Na visão de Robert Alexy). 15

6.2.3. Princípios (Na visão de Robert Alexy). 15

6.3. Teoria de Humberto Ávila.. 16

6.3.1. Normas-regras –(Na teoria de Humberto Ávila). 16

6.3.2. Normas-princípios (Na teoria de Humberto Ávila). 16

6.4. Significados dos princípios e suas características  na ordem jurídica.. 16

6.4.1. Princípio da verdade Real ou da verdade material ou da verdade substancial 16

6.4.2. Princípio da Ampla defesa.. 17

6.4.3. Princípio da vedação das provas ilícitas. 17

6.4.4. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade ou do estado de inocência.  17

6.5. Análise de um caso fático.. 17

6.6. Conclusão.. 18

7. PROVA ILÍCITA E DEFESA CRIMINAL 18

7.1. Introdução.. 18

7.2. Prova ilícita.. 19

7.2.1. Prova ilícita na Constituição Federal 19

7.2.2. Provas ilícitas no CPP.. 20

7.2.3. Provas ilícitas na doutrina.. 20

7.3. Defesa Criminal 21

7.3.1 Ampla defesa e Contraditório.. 21

7.3.1.1. Ampla Defesa.. 22

7.3.1.2. Contraditório.. 22

7.4. Conclusão.. 22

8. INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO  22

8.1. Introdução.. 22

8.2. Indisponibilidade da ação penal pública.. 23

8.2.1. Princípio da Obrigatoriedade.. 23

8.2.2. Princípio da Indisponibilidade da Ação Pública.. 23

8.3. Crimes de menor potencial ofensivo.. 24

8.4. Conclusão.. 24

9. CRIMES PLURILOCAIS – CRIMES À DISTÂNCIA – TEORIA DA UBIQÜIDADE. 25

9.1. Introdução.. 25

9.2. Crimes Plurilocais. 25

9.3. Crimes à distância.. 25

9.4. Teoria da Ubiqüidade ou princípio da ubiqüidade.. 26

9.5. Conclusão.. 26

10. GARANTIAS DO ACUSADO NO PROCESSO PENAL E OS EFEITOS DA REVELIA QUANDO DAS CITAÇÕES PESSOAL E EDITALÍCIA. 27

10.1. Introdução.. 27

a) acusado.. 27

b) citação.. 27

c) revelia.. 27

10.2 Garantias do acusado no processo penal 27

10.2.1. Garantias ao acusado na CF88. 27

10.2.2. Garantias do acusado no CPP.. 29

10.3. Citação pessoal 31

10.4. Citação Ficta.. 31

10.5. Conclusão.. 31

11. QUESTÕES PROPOSTAS PELO PROFESSOR PARA DISSERTAÇÕES. 32

12. BIBLIOGRAFIA. 33

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente ate que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”

Declaração Universal dos Direitos Humanos- Art. XI - n°1 –(ano de 1215 -


1. FUNÇÃO DO PROCESSO PENAL - TEORIA FINALISTA: FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.

 

1.1. Introdução

 

         A utilidade dos atos burocráticos devidamente concatenados em dossiê, praticados pelos operadores do direito penal, tem aplicação na solvência de conflitos colocados a cargo do Estado-Juíz e resguarda direitos à liberdade e à integridade física e moral do agente praticante de uma ou mais condutas de valoração negativa sob o ponto de vista social, contrária aos ditames da norma jurídica e censurável.

         Nesse primeiro parágrafo colocamos, numa semântica extratécnica, idéias rápidas sobre o processo penal e a seguir demonstraremos sua finalidade com ênfase na teoria finalista.

 

1.2. Processo Penal e sua função

 

         O processo penal é um limitador do poder do estado diante dos interesses do cidadão e preservante de direitos inerentes à pessoa humana, tais como ao contraditório, a ampla defesa e a integridade física e moral.

         O limite de alcance das ações do Estado, pela norma processual e a preservação intacta dos direitos individuais advém de uma visão interna do Estado Democrático de Direito, sob o qual o cidadão não pode praticar a autotutela, a autocomposição e nem a formação de tribunais de exceções, dentre outros meios de práticas antidemocráticas quando de julgamentos e apuração de delitos.

Os bens juridicamente tutelados pelo ordenamento jurídico penal recebem a proteção do Estado e este avoca para si o dever de fazer justiça nos conflitos entre os cidadãos e delimitando através das normas processuais penais e pela ação legalista do poder judiciário as formas de punir e apurar as condutas típicas, antijurídicas e culpáveis.

         Julio Fabrini Mirabete, página 28, sobre tal assunto nos informa o seguinte:

 

“Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa, acusada de praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela autodefesa, que é o emprego da força e, portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco. Tampouco se pode empregar a auto composição, que envolve a submissão de uns dos titulares de menor resistência. Assim, no estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina processo e, em se tratando de uma lide penal, processo penal.

        

         Em outras palavras, a função do processo penal, legalmente constituído, é proteger o agente praticante de conduta valorada negativamente pela sociedade frente ao poderio do Estado. As normas processuais e o processo em si padronizam a execução da lei e igualam as possibilidades de condenação ou absolvição do réu, gerando ponderações úteis ao “fazer justiça” e à pacificação social.

         O direito penal é o conjunto de normas que são produzidas pelo Estado para regular a convivência e os limites de tolerância em sociedade e está dividido em direito material e direito processual.

 

1.3. O processo penal e a teoria finalista

 

O processo penal conduzido sob a égide do Direito Processual Penal busca de imediato a aplicação do direito material e em linhas mediatas a pacificação social.

         Julío Fabrini Mirabete, página 31, com créditos a De Marsico, comungam do seguinte entendimento:

 

“O direito processual penal estuda o conjunto das normas ditadas pela lei, para a aplicação penal na esfera judiciária, tendo por fim não só a aplicação do delito e a atuação do direito estatal de punir em relação ao réu, mas também a aplicação das medidas de segurança adequadas às pessoas socialmente perigosas e a decisão sobre as ações conexas à penal”.

 

         Informa-se ainda que aplicação do direito material, como regente da tolerância entre as pessoas em sociedade, se dá pelos regimes e regras estabelecidas no direito processual penal, numa visão finalista, teorizada por Welzel, de modo, a saber:

a)        No direito material busca-se o enquadramento das condutas reprováveis, ou seja, por ele, estabelece-se a tipicidade do fato.

b)        A tipicidade mais reprovabilidade social da conduta, numa visão deontológica, apura-se a existência de uma conduta antijurídica.

c)        Como complemento necessário, afere-se da intensidade da culpa pela postura do agente diante da ação, assim como verificando e deixando claro o nexo entre o resultado da ação, a própria ação como objeto-meio e o agente culpável como sujeito direto da conduta valorada negativamente e infringente do ordenamento jurídico-penal positivado.

Vale ressaltar que a culpabilidade vem precedida de uma análise do resultado da conduta, sob a visão da teoria finalista, em duas fases distintas:

I – Subjetiva – Momento de planejamento, preparação e reconhecimento das possibilidades de agir e valoração dos riscos e intenções da conduta criminosa.

II – Objetiva – O local, o método da ação, ou seja, o “modus operandi”.

 

1.4. Conclusão

 

O processo penal tem a finalidade de padronizar e racionalizar o trabalho da Jurisdição quando da apuração da tipicidade do fato, sua antijuridicidade e estabelecer a culpabilidade do agente, para em seguida realizar-se pelo estado, a aplicação ou não de penalidades previamente determinadas em lei material.

Tem, portanto, o escopo de dar proteção ao cidadão frente ao poderio do Estado e aos bens juridicamente importantes para o direito penal e valorados pela sociedade, amparados pela norma penal positivada e evitar a autotutela, a autocomposição e possíveis tribunais de exceções, dentre outros meios de punição do cidadão de forma antidemocrática.

 

2. FONTES MATERIAIS DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO E PRIVATIVIDADE DA UNIÃO.

 

2.1. Introdução

 

O gênero humano, naturalmente, cultiva sentimentos úteis à sociedade quando valorados, selecionados e trazidos à coletividade para a formação de regras necessárias ao convívio social, inclusive das normas legais. A própria convivência em sociedade é um sentimento natural do homem.

         Este sentimento é íntimo dos indivíduos (ôntico) e é transportado às instituições pela necessidade comum (deontologico), trazendo ao seio da sociedade a ética que é um conjunto de preceitos que proporciona o respeito humano mútuo e possibilita o entendimento de que o direito de um cidadão termina aonde inicia o direito do próximo, criando condições ideais para o homem viver em sociedade com paz social.

 

 

 

 

2.2. Fontes Materiais

 

         Esta convivência e influência social têm conteúdo cultural originado na natureza do ser humano, no pensamento religioso, no trabalho, na experiência e no conhecimento empírico e científico, acumulados ao longo do tempo.

         Assim o dinamismo social e o constante aperfeiçoamento das regras de convivência geram uma valoração dos fatos e os qualificam a ser fontes de regras, tendo-se em vista a experiência positiva gerada e o resultado benéfico à coletividade, assim como também pode gerar reprovação social quando causa danos coletivos ou de interesse da coletividade e do Estado.

         Ataídes Kist, em seu livro “Direito Penal Brasileiro – Parte Geral”, nos informa nas páginas 114 e 115 o que segue:

 

“Entende-se por fonte material o conjunto de valores e fatores sociais que informam o conteúdo das normas. (...)

... o que se costuma indicar com a expressão fonte material não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento ou transformação das regras de direito. Pelo caráter público do direito penal o estado é fonte material, uma vez que compete a este legislar sobre o Direito Penal. Determina pois a Constituição Federal (art. 22, I), a competência privativa da União sobre o Direito Penal, o Estado deve legislar com fundamento aos princípios sociais e evolutivos da dinâmica democrática social.

 

         Júlio Fabrini Mirabete, em seu livro Processo Penal, página 54, nos dá conta de que:

“As fontes de Direito Processual Penal podem ser classificadas em: de produção (materiais), que constituem o direito; as formas (de cognição), que revelam o direito, que são os seus modos de expressão. Fonte de produção do processo penal é o Estado. As fontes formais são a Lei (a única fonte primária imediata), o costume, os princípios gerais do direito e a analogia (fontes secundárias, imediatas).”

 

         Ressalta-se, portanto, que apesar do processo de produção iniciar-se pela natureza humana e ontologicamente passar pelos reclames sociais, somente ao Estado é permitido a formulação e positivação de normas e sobre o Direito Processual Penal e sobre o Direito Penal, sendo ele um desemboque do processo criativo das leis e, portanto, fonte material de direito processual penal.

         Norberto Avena, p. 3, nos informa, sobre tal assunto o seguinte:

 

“a) Fontes Materiais, também chamadas de fontes substanciais ou fontes de produção, correspondem às entidades ou sujeitos aos quais incumbe a geração de normas jurídicas sobre determinadas matérias. Trata-se, enfim, de quem tem competência para produzir a norma.”

 

         Entende-se, portanto, que Norberto Avena tem postura sobre o conceito de fontes materiais um tanto divergente de Mirabete. Este último, determina que a fonte material de direito inicia ontologicamente pelo indivíduo, passa deontologicamente pela sociedade, chega-se ao Estado e, somente aí, há uma produção de normas que são positivadas e passam a fazer parte do ordenamento jurídico.

 

2.3. Procedimentos, processo e a legislação pátria.

 

A CF88, Art. 22, I, determina competência privativa da União para legislar sobre tais assuntos, com abertura no § único do mesmo Artigo para a edição de Lei complementar autorizando os estados a legislar sobre assuntos específicos e no Art. 24, IV e XI, determina competência concorrente para a União, Estados e Distrito Federal legislar sobre procedimentos em matéria processual.

         José Afonso da Silva em “Comentário Contextual à Constituição”, pág. 263 e 279, respectivamente, acrescenta aos nossos interesses a seguinte informação:

 

                               “2. COMPETÊNCIA PRIVATIVA E COMPETÊNCIA EXCLUSIVA. A doutrina, às vezes, faz distinção entre “competência privativa” e “competência exclusiva”. A primeira indicaria a matéria de competência própria, peculiar, de uma entidade ou de algum órgão, enquanto a segunda indicaria a competência de uma entidade  ou de um órgão com exclusão de qualquer outro. A primeira possibilitaria delegação de atribuições e a segunda não o admitiria.”

“(...) Agora, a esta (União) cabe a legislação de normas gerais e aos Estados e Distrito Federal a de normas suplementares sobre o assunto”.

 

         Avançando o estudo e o raciocínio, nota-se que a competência para legislar sobre Direito Processual sendo privativa da União, após edição de Lei complementar, pode ser objeto de normas expedidas pelo Estado com o objetivo de disciplinar assunto dentro da sua alçada, desde que estejam em simetria com a norma Constitucional e com a Lei complementar que concede a autorização.

Há ainda a possibilidade de concorrência em assuntos ligados a procedimentos processuais a exemplo de preceito contido na Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu Título III, Seção II, Art. 10, incisos XV, alíneas “d” e “l”, a seguir citadas:

 

”Art. 10 – Compete ao Estado: (...) XV – legislar privativamente nas matérias de sua competência e, concorrentemente com a União, sobre: (..) d) Custas do serviços forenses; (...) l) procedimentos em matéria processual;”

 

2.4. Conclusão

 

         Embora haja um processo ideológico de formação que inicia pelo indivíduo, passa pela sociedade e chega ao Estado, como ente de dominação capaz de dar sustentação e impor o cumprimento da Lei, é possível afirmar que:

         a) a fonte primária de produção do Direito Processual, quando de assuntos inerentes ao processo, cuja repercussão seja nacional, tais como edição de normas processuais ou alteração daquelas existentes é a União.

         b) a fonte secundária de produção do Direito Processual, quando de assuntos inerentes aos procedimentos, cuja repercussão esteja na Jurisdição estrita do Estado, tais como legislar regramentos sobre a organização judiciária e servidores da justiça, emolumentos, custas, regimentos internos dos tribunais é as Unidades da Federação.

         c) seja na fonte primária ou na fonte secundária, toda edição de regramentos através de Leis têm que permanecer em simetria com a Constituição Federal de 1988.

 

3. PROCESSO PENAL, FONTES FORMAIS, ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA.

 

3.1. Introdução

 

         O processo penal na sua finalidade de exercer limites no poder de império do
Estado e realizar a pacificação social, quando na solução dos conflitos, obedece a regras extraídas de fontes formais diretas e indiretas, sendo as primeiras constituídas pelas Leis, tratados e convenções internacionais e as indiretas pelos costumes, analogia e princípios gerais do direito. [1]

         Há que se informar complementarmente que o processo visa valorar a ação de um agente de forma a ponderá-la e certificar inexoravelmente a existência de todos os elementos do crime na conduta punível.

         Os elos entre o crime e o agente estão na ação criminosa e nesta estão todos os elementos necessários a compor argumentos para a punibilidade do crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

         Um excerto atribuído a Cerezo Mir, transportado ao livro “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, p. 150, por Cezar Roberto Bitencourt, acrescenta-nos que:

 

“deriva-se a necessidade de que o conceito de ação seja suficientemente amplo para que compreenda todas as formas de conduta relevantes para o direito penal (ação, omissão, condutas dolosas e culposas.) A ação de cumprir, além disso, o função de elemento de união ou enlace de todas as fases do juízo jurídico-penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade)”.

 

            Reafirma-se, portanto, que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade referem-se a uma tríade motivadora do processo pena.

 

3.2. Fontes Formais

 

         A fonte de regras processuais de maior peso na prática do direito é, sem dúvida, a própria Lei, juntamente com os Tratados e Convenções Internacionais, que devem ser ratificados pelo Congresso Nacional, caso em que passam a ser considerados parte do ordenamento jurídico.

A Lei é o meio que o Estado tem para fazer valer o seu poder de “dizer o direito” e é uma referência para as soluções de litígios que se encontram numa abstração fora do seu alcance literal ou da sua alçada de abrangência.

Por meios filosóficos, comparativos ou ainda numa exegese de conceitos, pelas técnicas da ciência do direito, tais como a analogia e a interpretação analógica, constrói-se uma dogmática capaz de dar alcance ao sistema jurídico e, por conseguinte, às leis, a todos e quaisquer casos litigiosos levados ao judiciário.

Norberto Avena, p. 5, nos traz a seguinte informação:

 

“b) Fontes formais, rotuladas, ainda, de fontes de revelação, de cognição ou de conhecimento, traduzem as formas pelas quais o direito se exterioriza. Classificam-se em fontes formais imediatas ou diretas ou fontes formais mediatas e indiretas. (...) diretas compreendem as Leis (...) indiretas compreendem-se os princípios gerais do direito, a analogia, os costumes, a doutrina, o direito comparado e a jurisprudência.”                                 

 

            As fontes formais diretas merecem interpretação e são complementadas com as fontes formais indiretas, sendo as primeiras as leis e as segundas os princípios do direito.

 

3.3. Analogia

 

A analogia é um método utilizado pelos operadores do Direito para dar sustentação às necessidades jurídicas, quando o ordenamento jurídico deixa lacunas em sua abstração, não sendo capaz de amoldar-se a certos casos “in concreto”; é uma forma de dar complementos ao Direito, quando as Leis, não tem referência direta ao litígio apresentado para solução à tutela jurisdicional.

A analogia é uma construção de argumentos, logicamente sistematizados, baseados em situações que, diferentes uma da outra, têm uma possível equiparação de fatos, valores e normas. Trata-se de um meio cientificamente reconhecido pelo direito, no qual, possibilita-se a aplicação de uma lei específica para um determinado assunto, num caso que tem uma natureza diversa do fim da Lei, mas que se assemelha na apresentação, na sensibilidade social e filosófica e é de conduta igualmente praticada.

Sobre a analogia, Guilherme de Souza Nucci, em “Código Penal Comentado”, nos traz a seguinte informação:

 

“A analogia é um processo de integração da norma, por um método de semelhança, voltado ao suprimento de lacunas. Assim inexistindo Lei específica para regular determinada situação, podemos usas outra, análoga, para solucionar o impasse. Não deixa de ser fonte do direito”.

 

         A analogia e a interpretação analógica são recursos técnicos colocados à disposição dos operadores do direito para trazer luz jurídica a casos “in concreto”, nos quais a lei não tem, de forma direta, alcance pela apuração de sua vontade ou demonstrando vontade, não tem elementos conceituais suficientemente claros.

 

3.4. Interpretação Analógica

 

         A interpretação analógica expande o alcance da Lei sem modificar, nem fugir de sua finalidade, nem desrespeitar a sua vontade, pela sistematização de conceitos, de forma axiomática.

         No direito penal a interpretação analógica é realizada por interpretação extensiva quando a própria Lei determina seja seu conteúdo conceitual estendido. [2]

         O Art. 3º do Código de Processo Penal em harmonia com o Art. 4º da LICC autoriza e disciplina a utilização da interpretação analógica e da analogia estando, portanto, ambas as técnicas, cada uma delas na sua aplicação, perfeitamente reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, incluso aí o direito penal e o direito processual.

         Julio Fabbrini Mirabete, em “Processo Penal”, p. 77, nos informa que:

 

“A interpretação extensiva, referida expressamente pelo artigo 3º do CPP, ocorre quando é necessário ampliar o sentido ou alcance da lei. (...) Quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo são seguidas de expressões genéricas, abertas, utiliza-se a semelhança (analogia) para uma correta interpretação destas últimas”.

           

            A interpretação analógica expande a Lei, tirando dela mesma, de acordo com o seu significado um alcance mais abrangente.

                       

 

3.5. Conclusão

 

a) O direito processual penal tem como suas fontes formais as Leis, os Tratados e Convenções Internacionais (Diretas) e os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito, que são capazes de suplantarem a própria literalidade da Lei. (Indiretas).

b) A analogia é um meio de solução de litígios quando existentes lacunas na Lei para o caso in concreto e ela trabalha tecnicamente com a adequação de conceitos legais e casuísticos.

c) A interpretação analógica é uma forma de expandir os conceitos e proporcionar maior alcance à Lei, sem desmerecer a sua vontade e possibilitar eficiência jurídica ao ordenamento jurídico.

 

4. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

 

4.1. Resumo Histórico

 

         O processo penal brasileiro em seu desenrolar histórico passou por diferentes formas sistêmicas. No descobrimento do Brasil Martim Afonso de Souza organizou um poder judiciário nos moldes do existente em Portugal naquela época. Em outras oportunidades estiveram em vigor os “clamores”, “querelas” e “devassas”. Em todos os casos citados o processo era realizado sem participação do acusado.

         Outros métodos processuais estiveram em vigor: D. Sebastião, o Código de Processo Penal do Império, ambos com base no Direito Medieval; Tribunal de Relações da Bahia, Tribunal de Relações do Rio de Janeiro, Supremo Conselho Militar e de Justiça do Rio de Janeiro, Tribunal da Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordem, Casa de Suplicação, hoje o Superior Tribunal de Justiça.

         Na área de domínio dos Holandeses esteve em vigor o direito dos usos, promulgado pelo Alto Conselho e pelos poderes da Colônia, nesse caso, o serviço policial e judicial  era realizada por funcionários do Estado e numa só fase. Foi a época do escolteto que acumulava as funções de chefe de polícia, promotor e juiz; foi uma fonte de fraudes, corrupção, torturas.

Do ano de 1822 ao ano de 1824 prevaleceram, no Brasil, as leis processuais de Portugal quando o Poder Judiciário foi organizado e implantado. Com essa organização e com a edição do Código de Processo Criminal de 1832, depois 1981, 1842, deixam de existir as devassas e querelas, aparecendo um novo instituto denominado queixas.

As denúncias podem ser realizadas pelos Promotores Públicos ou por qualquer pessoa do Povo, sendo possíveis procedimentos ex-ofício em todas as denúncias e a competência dos julgamentos eram realizadas pelo Júri, exceto as contravenções.

Em 1841 cria-se uma polícia centralizada que absorve o poder judiciário e em 1934 com o advento da Carta Constitucional unifica-se a legislação processual. Em 1941 edita-se um novo Código de Processo Penal que traz inovações: a) Separação das funções de julgador e acusação; b) Restrição de competência do Júri; c) eliminação de quase todos os procedimentos ex-ofício.

Posteriormente o Código de Processo Penal passou por várias modificações chegando-se ao sistema que vem sendo praticado nos dias atuais.

 

4.2. Os sistemas processuais penais estudados no Brasil.

 

         No Brasil os sistemas mais estudados e conhecidos são:

a) Sistema Inquisitivo;

b) Sistema Misto ou acusatório formal;

c) Sistema Acusatório.

         O sistema inquisitivo tem aplicação na fase preprocessual, ou seja, no inquérito policial e o sistema acusatório nas demais fases do processo penal.

 

4.2.1. Sistema Inquisitivo

 

         O sistema inquisitivo tem sua origem no Império Romano e sua aplicação se esparramou na idade média por toda a Europa no século XV. Entrou em declínio com o advento da revolução francesa.

         Têm como principais características:

a) Forma autodefensiva de administração da Justiça.

b) O Juiz pode iniciar o processo de ofício;

c) Não se concede liberdade processual, nem igualdade;

d) Processo escrito, secreto e oficial;

e) Confissão é elemento de condenação;

f) Permite-se tortura;

g) Sofreu grande influência do direito penal da Igreja.

 

4.2.2. Sistema Misto ou Acusatório formal

         Trata-se de um sistema que suas fases alternam entre o sistema inquisitivo e o sistema acusatório. Esteve em uso no século XIX na Europa e ainda é utilizado em vários países, inclusive na América Latina, a exemplo da Venezuela.

         Características principais:

a) Instrução inquisitiva;

b) Juízo Contraditório na fase de julgamento;

 

4.2.3. Sistema Acusatório

 

         Tem origem greco-romana, teve larga utilização na Europa e hoje é utilizado em vários países do mundo; se fundamenta na acusação oficial e é adotado no Brasil na atualidade, exceto na fase de inquérito policial. Tem características, a saber:

a) Pode ser acionado por iniciativa da vítima, de parentes próximos ou de gente do povo;

b) O Estado-Juíz se sobrepõe às partes que permanecem em igualdade de condições;

c) Prática do contraditório;

d) Processo público;

e) Acusação, defesa e Julgador são pessoas diferentes;

f) O Juiz não pode iniciar o processo;

g) Oral ou escrito;

h) Direitos e obrigações em igualdade de condições para as partes; 

i) A parte acusadora pode provocar o início do processo e pode ser o ofendido ou seu representante legal.

 

4.2.3.1. Sistema acusatório na legislação brasileira da atualidade

 

         Trata-se de um sistema que está amplamente enraizado na legislação brasileira, com nascedouro na Constituição Federal, a saber:

 

a) Contraditório e ampla defesa (Art. 5º. LV) São dois princípios e no primeiro está contido o segundo; é impraticável o exercício do contraditório sem que se faça a ampla defesa. Trata-se de quesito indispensável á realização de um processo justo. A cada um dos litigantes é dada a ciência do conteúdo do processo por meio de citação, notificação e intimação. É uma forma sensível de se buscar a verdade material dos fatos e de lidar com a liberdade e dignidade da pessoa humana; está no processo civil, administrativo e penal.

 

b) Juiz Natural - (Art. 5. LIII, Art. 92 e Art. 126)  - Ninguém será processado e sentenciado senão pela autoridade competente. Determina o monopólio estatal da jurisdição. Veda tribunais de exceção, exige investidura em cargo público para juízes e julgamento nos limites da Lei.

 

c) Publicidade dos Atos Processuais (Art. 5º. LX, e Art. 93, IX) – Está previsto para toda a administração pública, exceto em casos de necessidade de segredos de foro íntimo ou do interesse público social.

 

d) Ação Penal Pública (Art. 129, I) – exercida privativamente pelo Ministério Público.

 

e) Ação Privada Subsidiária (Art. 5º. LIX) - Não havendo iniciativa do Ministério Público e decorrido o prazo legal, pode o ofendido provocar a ação penal.

f) Outros princípios gerais do direito:

  • Estado de Inocência
  • Verdade Real
  • Oralidade;
  • Obrigatoriedade;
  • Oficialidade;
  • Indisponibilidade do processo;
  • Iniciativa das partes.

 

4.2.3.1.1. Crimes de ação pública e ação privada

 

         A perseguição penal do delinqüente sempre fica a cargo do Estado que avoca para si o direito de dizer o direito. Em princípio, a ação penal é de iniciativa pública, mas para salvaguardar interesses personalíssimos o cidadão ofendido pode provocar a ação penal.

a) Ação Penal Pública

         A ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, de forma privativa, nos termos do Art. 129, I, da CF88. Por ela o Ministério Público, como agente do Estado, exerce o direito-dever “Jus Puniendi”, podendo inclusive pedir a absolvição se achar conveniente e pode ser condicionada e incondicionada.

a) Ação Penal Privada

         Embora leve o nome de Ação Penal Privada, em princípio a persecução penal somente é conferida ao estado, mas em casos em que não há uma atitude tempestiva por parte do Ministério Público, no termos Art. 5º, LIX, o cidadão passa a ter uma prerrogativa de exercer o “Jus persequendi” em promoção da ação penal.

 

4.3. Conclusão

 

         O sistema processual brasileiro sofreu modificações ao longo da história e chegou aos dias de hoje com predominância do sistema acusatório.

         O inquérito policial em a finalidade de colher provas e tomar providências que devem ser consideradas inadiáveis para o trabalho da justiça criminal e seu desempenho processual se assemelham ao sistema inquisitivo, mas todo o trabalho efetuado nesta fase deve ser ratificado em juízo para servir ao interesses processuais.

         O sistema acusatório está firmado constitucionalmente pela CF 88 e se desdobra no resto da legislação.

 

5. PRODUÇÃO EX-OFFICIO DE PROVAS ANTECIPADAS OU COMPLEMENTARES PELO JUIZ.

 

5.1. Introdução

 

         O juiz da atualidade deve respeitar os princípios do direito. Está sujeito principalmente àqueles relacionados aos direitos humanos e consagrados pela CF88, evidenciando a existência do indivíduo em sociedade; deve ainda dar celeridade, economia processual e efetividade ao direito de tal modo que o Estado Democrático de Direito seja a coluna dorsal da interpretação das leis processuais.

         A produção de provas visa à formação do livre convencimento do Juiz e este deve buscar a verdade real sobre os fatos. A versão escrita e apresentada nos autos deve aproximar-se, tanto mais possível seja, da realidade do fato.

         Na visão do Art. 156 do Código Processo Penal, dada pela Lei 11.690/2008. há uma clara autorização ao Estado-Juíz a produzir provas , de ofício, na fase pré-processual.

 

5.2. Provas ex-ofício pelo Estado-Juíz

         As provas têm por objeto imediato o convencimento do Juiz quanto à necessidade de punir ou absolver o agente de uma conduta. Em linhas gerais, o ônus de provar no processo penal, como regra, fica a cargo da acusação.

         Todavia, o Juiz em busca da verdade real sobre os fatos, segundo Guilherme de Souza Nucci, p. 346, “deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso”.

         Reafirma-se que a verdade dos fatos e a imparcialidade processual devem prevalecer e o procedimento legal deve ser seguido à risca.

         Norberto Avena, p. 17, nos traz a seguinte informação:

 

“Ora, na medida em que, nestas situações, o móvel determinante da atuação oficiosa do juiz na produção da prova é a existência de dúvida sobre ponto relevante, é evidente que não está ele se substituindo às partes no processo criminal, mas tão somente adotando, no impulso do processo, as providências que considera necessárias para descobrir a realidade de como efetivamente se passaram os fatos. Negar ao juiz, em nome do sistema penal acusatório, tal faculdade probatória importa negar, também, que o processo penal seja regido pela verdade real, o que é inconcebível.”

 

         Registra-se, portanto, que a meta do Estado é, em um processo penal, aproximar-se tanto quanto mais possível for da verdade sobre os fatos, estando o juiz com aptidão legal para a condução e julgamento do processo.

 

5.3. Produção antecipada de provas

 

         Trata-se de um procedimento incidental, de natureza cautelar, determinado de ofício pelo juiz quando relevante do ponto de vista processual e indispensável para a causa investigada.

         Segundo Norberto Avena, p. 18, esse instituto legal da produção antecipada de provas deve ser condicionado a alguns pressupostos, sem os quais, a prova deve ser considerada ilícita, a saber:

 

“Existência de investigação em andamento, desencadeada pelos órgãos competentes; è Existência de expediente ou procedimento sob análise judicial, cujo desiderato dependa da prova a ser produzida de ofício, v.g. uma representação pela prisão preventiva temporária, um requerimento de busca e apreensão, um pedido de seqüestro de bens, etc. è Periculum in mora demonstrado por meio da relevância e urgência da medida determinada pelo magistrado. è Fumus boni Iuris, externado por meio de indícios de autoria de uma infração penal ou de prova de sua materialidade; è Excepcionalidade da atuação judicial, detectada a partir de critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida probatória, em conformidade com o que reza a parte final do art. 156, I, do CPP.”

 

         Nota-se, portanto, que a prova antecipada deve ser fundamentada em motivos urgentes e de risco processual.

 

5.4. Conclusão

 

                   A produção de provas ex-officio e antecipadamente como forma complementar ao processo penal está legalmente prevista, embora seja precedida de análise no sentido de que sejam respeitados os pressupostos de urgência e necessidade e esse instituto não fere os princípios necessários à adoção de um sistema penal acusatório, bem como possibilitada ao juiz uma ferramenta-meio para se chegar à verdade real dos fatos.

 

6. COLISÃO E PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS

 

6.1. Introdução

 

         Para que se faça uma ponderação entre os princípios solicitados há que se entender primeiro o que é e como funcionam as teorias de Robert Alexy e Humberto Ávila e entender também a aplicação dessas teorias aos princípios ora solicitados.

         Há que se entender também o significado de tais princípios para o direito e a aplicação isolada de cada um deles para, então, ver os pesos, medidas, efeitos e finalmente ter como ponderar um em relação ao outro.

 

6.2. Teoria de Robert Alexy

 

Na teoria de Robert Alexy por trás das codificações e jurisprudência há uma estrutura dogmática que revela valores e princípios e problemas semelhantes, a exemplo das diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos, que são espécie de direitos fundamentais.

Com a pretensão de descobrir meios científicos de lidar com essas nuances de equivalência de valores entre normas de natureza diferente, realiza-se as seguintes indagações:

a)     Quem seria o titular dos direitos fundamentais?

b)     Poderiam ser restringidos?

c)     O controle constitucional deve ser intenso? Como fazer isso?

Na prática, regras e princípios são normas e em caso de colisão de um princípio para com o outro, afasta-se aquele de menores possibilidades fáticas e jurídicas. Nesse caso procede-se uma adequação dos meios utilizados ao fim desejado e após isso, faz-se uma ponderação  observando acuradamente os seguintes pressupostos:

a) A colisão se resolve em favor do meio menos gravoso, aí entendido como meio, a própria conduta fática.

a)     Quanto mais intensa a intervenção no direito fundamental, tanto maior deverão ser os fundamentos justificadores;

 

6.2.1. Metáfora do Peso

A “metáfora do peso” trata-se de uma técnica criada por Robert Alexy para definir a opção a ser tomada em relação à colisão de princípios, quando da necessidade de aplicação deles e tem a sua aplicação de forma concreta, sendo impossível a sua aplicação em casos abstratos.

Quando da aplicação desta técnica ambas as normas devem estar sujeitas e simétricas à constituição e devem ser observados os seguintes pressupostos:

a)           Definir o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;

b)           Definir a importância do princípio oposto;

c)           Ponderar a importância de um direito fundamental em detrimento do outro.

 

6.2.2. Regras (Na visão de Robert Alexy)

a)           São normas que podem ser cumpridas ou não;

b)           Pressupõe que as normas são dotadas de estrutura de princípio;

c)           Num contexto fático e jurídico, o que se faz é a subsunção, pela aplicação ou não.

d)           Pertencem ao mundo do juridicamente existente e peremptoriamente válido;

 

6.2.3. Princípios (Na visão de Robert Alexy)

a)                 Os princípios estão no indefinido mundo do possível ou do concomitantemente possível;

b)                 Os princípios eventualmente colidem;

c)                 Considera-os como um mundo do dever ser ideal.

d)                 Diz-se como se deve pensar para evitar contradições, não como as coisas são.

e)                 Os princípios são deontologicos e não axiológicos ou antropológicos;

f)                  Os princípios são fundamentais para os casos concretos, mas com aplicações distintas;

g)                 Ordena que algo deva ser cumprido na medida do possível e dentro das possibilidades jurídicas  e fáticas.

 

6.3. Teoria de Humberto Ávila

 

         Os princípios são formadores do ordenamento jurídico e se dividem em normas-regras e normas-princípios, em resumo, o conjunto dos princípios é o próprio ordenamento jurídico.

 

6.3.1. Normas-regras –(Na teoria de Humberto Ávila)

 

a)     Regras prescrevem condutas devidas, permitidas e proibidas;

b)     Regras são finalistas;

c)     Prescrevem uma hipótese fática conhecida do legiferante;

d)     Tem caráter retrospectivo;

e)     Tem pretensão de abarcar todas as variáveis que condicionam o processo de tomada de decisão;

f)       Quer a solução do problema.

 

6.3.2. Normas-princípios (Na teoria de Humberto Ávila)

 

a)     Prescrevem um estado ideal de coisas se forem adotados;

b)     São normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade;

c)     Demanda avaliação entre o promovido e os efeitos da promoção;

d)     Tem caráter prospectivo;

e)     Tem função complementar e parcial no sentido de não abrangente;

f)       Não tem a pretensão de gerar soluções, mas contribuir ao lado de outras razões para a tomada de decisão;

g)     Existem sobreprincípios e subprincípios;

 

6.4. Significados dos princípios e suas características  na ordem jurídica.

 

6.4.1. Princípio da verdade Real ou da verdade material ou da verdade substancial

 

a) Os fatos devem ser apurados tanto mais possível seja com fidelidade ao real;

b) Possibilidade um Jus Puniendi mais efetivo;

c) Possibilita sentença que se sustente em elementos concretos;

d) Art. 5º. LXIII - Art. 186 CPP

  • O silêncio do réu não importa em confissão;

e) Artigos 156, 201, 209, 234, 242 e 404 do CPP permitem a realização de provas ex-officio;

f) Art. 197 – confissão do réu deve ser compatível com as provas apresentadas nos autos;

g) O ato processual que não se influenciar pela apuração da verdade substancial será declarado nulo.

h) A procura pela verdade real não pode violar direitos e garantias estabelecidas na legislação.

 

6.4.2. Princípio da Ampla defesa

 

I - Art. 5º - LV à É de direito, toda defesa possível quanto à imputação que lhe foi realizada;

a)     Direito à informação – necessidade de conhecimento pelo réu dos atos do processo;

b)     Bilateralidade da audiência – as partes devem ser ouvidas pelo juiz para a formação de seu convencimento;

c)     Direito à prova legalmente obtida ou produzida – As provas devem ser obtidas por meios legais e servir ao fim que se destina;

II -  Os prejuízos processuais advindos de ineficiência da Jurisdição somente servem para beneficiar o réu.

III - Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova;

 

6.4.3. Princípio da vedação das provas ilícitas

 

a) As provas que ferem a garantias tuteladas pela CF88 não podem ser utilizadas no processo criminal como fatos de convicção do Juiz;

b) Art. 5º.  –LVI

c) O réu pode utilizar-se de provas ilícitas para mostrar a sua inocência;

d) A Lei 11.690/2008 estabelece que as provas consideradas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos;

e) Antes da fase sentencial deve haver um pronunciamento judicial acerca da ilicitude ou não das provas acostadas aos autos.

f) A ilicitude é sustentada com base em preceito constitucional  e não há tempo certo para a argüição. Podendo ser a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado, que possibilita a anulação do processo.

 

6.4.4. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade ou do estado de inocência.

 

a) Desdobramento do princípio do devido processo legal – Estado de Direito – Art. 5º.  LVII –

b) Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

c) Restrição provisória de liberdade só deve ser admitida a título de medida cautelar, necessidade ou conveniência;

d) O réu não tem que provar a inocência, cabe ao acusador provar a culpa.

e) Para acusar há que se ter certeza da culpa, para absolver basta a dúvida.

 

6.5. Análise de um caso fático

 

è Um bandido conhecido da polícia, considerado extremamente violento, tem como refém um cidadão de bem e o ameaça de morte com um revólver em posição de tiro à queima-roupa. O tempo decorre e as negociações fracassam. A polícia não consegue dissuadir as intenções do meliante.

è Um atirador de elite de uma corporação policial consegue alvejar o bandido e está em posição de receber ordens para executá-lo imediata e certeiramente, caso receba ordens superiores.

è Melhor solução não é encontrada. O chefe da corporação, em exercício naquela operação, determina a execução do seqüestrador. O meliante recebe um tiro certeiro na fronte e a pessoa seqüestrada é salva em total integridade.

 

Princípio da verdade real

Princípio da ampla defesa

 

a)     Há que se tentar salvar o refém;

b)     O Bandido é muito perigoso;

c)     O fato acontece e exige solução urgente.

d)     Tentativa de dissuasão do seqüestrador de suas intenções assassinas, ou seja, dá-lo chance de entregar-se à polícia sem cometer mais um crime.

e)     Nesse caso esse princípio fica parcialmente prejudicado.

 

Princípio da Vedação das provas ilícitas

 

Presunção de inocência

f) é ilícito matar, mas se necessário for, o policial deve puxar o gatilho;

g) nesse caso, esse princípio fica prejudicado pela legalidade do fato.

h) Não há como presumir inocência do seqüestrador;

i) A condenação dele deve ser sumária e imediata, pois o momento exige urgência;

j) Princípio totalmente inaplicável

Conclusões

1)     O princípio da verdade real é amplamente utilizado;

2)     Princípio da ampla defesa parcialmente utilizado;

3)     Princípio da vedação das provas fica amplamente prejudicado;

4)     Princípio da presunção de inocência fica amplamente prejudicado;

 

6.6. Conclusão

 

         Os princípios estão contidos nos direitos fundamentais como painel de fundo normativo e extensivamente são regras contidas em todo o ordenamento jurídico. O conhecimento, o entendimento da aplicação e manuseio teórico e filosófico deles na plenitude proporciona uma visão ampla do direito.

A colisão de fundamentos principiológicos exclui a possibilidade deles serem tratados comparativamente de forma abstrata e igualitária, embora sejam imperativos, nem sempre o cumprimento daquilo que determinam é possível, pois revelam uma situação ideal pertencente ao mundo do “dever ser”.

         O choque teórico advindo do alcance e da eficácia de cada um deles somente tem visualização diante do caso in concreto e cada caso vislumbra horizontes práticos únicos, devendo o intérprete entender as tênues linhas de divisa filosófica para desprezar ou aproveitá-los em vantagem do réu ou da sociedade.    O sobreprincípio absorve o subprincípio e este regula parcialmente o fato, quando necessário.

Na ponderação, os critérios são objetivos e tratados em relação ao caso em concreto, devendo ser observados alguns pressupostos comuns a ambas as teorias estudadas por Robert Alexy e Humberto Ávila:

a) Simetria ao conteúdo constitucional.

b) Menor onerosidade para o réu.

c) Definir o direito de maior Importância.

d) A ponderação deve resultar em conduta de licitude razoável.

 

7. PROVA ILÍCITA E DEFESA CRIMINAL

 

7.1. Introdução

 

         A prova ilícita e a defesa criminal estão para o direito penal na mesma razão da postura e do valor atribuído ao conteúdo do brocardo jurídico “o direito de um cidadão inicia onde termina o direito do outro”.

A acusação amparada por fatos e argumentos absolutamente verdadeiros e levados aos autos com obediência aos preceitos de legalidade material, dificilmente será abatida por contra-argumentos fabricados ao bel prazer da defesa ou, com provas ilícitas e mentirosas. Na mesma linha de pensamento, a acusação mentirosa embasada em argumentos frágeis e carentes de certeza ou verdade pode ser abatida com provas adquiridas e levadas ao processo de forma ilegal e assim trazer ao réu inocente a sua absolvição, desde que haja um justo equacionamento das vantagens processuais e as perdas principiológicas e normativas.

Nesse aspecto trataremos a seguir a questão da prova ilícita e da defesa criminal.

 

7.2. Prova ilícita

 

É o instrumento apresentado processualmente para a solução de conflitos fora e contra os parâmetros do direito material, com o objetivo de desviar a opinião ideal e pacificadora do Estado-Juíz quando da apreciação de fatos controvertidos, ou seja, trata-se de uma prova que fere o ordenamento jurídico material.

Registra-se que a prova constituída com infringência do direito processual tem a denominação de prova ilegítima.

 

7.2.1. Prova ilícita na Constituição Federal

 

         O Art. 5°, inciso LVI determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, o que nos remete ao princípio da verdade real que produz uma diretriz de comprometimento com a realidade dos fatos. Fica evidente, portanto, que os autos devem retratar uma versão fidedigna à realidade do caso in concreto.  Todavia, a produção de provas materiais para incriminar ou absolver deve ser objeto de licitude e aquelas consideradas ilícitas devem ser descartadas e desentranhadas dos autos.

         José Afonso da Silva em “Comentário Contextual à Constituição”, p.155, nos informa o seguinte:

 

“a proibição de se admitir, no processo, provas obtidas por meios ilícitos se harmoniza com a exigência de um processo contraditório, em que se assegura ampla defesa, porque falecerá à vítima do ilícito a oportunidade de contesta-las eficazmente. O direito de ampla defesa envolve, sem dúvida, a faculdade de o acusado escapar a provas que o comprometam. A obtenção ilícita de uma prova tem implicações éticas e fere a exigência de seriedade e de lealdade processual”.

 

         Em outras palavras as provas ilícitas como tratadas em nossa constituição, têm o condão de realizar um processo que se afasta da verdade real e consequentemente contribui para que seja infringida a ética e os postulados de justiça.

         Sobre essa mesma norma constitucional, Uadi Lammêgo Bulos, em Curso de Direito Constitucional, p. 539, leciona que:

 

 AS PROVAS FORMALMENTE ILÍCITAS – obtidas, no seu momento introdutório, por um procedimento ilegal, ainda que se afigurem lícitas na origem; e, (...)

AS PROVAS MATERIALMENTE ILÍCITAS – conseguidas pela infringência de normas substanciais. Exemplos: invasão domiciliar, violação de segredo epistolar, inobservância de preceitos legais que autorizam a interceptação telefônica , ruptura do sigilo profissional, subtração de documentos, etc.”

 

         Em suma as provas ilícitas, sob o ponto de vista constitucional são abominadas e devem ser desconsideradas.

 

 

7.2.2. Provas ilícitas no CPP

 

         O Código de Processo Penal determina em seu art. 157 que são inadmissíveis as provas ilícitas e as qualificam como sendo aquelas de violação ao conteúdo constitucional e legal.

         Também são ilícitas as provas derivadas de outras provas ilícitas, conhecidas como “fruto da árvore envenenada”.

         Guilherme de Souza Nucci, em “Código de Processo Penal Comentado”, página 349, abraça a informação dada pelo Ministro Celso Melo, a saber:

 

“A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja a eficácia jurídica”.

 

            O mesmo autor nos informa ainda, na mesma fonte, p. 350, sob a direção do mesmo ministro, que:

 

 “o banimento processual de prova ilicitamente colhida destina-se a proteger os réus contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora , dando a entender que o ilícito abarca o ilegal e o ilegítimo.”,

 

            Entende-se, portanto, claramente que provas ilícitas são aquelas de infringência ao direito material e que elas são abomináveis do ponto de vista jurídico-processual.

 

7.2.3. Provas ilícitas na doutrina

 

         São consideradas ilícitas, pela doutrina, as provas advindas de praticas também ilícitas.

Há autores que consideram necessária a aplicação do principio da adequação do qual enxerga-se razoabilidade em considerar em certos casos em concreto, a prova ilícita em função do interesse maior de condenar ou absolver o agente do crime.

         Fernando Capez em seu livro Curso de Processo Penal pagina 304 nos prega a seguinte postura:

 

“Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou a sua derivação para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cortejados, para a escolha de qual deva ser sacrificado”.

 

            Em outras palavras entendemos que na visão desse autor apresentado, deve-se em caso de vantagem para a justiça, acolher provas obtidas ilicitamente criteriosamente sob o peso dos interesses sociais e legais.

             

 

 

 

7.3. Defesa Criminal

 

         Defesa vem do latim “defensa” e é um termo dirigido ao ato de contrapor-se as agressões ou ataques contra o individuo ou contra aos seus bens.

         Defesa criminal é o ato de justa reação para anular ou minimizar os efeitos de uma acusação de cunho criminoso.

         No direito penal brasileiro está previsto a ampla defesa, o contraditório e outros procedimentos para a apuração da intensidade da culpa e para que seja possível a aplicação de penalidade às infrações de gravidade social tipificadas em leis criminais.

         No processo criminal, um defensor que trabalha em favor do acusado, com conhecimento técnico, é uma exigência da Lei e uma vantagem para o réu. O direito de defesa é indisponível e deve ser respeitado.

         O Art. 133 do CF88, combinado com o Art. 261 do Código de Processo Penal dá amparo pleno à necessidade imperiosa de defensor para o réu em todos os processos criminais.

         O réu sem um advogado defensor em um processo criminal não pode fazer a própria defesa, senão, quando ele for legalmente habilitado para tal e oferecer as condições ideais e legais para exercer a própria defesa.

         Norberto Avena em processo penal esquematizado, nos informa o seguinte:

 

“Não constituindo o acusado um advogado para realizar a sua defesa, deverá o juiz , ainda que assim não deseje o réu, providenciar a nomeação de defensor a este, sob pena de nulidade absoluta do processo criminal (Art. 564, III), salvo, evidentemente, a hipótese de se tratar de réu com habilitação técnica, caso em que nada impede venha ele a realizar a sua autodefesa”.

 

            Informa-nos ainda, o mesmo autor que “constatando o juiz que a atuação do profissional é falha, deverá realizar a nomeação de outro para prosseguir na defesa do réu”.

         A CF 88 incorporou como necessidade legal a defesa criminal, aderindo constitucionalmente aos ditames da Declaração Universal dos Direitos Humanos e  conforme estabelece o art. XI n°1:

 

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente ate que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa[3] (grifo nosso)

 

            A defesa técnica nos processos criminais é essencial para a apuração processual da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, pelos critérios da teria finalista, sem a qual, nenhum processo pode vingar.

         Acrescenta-nos informações, nesse sentido, a súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, sobre a defesa criminal, do seguinte teor: Súmula 523 – STF – “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo do réu”.

           

7.3.1 Ampla defesa e Contraditório

         São princípios previstos para serem aplicados em harmonia com o principio constitucional que estabelece a necessidade de um processo legal para proteger a liberdade e a integridade do individuo perante o estado-persecutor que por sua vez exige publicidade e defesa técnica em toda ação criminal intentada.

7.3.1.1. Ampla Defesa

 

         A Ampla Defesa implica em assegurar aos litigantes ou aos acusados em geral nos termos do Art. 5°, LV da CF, condições de trazer ao processo elementos para esclarecimento da verdade ou ate mesmo calar-se quando entender necessário.

         Para a Ampla Defesa razoável e plena, Fernando Capez, paginas 21 e 22, nos ensina que:

 

“implica o dever de o estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa seja pessoal(autodefesa), seja técnica(efetuada por defensor)(CF, Art.5° LV), e o de prestar assistência gratuita aos necessitados(CF, Art.5°, LXXIV)”.

           

Portanto, evidencia-se a necessidade premente de defesa criminal para todos os casos em concreto com vistas a estabelecer verdades e justiça diante das penas aplicadas aos acusados e condenados.

 

7.3.1.2. Contraditório

 

         O contraditório, antes de ser um principio do direito processual, é um método procedimental de apuração do mérito nas ações judiciárias e especialmente as do direito penal.

         O contraditório tem manifestação no estado de direito e é um elo com o principio da igualdade das partes e do direito de ação.

         Uma característica considerada do contraditório é a transparência e o controle de qualidade das atividades processuais.

 

7.4. Conclusão

 

         As provas ilícitas, consideradas aquelas que contrariam o ordenamento jurídico material, são provas abominadas pelos ritos processuais do direito penal. No entanto, a doutrina majoritária, como citado no texto acima estabelece que em caso de uma prova que tenha peso na relação jurídica, no sentido de fazer justiça, esta deve ser considerada e apreciada em detrimento do injusto.

         Em outras palavras as provas ilícitas são aceitas quando obtidas por:

a) derivação em conformidade com a teoria dos “frutos da árvore envenenada” ou “efeito à distância”; ou,

b) “teoria da proporcionalidade” e também denominada de “Teoria da razoabilidade” ou “teoria do interesse predominante”.

         A defesa criminal é um principio do estado democrático de direito e é, ao mesmo tempo, uma necessidade jurídica para que sejam aplicadas as sanções tipificadas no direito penal. Por força legal nenhum julgamento será considerado válido quando nele não houver um defensor para o réu.

         Há um elo importante e considerável entre a produção de provas, apreciação e carreamento delas aos autos para que sejam formadas as opiniões dos julgadores.

        

8. INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

 

8.1. Introdução

 

         A ação é um direito subjetivo que faz surgir pretensão em juízo para tutelar os conflitos intersubjetivos para que se pratique a justiça e pacifique anseios.

         Na ação penal pública o Estado avoca para si a exclusividade de alimentar e manter a solução dos conflitos de ordem criminal.

         O Ministério Público é o órgão encarregado de oferecer denúncias e conduzir a ação no sentido de ser o acusador e este, nos termos do Art. 42 do CPP, depois de oferecida a denúncia não pode discricionariamente desistir da ação.

          Interessa-nos para os efeitos desta dissertação a indisponibilidade da ação penal pública e sua relação com os crimes de menor potencial ofensivo, sobre os quais inserimos os tópicos seqüentes.

 

8.2. Indisponibilidade da ação penal pública

 

         O Art. 42 do Código de Processo Penal contempla os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal, sendo o segundo um corolário do primeiro.

         Um processo penal para existir juridicamente depende de condições, a saber:

a)     Exteriorização de uma pretensão punitiva ou de liberdade.

b)     Um órgão investido em jurisdição.

c)     Partes que tenham personalidade jurídica, ainda que apenas formal, dentro do processo.

Deste modo, embora a ação penal seja indisponível, para seu início exige-se condições processuais adequadas e posturas legalmente previstas, a exemplo, da necessidade de representação pela autoridade pública junto ao Ministério Público e após esse procedimento, somente pode-se arquivar ou encerrar a ação por concordância da jurisdição estatal.

 

8.2.1. Princípio da Obrigatoriedade

 

         Para alguns autores é indispensável que o delito seja levado à apreciação do Estado-Juíz e punido na forma da Lei.

         Não há discricionariedade para que o judiciário aprecie ou não, de acordo com a sua conveniência ou oportunidade, as pretensões punitivas relativas a condutas reprováveis e tipificadas na Lei penal.

         O princípio da obrigatoriedade ou da legalidade em vigor determina que a autoridade policial deve instaurar inquérito policial, o Ministério Público deve promover a ação  e o judiciário julgar.

         Ressalte-se, com pertinência, que a Lei 9099/95, em seus artigos 74 e 76 autoriza, antes do oferecimento de denúncia que o Ministério Público pratique transação  nos crimes de menor potencial de ofensividade pública, trazendo à tônica legal, uma mitigação desse princípio da obrigatoriedade.

 

8.2.2. Princípio da Indisponibilidade da Ação Pública

 

         Para um melhor entendimento da prática desse princípio em nosso ordenamento jurídica, faz-se necessário a citação de alguns artigos do Código de Processo Penal em vigor, a saber:

 

“Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferece-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então o juiz estará obrigado a atender”.

“Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.

“Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto”.

 

            Como se demonstra pelo literal dos artigos citados, uma vez praticada a denúncia-crime pelo Ministério Público torna-se, por força da lei, obrigatória a manutenção da ação até que se apresente uma solução para o conflito dentro das vias legais.

 

8.3. Crimes de menor potencial ofensivo

 

         Para alguns doutrinadores os crimes de menor potencial ofensivo são aqueles de baixa complexidade e de fácil operacionalização quando da pretensão punitiva pelo Estado.

         Embora pensando assim, a Lei 9099/1995 veio ao seio social e regula tal matéria, conceituando esses crimes no Art. 61, com a seguinte redação:

 

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

        

         Prevalece o conceito do citado Art. 61 como regulamentação em vigor e orientação legal.

 É de se atentar, no entanto, para os efeitos deste estudo, na mesma Lei, no Art. 89, disciplina-se conduta do Ministério Público com relação aos mencionados crimes de menor potencial ofensivo de forma, a saber:

 

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1(um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2(dois) a 4(quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. (Art. 77 CP)”.

 

            Há uma clara combinação de fatores e preceitos entre o Art. 89 da Lei 9.099/1995, com o Art. 77 do Código Penal e para uma visão de maior amplitude, o transcrevemos a seguir:

       

“Requisitos de suspensão da pena – Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2(dois) anos, poderá ser suspensa, por 2(dois) a 4(quatro) anos, desde que:

I – O condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste código;

§ 1º A condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

                           

         Nota-se, portanto, que os crimes de menor potencial ofensivo são diferenciadamente tratados no conteúdo da Lei, possibilitando aos condenados a penas de curta duração o direito de suspender condicionalmente a pena e não ser levados ao cárcere para um convívio promíscuo e estigmatizante.

 

8.4. Conclusão

 

         A ação penal pública tem o princípio da indisponibilidade como regulamentador e, este é um corolário do princípio da legalidade. Essa afirmação requer o entendimento de que a ação penal deve ser sempre realizada dentro da legalidade e uma vez denunciada ao Ministério Público deve sempre ser levada a efeito para a aplicação das sanções da Lei ou a devida absolvição.

         É uma exceção dessa regra o tratamento legal dado aos crimes de menor potencial ofensivo, aos quais existe previsão legal de suspensão da pena e aplicação de uma pena alternativa, denominado “transação penal”.

         Entendem-se como crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena prevista pode chegar até dois anos e excepcionalmente para os maiores de 70 (setenta) anos, os crimes de até quatro anos de reclusão.

 

9. CRIMES PLURILOCAIS – CRIMES À DISTÂNCIA – TEORIA DA UBIQÜIDADE

 

9.1. Introdução

 

         O local da ação ou omissão tipificada como crime e o local do resultado dessa mesma ação ou omissão podem ser diferentes.

         O crime pode ter sua conduta causadora em um determinado lugar e o resultado manifestar-se em outro local.

         Essa nuance de crime no espaço é que conduzirá o nosso raciocínio e nossa pesquisa diante de conceitos necessários ao conhecimento de como aplicar as Leis com base no direito penal brasileiro, embora, nossa ênfase esteja direcionada especialmente para o direito processual penal.

 

9.2. Crimes Plurilocais

         Diz-se dos crimes iniciados pela prática da ação ou omissão realizada num local e o resultado final noutro.

         Um agente criminoso atira em uma vítima lá cidade de prata e esta, gravemente ferida, vem morrer em algum hospital aqui da cidade de Uberlândia.

         Damásio de Jesus, em “Direito Penal – Parte Geral “,  p. 218, complementa a nossa definição, com os seguintes dizeres:

 

“Delito plurilocal é aquele que, dentro de um mesmo país, tem a conduta realizada num local e a produção de resultado noutro”.  Ex.: ferida em Jundiaí, a vítima do homicídio vem morrer em São Paulo.”

 

            Reforça-se, portanto, que trata-se de uma classificação de crime acontecido em território brasileiro e sob a soberania das leis brasileiras.

 

9.3. Crimes à distância

 

         Diz-se dos crimes cometidos em espaço máximo, ou seja, o agente da conduta ou omissão permanece em um local e atinge a vítima ao longe.

         Damásio de Jesus, em “Direito Penal – Parte Geral “,  p. 217, complementa a nossa definição, com os seguintes dizeres:

 

“Os crimes podem ser de espaço mínimo ou de espaço máximo, segundo ocorram ou não no mesmo lugar os atos executórios e a consumação. Assim, é delito de espaço mínimo o homicídio com morte instantânea. Suponha-se, entretanto, que a conduta ocorra num país e o resultado noutro. Ex.: um cidadão em Santana do Livramento desfecha um tiro de fuzil contra outro, que se encontra em Rivera, vindo a vítima a falecer. Neste caso, fala-se em crime à distância. (ou de espaço máximo ou de trânsito).

 

            Vislumbra-se, portanto, que o crime à distância, embora a vítima e o agente estejam em locais distantes um do outro, o tempo da ação e do resultado é imediato.

         Segundo Norberto Avena deve-se, em casos assim, aplicar a teoria da ubiqüidade, podendo o processo ser desenvolvido no local onde ocorreu o resultado. No entanto há que se distinguirem três situações distintas, a saber:

a) Atos executórios iniciados no Brasil e consumação no exterior – considera-se o último ato de execução como decisório para competência de julgamento do crime.

b) Atos executórios iniciados no exterior e consumação total ou parcial nom Brasil – Aplica-se o Art. 1º. “CPC – considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir o resultado”.

c) Atos executórios iniciados e consumados no exterior – Aplica-se o Art. 88 do CPP:

 

Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República”.

 

9.4. Teoria da Ubiqüidade ou princípio da ubiqüidade

 

         Ubiqüidade tem significado de onipresença, ou seja, trata-se de uma qualidade daquilo que influencia ou se faz sentir em todos os lugares. O princípio da ubiqüidade, dentro do direito penal, leva desse contexto o seu significado. Por ele demonstra-se a presença da Lei no local do crime ou do crime em local de alcance da Lei em quaisquer circunstâncias.

Diz-se da abrangência territorial da Lei em relação ao fato criminoso. A teoria da ubiqüidade é também denominada de princípio da territorialidade.

Rogério Greco em “Código Penal Comentado”, quando em referência ao Art. 6º, do Código Penal, p. 14, acrescenta-nos que:

 

“Com a adoção da Teoria da Ubiqüidade resolvem-se os problemas já há muito apontados pela doutrina, como aqueles relacionados aos crimes a distância. Na situação clássica, suponhamos que alguém, residente na Argentina, enviasse uma carta-bomba tendo como destinatário uma vítima que residisse no Brasil. A carta-bomba chega ao seu destina e, ao abri-la, a vítima detona o seu mecanismo de funcionamento, fazendo-a explodir, causando-lhe a morte” (...)

“A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de direito penal internacional. Ela não se destina à definição de competência interna, mas, sim, à determinação da competência da justiça brasileira”.

        

         Com as palavras de Norberto Avena, p. 56, damos um referendo às explicações lecionadas acima: local do crime tanto poderá ser o local em que se processou a ação ou omissão do agente como onde o resultado ocorreu”.

         Há que se registrar, porém, que as exceções ficam por conta dos tratados internacionais, dos quais o Brasil seja signatário, quando em determinados casos in concreto, afasta-se a jurisdição brasileira, a exemplo:

a) Diplomatas a serviço de seu país de origem em terras brasileiras;

b) Cônsules no exercício de suas funções;

 

9.5. Conclusão

 

         Os crimes plurilocais são aqueles que a conduta ou omissão do agente acontece em um local e o resultado em outro.

         Crimes à distância são aqueles que ação e o resultado estão em lugares diferentes, mas em tempo seqüente e imediato e podem ser de máxima ou mínima distância.

         A teoria da ubiqüidade é um método normativo jurídico adotado pelas leis brasileiras para dar solução e alcance das leis penais às espécies de crimes ora estudadas. Há, portanto, alguns casos especiais, a saber:

a) Atos executórios iniciados no Brasil e consumação no exterior;

b) Atos executórios iniciados no exterior e consumação total ou parcial no Brasil;

c) Atos executórios iniciados e consumados no exterior;

 

           

10. GARANTIAS DO ACUSADO NO PROCESSO PENAL E OS EFEITOS DA REVELIA QUANDO DAS CITAÇÕES PESSOAL E EDITALÍCIA.

 

10.1. Introdução

 

         No discorrer deste trabalho já deixamos o conceito de processo penal e agora para que haja um entendimento mais claro desta questão proposta, necessário se faz que haja um debruçar sem grandes pretensões sobre os conceitos  dos termos:

 

a) acusado

 

É aquele a quem se imputa responsabilidade por uma infração dentro do processo penal, assim entendido, sobre aquele cuja denúncia ou representação já esteja formalizada em juízo.

 

b) citação

 

É dos meios legais de comunicar ao acusado, pelo judiciário, de que contra ele, foi recebido denúncia ou queixa-crime, e que este deve apresentar-se para defender-se na forma da Lei e ela pode ser:

  • Real - Realizada na pessoa do réu; ou,
  • Ficta - Quando há presunção de que o réu tomou conhecimento.

 

c) revelia

 

É entendida como sendo o ato de alguém que deliberadamente deixa de comparecer em juízo quando citado ou intimado; para os efeitos do direito penal, revelia é o não comparecimento do réu para assistir o início do processo instaurado contra si.

Todavia, entender as garantias do acusado e os efeitos da revelia sob as diferentes formas de citações é o cerne da questão apresentada, o que faremos no decorrer dos tópicos seguintes.

 

10.2. Garantias do acusado no processo penal

 

O reconhecimento das garantias ao acusado inicia pela Constituição Federal de 1988, passa pelo Código de Processo Civil e chega à Lei 1060/1950 que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.

 

         Um passeio, sem grandes pretensões, por estas normas encontradas  esparsas no ordenamento jurídico, é o que faremos a seguir.

 

10.2.1. Garantias ao acusado na CF88

 

            A Constituição Federal de 1988 traz no Título II, Capítulo I, que trata “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (Art. 5º) princípios e regras, dentre os quais, estão as garantias do acusado, a saber:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

 LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; (Regulamento).

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

(...)

 LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)   (Atos aprovados na forma deste parágrafo)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

(...)

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

 

            No processo penal, há que se complementar ainda, as citações legais, com o entendimento de Norberto Avena, p. 2. “não poderá ocorrer revelia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo necessária a existência de uma instrumento que, voltado à busca da verdade real, possibilite ao imputado contrapor-se à pretensão estatal”.

 

10.2.2. Garantias do acusado no CPP

 

            As Garantias do acusado, no Código de Processo Penal estão colocadas esparsamente, a saber:

 

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 1o  O interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 2o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 3o  Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 4o  Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 5o  Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 6o  A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 7o  Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 8o  Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 9o  Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

(...)

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

(...)

Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

(...)

Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

(...)

Art. 261.  Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

(...)

Art. 282.  À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

(...)

Art. 288.  Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

Parágrafo único.  O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.

(...)

Art. 291.  A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, Ihe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.

(...)

Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 1o  Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.449, de 2007).

 

10.3. Citação pessoal

 

        A citação pessoal ou citação real trata-se de uma espécie que se subdivide em:

a)           Mandado – Acontece dentro da jurisdição de competência do processo e é cumprida por Oficial de Justiça.

b)           Carta Precatória – Acontece quando há necessidade de comunicação de uma jurisdição à outra, ou seja, de um juízo deprecante a um deprecado.

c)           Carta Rogatória – É o instrumento de comunicação com réu que esteja fora do território nacional ou em legação estrangeira.

d)           Ofício Requisitório – É o meio de comunicação da Jurisdição com o réu militar que acontece de forma indireta, quando se faz necessário requisitar à autoridade militar a presença do réu.

e)           Carta de Ordem – É o meio de comunicação de uma jurisdição superior a um juiz de jurisdição inferior.

 

10.4. Citação Ficta

 

            A citação ficta, outra espécie que se divide em:

a)                 Citação por meio de edital – Trata-se de um meio de comunicação da Jurisdição com o réu não encontrado, através da emissão de edital de citação e publicação na imprensa oficial e nas dependências da justiça.

b)                 Citação por hora certa – Trata-se de um meio de comunicação da jurisdição com o réu que, presumidamente se oculta, na qual é convocado a permanecer no domicílio para receber a citação sob hora marcada.

 

10.5. Conclusão

 

            O processo tem elo íntimo e claro com as garantias individuais do cidadão, não sendo possível a declaração de revelia diante de tais direitos. O Estado se submete a esse limitador de aplicação de suas forças em vista da necessidade de dar ao cidadão a chance de utilizar-se dos preceitos de ampla defesa e contraditório.

         O Art. 5º da Constituição Federal de 1988 é a fonte maior dessas garantias e o desrespeito do acusado às citações válidas pode acarretar-lhe, por julgamento do juiz, a sua condução forçada ao juízo, quando a sua presença for imprescindível ou simplesmente será decretado revel, vez que o acusado tem o direito de permanecer calado sem que seu silêncio seja interpretado como prova contra si.

         Norberto Avena, p. 121, reforça a nossa conclusão, nos informando com brilho, o seguinte:

 

“A despeito da explicitude do art. 260, tem gerado certa divergência a possibilidade de condução, pelo juiz, do réu, embora regularmente notificado, não tenha comparecido ao interrogatório judicial. Há duas posições a respeito:

PRIMEIRA – O não comparecimento imotivado do réu para esta solenidade possibilita ao juiz determinar a sua condução coercitiva em face da faculdade que lhe é inerente de manter contato pessoal com a prova. Considera-se que o interrogatório, além de meio de defesa do réu, é também meio de prova, tanto que inserido no Capítulo III do Título VII do Código de Processo Penal, que trata “Da Prova”.

SEGUNDA – O acusado não está obrigado a comparecer ao interrogatório, pois o próprio art. 260, ao facultar a condução coercitiva, refere que juiz “poderá” e não “deverá” conduzir o réu ausente à solenidade judicial. Além disso, o réu possui direito ao silêncio, ficando a seu critério responder ou não as perguntas formuladas, o que poderá tornar inócua a providência de condução. Nesse sentido: “Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio” (STJ, REsp 346.677/RJ, DJ 30.09.2002)”.

           

         É concluso, portanto, que a presença do réu no processo em nada contribui, senão para que ele tome ciência dos feitos processuais.

 

11. QUESTÕES PROPOSTAS PELO PROFESSOR PARA DISSERTAÇÕES

 

11.1. Para teoria finalista do delito, as infrações penais são: um fato típico, antijurídico e culpável. Se os referidos elementos estiverem presentes em determinado caso, faz-se viável a condenação. Diante do exposto, disserte sobre a principal função do processo penal.

 

11.2. Considerando a análise das fontes materiais do processo e de procedimentos, disserte sobre a privatividade da União e possíveis exceções quanto à competência do legislativo em relação ao processo.

 

11.3. Considerando as fontes formais do processo penal, analise em forma dissertativa a diferença analogia e interpretação analógica

 

11.4. Inquisitivo, misto e acusatório são os sistemas processuais, via de regra, estudados pela doutrina. No Brasil, a persecução criminal perfaz-se de uma fase administrativa preprocessual (Inquérito Policial) que é inquisitivo; e, da ação penal que é absolutamente acusatória. Em face do aduzido, justifique o sistema processual que se impõe ao processo penal pátrio.

 

11.5. Disserte sobre a produção ex-officio de provas pelo Juiz, de forma antecipada ou complementar.

 

11.6. Analise, à luz de Robert Alexy e de Humberto Ávila, a ponderação de valores entre o princípio da verdade real e os princípios da ampla defesa, da vedação de provas ilícitas e da presunção de inocência.

 

11.7. Disserte sobre prova ilícita e defesa criminal.

11.8. Disserte sobre indisponibilidade da ação penal pública e crimes de menor potencial ofensivo.

 

11.9. Crimes plurilocais, crimes à distância e teoria da ubiqüidade ou princípio da ubiqüidade.

 

11.10. Considerando as garantias do acusado no processo penal, analise a diferença dos efeitos da revelia em caso de citação pessoal e em caso de citação editalícia.

 

 

 

 

12. BIBLIOGRAFIA

         MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17ª. Edição. Editora Atlas, São Paulo. 2005. 849 páginas.

         NUCCI, Gulherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. 2008. 1214 páginas.

         SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª. Edição. Editora Malheiros. São Paulo. 2009. 1027 páginas.

         SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17ª. Edição. Editora Forense. São Paulo. 2009. 1.500 páginas.

         AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 2ª Edição. Editora Método. São Paulo. 2010. 1284 páginas.

         _________.     www.conjur.com.br/.../robert_alexy_teoria_... acessado em 29/08/2010.

         © O Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa corresponde à 3ª. edição, 1ª. impressão da Editora Positivo, revista e atualizada do Aurélio Século XXI, O Dicionário da Língua Portuguesa, contendo 435 mil verbetes, locuções e definições. ©2004 by Regis Ltda.

         VOGAS, Rosíris Paula Cerizze. Distinção das espécies normativas à luz da teoria dos princípios . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2109, 10 abr. 2009. Disponível em: . Acesso em: 04 set. 2010.



[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 8ª. Edição. 2008. p. 54 e 55.

[2] JESUS, Damásio de. Direito Penal. Vol I. Parte Geral. Ed. Saraiva. 2005. p.46

[3] MORAIS. Alexandre de, DIREITO CONSTITUCIONAL.17° ED.ATLAS AS. 2005. 918 paginas.

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