O que é a natureza jurídica da terceirização?

O trecho abaixo, indicado como resposta, faz parte do seguinte conteúdo:

TERCEIRIZAÇÃO: EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL.
Autor: Cláudio Gonçalves Izidio
Área: Direito do Trabalho
Última alteração: 01/02/2017
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A terceirização tem sua natureza jurídica contratual, pois se trata de um acordo de vontades celebrado entre as partes, onde de um lado está à empresa contratante, denominada Ainda sobre a natureza jurídica da terceirização, ensina Evaristo de Moraes: A terceirização, portanto, enquadra-se em uma das espécies contidas no gênero denominado "contratos de atividade."

Sendo assim, para que a terceirização seja considerada lícita, precisa haver uma relação de emprego entre o trabalhador e a chamada prestadora de serviços, ao passo que o mesmo, terá com a empresa tomadora do serviço apenas uma relação de trabalho e neste sentido, "Finalmente, asseveramos que a terceirização, apesar de originar um contrato fundado no Direito Civil e produzir efeitos também no Direito Comercial, é estudada e regulamentada pelo Direito do Trabalho". (CASTRO, 2000, p. 82).

Implica ressaltar que a finalidade do contrato é a parceria, uma relação que envolve um triângulo formado por uma empresa que necessita da mão de obra, outra especializada em determinado serviço e por fim o funcionário que se reporta à especializada, mas que presta seus serviços para uma tomadora da mão de obra.



3.1- DA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A terceirização implica em um prévio contrato de trabalho, pois, antes de se efetivar uma pesquisa sobre a terceirização propriamente dita, é importante ter em mente como é, como se estabelece e quais são os pré-requisitos para a formação de um contrato de trabalho.

[...] define-se o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante outra pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, nãoeventual, subordinada e onerosa de serviços. (BARROS, 2006, p. 46).

Com a realização deste pacto laboral, de acordo com a teoria dominante, se concretizará a natureza jurídica contratual, pois fica caracterizado a junção de vontades entre o empregador e o empregado. Portanto tal contrato é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo, não é solene, uma vez que pode ser celebrado verbalmente. Com a concretização deste pacto, fica evidente a disponibilidade do empregado, em prestar serviço de forma subordinada e não eventual ao empregador que em contrapartida lhe paga o salário.

Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins, coordenou os requisitos para a configuração da relação de emprego da seguinte maneira, in verbis:

a) trabalho prestado por pessoa física. Não é possível a prestação de serviços por pessoa jurídica ou animal;

b) continuidade na prestação de serviços. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. É, portanto, o contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo ou de duração;

c) subordinação do empregado ao empregador, ao receber ordens de serviço etc. É dirigido pelo empregador, que o fiscaliza. Essa subordinação poder ser jurídica ou hierárquica. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio;

d) o pagamento de salário pelos serviços prestados. O contrato de trabalho não é gratuito, mas oneroso. O empregado recebe um salário pelos serviços prestados ao empregador;

e) prestação pessoal de serviços. O trabalho prestado pelo empregado tem de ser pessoal. Ele próprio tem de prestar os serviços. Estes não podem ser desenvolvidos por outra pessoa. Daí se dizer que o contrato de trabalho é "intuitu personae". (2002, p. 176).

Seguindo as exigências acima descritas, restará formado o contrato de trabalho.

O cerne da discussão em um contrato de terceirização é justamente a pessoalidade e a subordinação do empregado ao empregador. Existirá um conflito, quando a empresa tomadora passa a fiscalizar e exigir a subordinação direta do trabalhador. "Por este motivo é que se exige ausência de pessoalidade entre o empregado da prestadora de serviços e o tomador desses para que não se constitua, aí, a relação de emprego, ou contrato-realidade" (CASTRO, 2000, p. 98). Essa tal responsabilidade será da prestadora, não implicando à tomadora qual pessoa irá cumprir com o serviço, mas sim o resultado deste cumprimento.

Dessa forma, não deverá ter subordinação jurídica direta. Isso constitui em dizer que o tomador dos serviços não pode dar ordens ou punições disciplinares, uma vez que o contrato de trabalho não é firmado diretamente com ele. Portanto a subordinação se dará sempre entre empregado e empregador.

Logo, para que a terceirização não se revista de nulidade, para que não seja utilizada para desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das normas tutelares do Direito do Trabalho, não poderá existir subordinação jurídica na relação entre o empregado da prestadora de serviços e a tomadora". (CASTRO, 2000 p. 99).

Portanto temos dois requisitos fundamentais que não precisam estar presentes num contrato de terceirização, sendo eles, a pessoalidade e a subordinação, pois a incumbência da empresa tomadora será apenas a gestão do contrato junto à prestadora de serviços.

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