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DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO, APLICAÇÃO DOS VALORES CONSTITUCIONAIS: Minimalismo Penal.


Autoria:

Fernanda Silva Machado


Graduada em Direito pela Doctum Leopoldina/MG. Pós graduada em Direito Público pela UCAM/RJ.

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Texto enviado ao JurisWay em 07/11/2012.

Última edição/atualização em 14/11/2012.



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RESUMO

 

O presente trabalho tem intuito de demonstrar que os excluídos socialmente são levados a cometer as mais diversas infrações penais. Demonstrando a faceta oculta do direito penal, chamado de direito penal do inimigo, aferindo que o sistema penal vigente não atende aos  preceitos do Estado Democrático de Direito. Mostrando a evolução deste ramo do Direito ao longo da história do homem. Demostrando quais as funções da pena e orientando no sentido de acreditar no sistemática da intervenção mínima, pois suprimir o Direito Penal de uma vez por todas é uma utopia. Assim garantir que os preceitos constitucionais sejam aplicados ao sistema é o objeto principal desta obra. Iremos abordar qual a mudança efetiva da aplicação dos valores constitucionalmente consagrados ao sistema penal poderá modificar tal problemática. Mostrando saídas para o sistema através da Intervenção Mínima e do Garantismo Penal, assim estabelecer as premissas para um direito penal de caráter subsidiário, sendo utilizado na resolução de conflitos como a ultima alternativa possível. Necessário que os estudiosos do direito penal façam uma reflexão sobre o sistema, visando aprimorar a aplicação dos princípios constitucionais ao sistema, com intuito de fortalecê-lo e evitar que este seja desacreditado pela sociedade. Maximizar a legislação penal sem atender ao ditames da justiça social não pode com passar dos anos coexistir com os ideais da dignidade humana e solidariedade social, devemos analisar profundamente os problemas dos economicamente mais frágeis para evitar que a segregação de capital torne a vida inviável e voltemos a tempos obscuros e contrários ao Estado Democrático de Direito.

 

 

Palavras–chaves: Sistema, pena, direito penal mínimo, abolicionismo, subsidiariedade.

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO................................................................................................

7

 

 

 

CAPÍTULO 1

VISÃO ESTRUTURAL DO DIREITO PENAL............................................................

8

 

1.1 Evolução Histórica do Direito Penal.............................................................

8

 

1.1.1 Evolução Histórica no Brasil …..................................................................

13

 

1.1.2 Escolas Penais......................................................................................

15

 

1.1.3 Funções da Pena …................................................................................

21

CAPÍTULO 2

TEORIAS PENAIS CONTEMPORÂNEAS.................................................................

28

 

2.1 Razões da luta por um Direito Penal Mínimo................................................

28

 

2.1.1 Abolicionismo Penal...............................................................................

30

 

2.1.2 Garantismo Penal..................................................................................

33

 

2.1.3 Princípio da insignificância......................................................................

36

CAPÍTULO 3

DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO.........................................................................

37

 

3.1. Contextualização....................................................................................

37

 

3.2 Da Subsidiariedade Penal.........................................................................

39

 

3.3. Do Princípio da Co-culpabilidade...............................................................

43

 

 

 

 

CONCLUSÃO...................................................................................................

45

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................

49

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Esta obra  tem por objetivo analisar os motivos fundamentais da busca por um direito penal subsidiário, uma vez que está e a razão de ser da ciência ora em comento. Apresentaremos tais razões de forma clara e objetiva,  adotando uma postura que venha a facilitar o entendimento da ciência penal de caráter minimalista, lutando para que este penal seja efetivamente aplicado em caráter de ultima ratio.

Adotamos uma postura pela redução drástica do âmbito de incidência do direito penal, posto que o alargamento da legislação penal nos faz caminhar a passos largos para o cometimento do abuso de direito institucionalizado, ferindo a essência de ser do Estado democrático de Direito e o princípio norteador de nosso ordenamento jurídico a dignidade da pessoa humana, conforme as discussões mais abalizadas e modernas acerca da crise enfrentada pelo sistema penal.

A presente obra divide-se em  capítulos. No capítulo 1, faremos um breve apanhado histórico da evolução do direito penal, demostrando uma visão estrutural deste tanto no direito internacional quanto no direito brasileiro em conjunto com as escolas penais que dão  substrato a ciência penal. Em seguida abordaremos as principais funções da pena existentes no direito penal e que servem de fundamento para a intervenção do Estado na liberdade humana.

No capítulo 2, vislumbramos qual a razão deste estudo, apresentando as teorias penais contemporâneas, notadamente o abolicionismo penal e o garantismo penal. Ao final teremos o capítulo 3, no qual de fato exporemos o que é o direito penal subsidiário, princípios e fundamentos de sua validade no mundo jurídico, concluindo assim o percurso proposto por esta obra, emitindo nosso ponto de vista científico sobre tal problemática.

 

CAPÍTULO 1

VISÃO ESTRUTURAL DO DIREITO PENAL.

 

1.1  Evolução Histórica do Direito Penal

O Direito Penal  é produto do desenvolvimento social, assim sendo em cada época vigorou uma sistemática diferente para regulamentar o comportamento do homem em sociedade. Estas regulamentações são fruto da vontade do próprio homem vez que de modo diverso o sistema não teria legitimidade para existir.  Neste diapasão os homens cedem parcela de sua liberdade ao Estado[1] com intuito de proteção e manutenção da ordem, notadamente no Direito Penal o Estado detém o poder punitivo – jus puniendi a fim de manter a paz.

Devemos salientar que as etapas e as divisões que faremos serão apresentadas de forma  sucinta e de certa forma linear. Obviamente que estas  não foram seguindo regras, ou uma seqüência pré-estabelecida, e, menos ainda são claramente definidas/delimitadas em seus requisitos. Tais etapas  de fato são fruto da lenta evolução das práticas sociais, portanto cada povo/sociedade experimentou ou vem experimentando a sua própria noção de Direito/Sistema Penal. Assim as soluções aplicadas a um dado povo podem não ser adequadas a outro, podem não ter acontecido para outros, enfim existem uma série de peculiaridades que devem ser analisadas mais detidamente.

Num primeiro momento  vigorou a vingança privada, o sujeito ofendido possuía o direito de praticar a justiça com as próprias mãos face aos atos do agressor. Tal “justiça” não tinha nenhuma limitação, inclusive pessoas além do próprio ofendido(família, a tribo) poderiam externar sobre o agressor a sua ira.  Era um direito puramente natural sem amparo jurídico, a nosso ver uma manifestação explicita do que Thomas Hobbes convencionou chamar de estado natural – luta de todos contra todos(homo homini lupus), que na verdade não é originária do próprio Hobbes e sim extraída da Asinária, II, 4,88 do cômico Plauto

Neste estágio de evolutivo  não existia nenhum resquício de normas e leis a respeito da regulamentação da vida  em sociedade, tardiamente foram surgindo indícios de organização penal e com perdão da generalidade  normas/leis(amplamente - a maioria sequer era escrita) que passaram  a adequar a vingança privada como a Lei de Talião “olho por olho dente por dente”[2], Código de Hamurábi, algumas lições inseridas na Bíblia. Começa a ser traçada uma delimitação das punições perpetradas face ao agressor. Fracos indícios de humanização do direito de punir e da aplicação do conhecido princípio da proporcionalidade.

A próxima etapa envolve a transferência da via punitiva as mãos do sacerdote, ou do chefe da tribo agredida e não mais da própria tribo ou família do ofendido. Acreditava-se que havia ocorrido de ofensa a crença ao Deus ou Deuses que cada povo cultuava, o grau de punição dependia da graduação de poder do Deus ofendido. Quanto maior o poder daquele  maior o castigo aplicado.

A evolução social e maior complexidade das relações humanas vai ganha adeptos. A idéia de entregar a via punitiva a uma autoridade previamente estabelecida. Sendo esta a origem denominada  vingança pública e também de uma primitiva noção do que viria a se o Estado.  Berço desta via punitiva é a civilização Romana. Nesta  ocorria  uma miscelânea de formas de vingança, existiam os crimes regulados pela vingança pública  aqueles de cunho social(conspiração política), os demais permaneciam com caráter de crimes privados. Isto originou a cisão entre Direito Público e Privado, precisamente com o advento da lei das Doze Tábuas, vindo esta a  laicizar o sistema de punição, separando a pena de sua possível ofensa a algum Deus, o que tornou a maioria das penas mais brandas, todavia os flagelos corporais ainda persistiram durante muitos séculos.

No sistema do Direito Germânico, vai ganhando força uma nova forma de reparação pautada na composição. A ofensa perpetrada face a vítima era substituída por bens/patrimônio do ofensor. Isto demonstra que nem todos o bens jurídicos tutelados pela esfera penal são de fato tão irreparáveis que mereçam uma punição tão severa quanto a supressão da liberdade de outrem, passando os castigos aflitivos de causar sofrimento e humilhação ao ofendido a ser utilizado de modo secundário. Mostra-se que existem outros meios para a reparação do dano, um grande avanço para a época, fugindo da ótica de  mero caráter punitivo das normas.

Na época do feudalismo e com surgimento do Direito Canônico, o jus puniendi é repassado a Igreja, ampliando seu poder inclusive o de produzir normas penais. Apesar das grandes criticas quanto ao sistema vigente e a dita fase obscura da humanidade - enfrentada mais marcadamente pela Europa - há que se ressaltar a mudança de perspectiva da via punitiva alçada pelo Direito Canônico. Pela primeira vez na história cogita-se na existência de outra finalidade da função corretiva, a busca de fazer o agressor regenerar-se e se arrepender voltando a conviver em sociedade. Obviamente que não era assim tão simples, o agressor deveria de fato se arrepender e era promovido o processo de expiação, única forma de obter a salvação.

Percebemos de forma clara que o poder punitivo centralizado na figura de um ente previamente estabelecido ganha legitimidade em virtude da outorga social dada a uma figura soberana. É a primitiva formação do Estado que vai representar aquele povo e exercer em nome dele o direito punitivo, afirmando a função do Direito Penal de manter a pacificação social. Ocorre isto inequivocamente na evolução da chamada vingança pública.

O Direito Canônico traz conseqüências positivas para a pena, reduz sensivelmente o sistema da vingança privada, fortalece o sistema de punição centralizando este no poder público, cria a figura elementar do tipo penal uma das primeiras noções do que vem a ser dolo e culpa(estes deveriam ser examinados antes de condenar o sujeito). Apesar destes avanços foi uma das fases em que mais abusos e arbitrariedades foram cometidos, com a imposição de muitas penas cruéis, a Inquisição é um exemplo triste desta fase em que foram aplicadas várias penas degradantes e cruéis.

A simples transferência do poder de punir para um sujeito/instituição previamente legitimado pela sociedade, ou religião, e o fato de surgir o sistema da vingança pública não colocou fim aos suplícios da pena, continuou a existir a aplicação de castigos corporais (afogamento, forca, roda, mutilações, castração, fogueira), sem contar no espetáculo montando para expor o condenado. Tais fatores geravam grande insegurança social e demonstrava a função da pena de intimidar a sociedade, para que as pessoas não cometessem novos delitos. Estes e outros fatores acabaram por culminar com a Revolução Francesa, movimento de luta pela humanização das relações sócio-jurídicas, originária da Escola do Direito Natural.

 

  

A idéia comum a toda doutrina do contrato social é a de que a sociedade deve ser entendida como baseada num contrato entre todos os homens. Salvo alguns autores menores, essa doutrina não ensinava que a sociedade teria surgido de um contrato expressamente firmado pelos homens. Os autores que defenderam essa tese não eram tão simplórios para supor que houvera uma  reunião efetiva, concreta, uma convocação de Assembléia Geral para a criação da sociedade humana. O que eles defendiam e ensinavam é que a sociedade só podia ser corretamente entendida se se supusesse que ela derivava de um acordo entre os homens, contrato livremente consentido entre eles, portanto, um contrato cujas cláusulas não haveriam de ser prejudiciais a nenhum dos homens.[3]

 

  

Vê-se assim a doutrina na qual se baseou a Revolução Francesa. Este movimento  teve seu cume nos fins século XVIII. Baseada na chamada  doutrina do contrato social, que dá origem a Escola do Direito Natural, que passa a humanizar o sistema normativo desde aquela data. Seus grandes pensadores são Hugo Grócio, Thomas Hobbes, Locke e o que de fato impulsionam o ideário da Revolução, Jean-Jacques Rousseau.

O movimento iluminista é o apogeu de revolta social com o sistema penal vigente. O clamor por mudanças vai surtir efeitos práticos sentidos por todos nós até os dias de hoje. A classe burguesa é a propulsora deste movimento, que questiona os detentores do poder e seus modos de atuar. Isto vai desembocar em várias obras ilustres que se levantam contra as penalidades cruéis aplicadas aos criminosos, buscando humanizar o castigo a estes imposto, por este motivo esta fase é conhecida como humanismo penal.

O humanismo faz uso dos pensamentos atribuídos a escola do Direito Natural. Considera o homem um ser de boa índole, sendo que o veiculo que o corrompe é a sociedade em que vive. Notável contribuição deste período é a obra de César Beccaria datada de 1764 dos Delitos e Das Penas. Esta obra exprime de modo claro a revolta com o sistema penal vigente, separando o ideário de justiça divina e humana, sua fonte de inspiração é a obra de Rousseau o Contrato Social. Defendia Beccaria o fim da pena de morte, trouxe noções dos princípios da legalidade, presunção de inocência, recuperação do delinqüente, etc.

Este contexto suscitado pelo movimento iluminista traz a lume a problemática envolvida no sistema penal, tratando de cuidar do mesmo como uma fonte filosófica e jurídica que necessitava de transformações prementes. Estes e outros questionamentos surgem e se desenvolvem com maior intensidade no período dito científico em que vigora a hoje tão abordada criminologia crítica. O Direito Penal passa a ser analisado sob outro enfoque, não basta que se criem tipo e mais tipos penais e que o ofensor se encaixe neste ou naquele tipo abstrato e seja punido. Devem ser analisados os motivos integrantes de cada caso que levaram o sujeito a delinqüir, necessário que se faça uma análise de sua vida e que se desenvolvam estudos sociológicos e antropológicos daquela sociedade. O meio de fato pode interferir na conduta do sujeito? Até que ponto estas e outras perguntas podem ser relevantes e condicionantes daquele fato?

1.1.1 Evolução Histórica no Brasil – Na fase do Brasil império eram aplicadas as leis penais da metrópole, chamada de Ordenações Afonsinas até meados de 1512. Este foi nosso primeiro regramento jurídico, todavia quase não foi aplicado vez que passou a viger as Ordenações Manuelinas até o período 1569, possuía o magistrado total liberdade ao estabelecer a quantidade da pena, em seu julgamento, a pena era regulada de acordo com a classe social do ofensor. Estas normas foram substituídas pelo Código de Dom Sebastião que vigorou até 1603. Após entra em vigor as Ordenações Filipinas fruto do Direito Penal de cunho medieval.

As Ordenações Filipinas dão origem ao nosso primeiro Código Penal, sua base era de caráter religioso, fruto da União Ibérica quando Filipe II reinou na Espanha e Portugal. O Código Filipino tinha seu fundamento nas ofensas morais, vez que todo aquele que cometia pecado deveria  ser punido de modo severo e considerado como, feiticeiro, herege, etc.

As penalidades tinham caráter desumano e cruel, fazendo o sistema  uso do método intimidador, visando demonstrar aos indivíduos a força do Direito penal. Eram aplicados açoite, queimaduras, mutilações, pena de morte com emprego de tortura, confisco de bens, chegando ao absurdo de fazer uso da dita pena de morte para sempre,  consistia esta na exposição do corpo pendurado do condenado em via pública até seu apodrecimento. Observa-se que não havia aplicação da proporcionalidade da pena ao mal causado e a visível confusão entre moral, religião e direito, todavia foi o Código Penal de longa data vigorando por mais de dois séculos.

Com a proclamação da independência e o nascimento da Constituição de 1824, ocorreu a  previsão da elaboração de uma legislação penal para o país, posto que até a criação desta ficou valendo os preceitos das Ordenações Filipinas. Em 1830 foi sancionado por Dom Pedro I  o Código Criminal do Império, notadamente de substrato liberal e latente influência da Escola Clássica. Com fundamentos no Código Francês de 1810 e nas idéias de Betham.

O Código Criminal do Império começa a aplicar de modo rudimentar causas de individualização da pena, criando as figuras de agravantes e atenuantes, prevê tratamento especial no julgamento dos delitos cometidos pelos menores de 14 anos. Persiste ainda a união entre Estado e Igreja, aplicação de penas desiguais, prisão simples, de trabalhos forçados, suspensão de direito, tratava de punir mais severamente os escravos,  mantinha a pena de morte através da forca(revogada por Dom Pedro II), enfim possuía falhas graves em sua essência.

Na fase Republicana cria-se uma nova legislação criminal, o Código Criminal da República do ano de 1890. Foi elaborado pelo professor João Baptista de Pereira sob a égide do governo de Marechal Deodoro. Entrando em vigor através do Decreto nº. 774 de 20 de setembro de 1890. Este foi alvo de severas críticas em virtude do implemento da Constituição de 1891 ficou banida a pena de morte, de banimento judicial, dentre outras que o código de 1890 acatava, mostrando sua raiz clássica no momento em que vigorava mundialmente os ideários positivistas e liberais. Importante contribuição desta legislação foi a introdução no sistema brasileiro das prisões de caráter correcional.

Em virtude das diversas lacunas existentes no código de 1890 nascem incontáveis legislações esparsas que geravam grande tumulto no sistema penal. Assim surge a Consolidação de Piragibe que reúne toda a legislação esparsa através do decreto nº. 22.213 de 14 de dezembro de 1932, passando esta a valer como Estatuto Penal Brasileiro.

Em 1940 é promulgado o Código Penal baseado no projeto de Alcântara Machado, todavia entrou em vigor em 1942, a fim de vigorar em conjunto com o Código de Processo Penal e servindo este período de vacacio legis para o conhecimento mais aprofundado da lei. O Código não trouxe nenhuma grande inovação, era uma legislação de conteúdo bastante variável que conciliava os pensamentos clássicos positivistas com algum tempero liberal, notadamente trazido da legislação Suíça e Italiana. Há que se ressaltar que esta é até os dias de hoje a nossa legislação Penal basilar.

Em 1980 é determinada um mudança na parte geral do Código Penal, a exemplo do que houvera ocorrido no Código Alemão. Em 1891 nasce o projeto do professor Assis de Toledo, aprovado e transformado na lei 7.209 de 11 de junho de 1984. Esta medida alterou sensivelmente o sistema penal geral da época adotando o sistema vicariante, ou seja surge a aplicação de penas ou medidas de segurança dependendo do caso concreto, a progressão de regime, aplicação de penas de cunho alternativo, etc.

Com a nova sistemática surge a necessidade de editar a LEP(lei de execuções Penais) de nº. 7.210 também de 11 de junho de 1984, com intuito de regulamentar a aplicação das penas e medidas de segurança.

1.1.2 Escolas Penais –  É premente a necessidade de se perquirir a origem dos institutos penais contemporâneos, analisando as problemáticas do passado, para tanto é mister que façamos a digressão histórica de agora e ganhemos arcabouço filosófico para remediar os males futuros. As escolas penais consistem num conjugado de idéias sobre o sistema penal, que vigoram em um dado período histórico.

Escola Clássica, conhecida também por Critico Forense tem sua origem sob a égide do pensamento iluminista, remota do final do século XVIII. A pena tem a finalidade precípua de manter a ordem social, posto que o ofensor cometeu um mal e merece ser penalizado, desde que seu ato seja de fato um crime e que tenha atuado de modo voluntário e consciente.

Sendo sua raiz liberal, a escola clássica segue linha de humanização do sistema penal. Assim devem ser aplicados de modo efetivo os direito humanos e observada a regularidade da lei – princípio da reserva legal, em virtude do temor de retornar ao sistema absolutista responsável pelas penas da mais alta crueldade. Latente que visava a proteção dos indivíduos face ao Estado evitando que variados abusos fossem perpetrados por este.

Exitem duas divisões na escola clássica. Num primeiro momento vigora o período teórico ou filosófico com base no celebre pensamento de Beccaria, sendo que este desenvolveu suas idéias sob o enfoque do pensamento de Rousseau em sua obra Contrato Social. Cesare Beccaria em sua famosa obra Dos Delitos e das Penas preocupa-se com o hoje tão difundido princípio da legalidade, isto a quase trezentos anos mostrando o tamanho de sua geniosidade. Assim surge de forma prática um meio de frear o poder punitivo estatal, vez que este só pode atuar dentro dos limites dados pela lei.

 

 

E a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já foi prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão. [4]

 

  

Eis a principal preocupação de Cesare a lei. Para ele o Estado deveria ser controlado, não somente o ente estatal deveria respeito a lei, mas todo e qualquer membro da sociedade, ninguém poderia ser maior que a lei, lançava as bases do que viria a ser o Estado Democrático de Direito. A via de segurança jurídica de toda uma sociedade depende do respeito a lei, mostrando sua inspiração em Montesquieu. Existe ainda importante contribuição no campo do princípio da presunção de inocência,  assim até que dada sentença prove o que de fato ocorreu e se de fato houve crime o sujeito deveria ser enquadrado como inocente, vez que a aplicação inexata da lei traria insegurança social e prejuízos para os cidadãos.

Num segundo momento passa a viger o período prático/jurídico, seus principais pensadores são: Franchesco Carrara(maior expoente da escola clássica), Paulo Anselm Ritter Von Feuerbach. Os  estudos de Carrara tem como base o crime em si, não há uma análise da figura do criminoso. A figura do crime existe em um Estado para impor limitações ao cidadão, portanto se uma lei é infringida deve ser o ofensor punido em nome da segurança social. Neste contexto exite duas variantes que levam o indivíduo ao ato criminoso. A força física consistente no movimento do corpo e que venha a produzir um resultado e o mandamento moral, consistente na vontade livre e consciente de praticar um fato contrário a lei. Para Carrara a pena é um conteúdo necessário do Direito “não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da consciência universal".

Feuerbach e tido como o fundador do Direito Penal Moderno. Em sua concepção a pena tem o caráter de intimidar através da coação psicológica evitando assim o cometimento do delito, todavia caso esta função não fosse apta a conter o indivíduo e este viesse a infringir a norma entraria em ação a coação física perpetrada pelo Estado mediante aplicação da pena ao caso concreto. Aciona assim o fim preventivo da lei penal – prevenção geral negativa, posto que através da intimidação o possível delinqüente pensaria duas vezes antes de cometer um delito é também um ferrenho defensor do princípio da legalidade aplicado de forma efetiva ao Direito Penal. Entretanto para ele a pena imposta não atendia a uma escala de proporcionalidade entre crime e pena, não havia limites ao direito de punir o que poderia causar aplicação abusiva e arbitrária no uso da punição.

Nota-se no pensamento clássico a intensa preocupação com a aplicação do princípio da legalidade, assim como o efetivo caráter retributivo e preventivo da pena. O crime encontra-se na lei e se é colocado em prática pelo agente gerando um resultado deve este ser punido em virtude do mal causado. Eis que o fundamento de validade do crime é pautado no livre arbítrio, vez que o indivíduo atua de modo consciente, somando o uso do castigo em virtude da aplicação  anômala da liberdade individual - pena é a reparação a um injusto cometido.

Escola Positivista tem como fundador Augusto Comte, nasce da ascensão da burguesia ao poder, após Revolução Francesa em fins do século XIX. O caos social introduzido pelo liberalismo e capitalismo criam uma situação insustentável mais precisamente no continente europeu. O racionalismo extremado vai dando espaço ao uso da ciência empírica, com fundamentos no conhecimento vivido – experimentado. O crime começa a ser entendido e estudado em seus aspectos sociológicos, partindo da análise principalmente do criminoso não somente do crime, cuidando inclusive dos aspectos biopsicológicos do delinqüente, notadamente após os avançados estudos de Darwin e Lamarck no campo das ciências biológicas. O crime passa a ser analisando em seus aspectos de causalidade, portanto antes de condenar deve ser analisando uma gama de requisitos anteriores ao crime.

O mais conhecido dos estudos é o de perfis criminosos de Cesare Lombroso. Para ele o criminoso já nascia com determinadas características que o condicionavam a ser um delinqüente, originando a idéia do criminoso nato. Lombroso estudava os perfis dos mais diversos criminosos com intuito de buscar elementos que os destacassem dos sujeitos normais. Para ele havia uma ligação entre o criminoso, o homem primitivo e os animais, chegando a formulação da teoria atávica.

O atavismo atribui ao criminoso caráteres natos em virtude de sua origem genética-biológica, assim como ocorre com os loucos. O criminoso seria identificado por suas características anatômicas, funcionais e psíquicas.

  

 

Figurava ele o criminoso nato caracterizado por uma cabeça sui generis, com pronunciada assimetria craniana, fronte baixa e fugidia, orelhas em forma de asa, zigomas, lóbulos occipitais e arcadas superciliares salientes, maxilares proeminentes (prognatismo), face longa e larga, apesar do crânio pequeno, cabelos abundantes, mas barba escassa, rosto pálido.

O homem criminoso estaria assinalado por uma particular insensibilidade, não só física como psíquica com profundo embotamento da receptividade dolorífica (analgesia) e do senso moral. Como anomalias fisiológicas, o mancinismo (uso preferente da mão esquerda) ou a ambidestria (uso indiferente das duas mãos), além da desvulnerabilidade. Ou seja, uma extraordinária resistência aos golpes e ferimentos graves ou mortais, de que os delinqüentes típicos pronta e facilmente se restabeleceriam. Seriam ainda, comum entre eles certos distúrbios dos sentidos e mau funcionamento dos reflexos vasomotores, acarretando a ausência de enrubescimento da face. Tal fato não seria apenas resultante do déficit moral, mas de autêntica tendência orgânica.[5]

 

  

Nos parece um grandioso absurdo pensar em estigmatizar um indivíduos por ser portador de dadas características biológicas, todavia foi mais uma das tentativas de explicar os fenômenos criminais. O próprio Lombroso reconhece que nem todos os portadores de um destes caracteres é propenso a ser um criminoso, todavia a maioria dos criminosos possui tais elementos esculpidos em sua formação genética.

Resta observar que a preocupação central é com o criminoso, portanto o crime é visto como um fato humano e não uma entidade jurídica como na escola clássica. Sendo preocupação da escola o uso de mecanismos que pudessem prever quem seria criminoso e evitar com isto que ilícitos fossem perpetrados.

Logicamente o pensamento da escola positivista em estudar o crime restritamente em seus aspectos biológicos, não logrou exito. Cediço que o fenômeno crime vem a ser influenciado por diversa causas. O foco da escola positivista está  na criação de uma teoria que venha a explicar o que leva um sujeito a delinqüência, o que o torna um ser agressivo e primitivo a ponto de  chegar ao nível da bestialidade e selvageria. Contribuem para o surgimento da Criminologia preocupada com o estudo de formas de prevenção do crime no meio social, assim como procedem a análise do impacto que o crime causa em determinada sociedade.

O crime é um fato dependente não do livre arbítrio, mas da predisposição genética. A pena tem cunho de responsabilizar o indivíduo por ter cometido um ato atentatório a moral social, pois a lei surge para de proteger a sociedade. Assim antes de ferir a lei o indivíduo rompe com o pacto moral selado com seu semelhante. A pena é vista como um modo de corrigir a problemática biológica do indivíduo e não para retribuir o mal causado. Assim o Estado deveria fazer uso das medidas de segurança e tratar o criminoso até desaparecer os vestígios de sua periculosidade social.

Escolas Ecléticas surgem da necessidade de adequar as contradições existentes entre a escola clássica e a positivista, eclodem em meados do fim do século XIX. São idealizadores deste movimento autores como Frans Von Liszt, Gabriel Tarde, Ingenieros, etc. O crime passa a ser encarado como fato jurídico com desdobramentos humanos e sociais. Rechaça a idéia de Lombroso sobre os criminosos natos, todavia concordam que fatores físicos e sociais, principalmente de cunho econômico tem o condão de influenciar na prática do delito.

  

 

Em linhas gerais as concepções que emanaram destas escolas foram:

1º Sustentavam, como os positivistas, a necessidade de investigação de ordem antropológica e sociológica, através do método experimental. Repeliram, no entanto, a criminalidade congênita;

2º Pregavam a necessidade de distinguir o Direito Penal (na forma dogmática) das ciências criminais como a sociologia e criminologia;

3º A finalidade da pena é a proteção da sociedade (prevenção), no entanto, a pena não perde seu caráter aflitivo (castigo);

4º Concorda, como na Escola Clássica, com a concepção da responsabilidade moral, embora não fundamentada no livre arbítrio, pois o crime, além de um fato jurídico, é também um fenômeno humano e social;

5º Foi preocupação destas escolas, evitar discussões metafísicas a respeito do livre arbítrio e do determinismo;

6º Com relação aos inimputáveis, entendiam que eles não deveriam ficar alheios à

responsabilidade penal, como queriam os clássicos, e nem serem apenados como os imputáveis, como queriam os positivistas, mas sim deveriam sofrer medidas acauteladoras. [6]

 

Pelo exposto claro está que as escolas ecléticas, tanto a Italiana, quanto a Francesa e a Alemã buscavam solucionar a problemática da criminologia retirando seu fundamento axiológico das escolas penais que a antecederam. Sem sombra de dúvidas o principal pensador deste movimento é Von Liszt, da Escola Moderna Alemã, que atribui a pena funções preventivas de cunho geral, ou seja pena se volta para todos os indivíduos sem distinção e a função especial que passa a recair sobre aquele individuo já delimitado após o cometimento do crime.

Após estes movimentos surgem variada tentativas de conciliar o pensamento da escola positivista com a escola clássica. Devemos salientar que neste pequeno estudo foram expostas os três pilares que visavam entender o fenômeno crime – temos uma tese (escola clássica), uma antítese (escola positivista) e uma síntese (escolas ecléticas) da problemática penal. 

Observamos a contribuição das escolas penais analisadas foi ao longo dos séculos construir uma resposta para os questionamentos criminais, chegando aos dias de hoje a junção entre os elementos do crime – criminoso, pena e os impactos  sobre a sociedade. Verificamos ainda o maior alargamento destes fenômenos e até hoje não conseguimos conter a criminalidade e seria uma pretensão dizer que temos ou teremos uma resposta eficaz para os rumos do Direito Penal. Este é um sonho que será quem sabe realizado pelas futuras gerações caso consigamos melhorar o caos social em que vivemos na atualidade.

                  1.1.3 Funções da Pena - A pena é o instrumento pelo qual o Direito Penal tenta alcançar a segurança jurídica. Pena(uso da violência institucionalizada-coação)vem a ser uma sanção restritiva imposta pelo órgão estatal competente ao ofensor de determinada norma em pagamento a infração cometida. Deve ocorrer o questionamento de ter o Estado poder para intervir na liberdade dos indivíduos através da pena? As teorias a seguir estudadas irão exatamente procurar responder a esta indagação. De pronto podemos ressaltar que todas tem em comum a finalidade de buscar aparato que legitime a pena.

 

Segundo Cezar Roberto Bitencourt: “A pena tem como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto"[7].

 

                 Vários foram os juristas que tentaram traçar os fins aos quais a pena se destina, todavia certo está que a finalidade mestra do Direito Penal é a busca de pacificação social dos conflitos existentes, sendo a pena o instrumento apto a seu regular exercício. Existem três teorias centrais a respeito do tema pena e suas funções: as teorias absolutas, as relativas e as mistas ou ecléticas.

Teorias absolutas tem como defensores os seguintes nomes : Kante, Binding, Maurach, Welzel, Mezger, Carrara e Hegel. Existe ligação com o caráter retributivo da pena, podendo ser tal retribuição moral ou jurídica. Para eles o Estado possui a capacidade de intervir na liberdade do cidadão, vez que é legitimado a devolver o mal causado pelo ofensor.

Para a teoria absoluta a pena deve existir como retribuição do mal causado, possuindo essência de aplicar a justiça. A pena possui um fim em si mesma. Assim não ocorreria nenhuma finalidade utilitarista, a função seria apenas retributiva e aflitiva. Só é legitima a pena justa, ainda que venha a ser inútil. A pena era meramente uma vingança social face a atitude criminosa do agente, não havendo que se indagar o que de fato levou o ofensor a atuar em desacordo com a lei.

O fundamento da pena é a ofensa ao delito dado pela norma, sua reparação irá depender da gravidade da ofensa perpetrada, quanto mais gravosa maior a pena, efetivando assim o que para eles seria o ideal do justo. Observamos a aplicação do antigo princípio de talião “olho-por-olho, dente-por-dente”, sendo este um dos princípios mais em voga na atualidade através de seu desdobramento lógico o princípio da proporcionalidade da pena.

Para Kant a retribuição tem ligação com a moral. Crê que a medida do justo possa ser alcançada pela humanidade, através do imperativo categórico de justiça, portanto é necessário que o ofensor sinta na pele o mal que infringiu a outrem. Observamos o rigorismo de Kant e a necessidade de aplicar a pena ao infrator. Para ele o homem possui um fim em si mesmo, não pode ser encarregado de ser instrumento de utilidade social, vez que isto retiraria do homem a sua dignidade. Se atribuímos a prevenção de delitos através da sanção imposta a outro homem, estaríamos transformando este em um instrumento ferindo a sua dignidade humana.

Hegel legitima a pena baseado na vocação natural dos indivíduos a viver em sociedade, seriamos somente fragmentos desta. Toda sua teoria tem ligação com a proteção e preocupação com o ente denominado Estado. Este é uma criação de nossa vontade, instituição que mantem os Direitos e traz ao homem uma vida plena e feliz. Assim a pena existe para estabilizar o Estado, sendo reafirmação da vontade geral de viver em comunidade sobre a necessidade individual de valoração da liberdade.

Como a pena para Hegel é modo de viabilizar a manutenção do Estado este está legitimado a intervir na liberdade dos indivíduos em virtude da violação aos Direitos estabelecidos na norma, portanto tem fundamento jurídico. Tal pensamento veio a legitimar os mais variados regimes ditatoriais, vez que dá azo a suspensão dos direitos individuais em nome da defesa do Estado. Hegel coloca o Estado em primeiro plano e o homem em segundo, ao revés de Kant que tem seus pensamentos todos voltados para dignificar a vida do  homem.

Pontos críticos de Kant encontram-se no fato de fundamentar a pena num ideal abstrato que é o conceito de justiça(subjetivo). Não ocorre nenhuma crítica sobre os crimes, o porquê de sua existência, este é um dogma, não estando sujeito nem a prescrição, como no famoso caso da ilha.

"Se a sociedade civil resolver autodissolver-se, com a concordância de todos os seus cidadãos, mesmo assim, caso esta sociedade habitar uma ilha e resolver abandoná-la espalhando-se pelo mundo, o último assassino condenado e preso teria que ser executado, antes do abandono final da ilha pelo último membro do povo. Isto deverá assim acontecer para que cada um receba a punição equivalente aos seus atos e a dívida de sangue não permaneça vinculada ao povo"[8]

 

 

 

A politica criminal ficava engessada, posto que para todo crime existirá uma pena, que deve ser aplicada de modo irrestrito. Kant e Hegel levam os crimes e suas punições a extremos, sem questionar nenhum outro fator. Logicamente o mal deve ser reparado, todavia varias causas devem ser analisadas e sopesadas flexibilizando a aplicação da punição. Grande mérito destas teorias é clara aplicação do princípio da proporcionalidade, a pena deve ser imposta na medida do mal causado.

Teorias relativas, preventivas ou finalistas, atribuem a pena as funções prevenção geral e especial, sendo que a primeira poderá ser positiva ou negativa. A pena não é um fim em si mesma, deve respeitar um sentido utilitário. Assim deve ser instrumento de prevenção, punir para que e não punir porque pecou. Assim o Estado pode intervir na liberdade dos indivíduos, sendo legitimado a aplicar a punição para prevenir a ocorrência de novos delitos.

Como visto a pena tem a serventia de desencorajar o indivíduo a cometer novos delitos, fortalecendo os valores éticos e sociais dados pela norma. Subdivide-se em prevenção geral, vez que alguns autores crêem que ira coibir crimes sobre a generalidade de indivíduos pertencentes a uma sociedade, enquanto outros crêem na prevenção especial recaindo tal função na pessoa do condenado, evitando que este volte a delinqüir.

Prevenção geral negativa, tem como pensadores Beccaria, Bentham, Feuerbach e Schopenhauer. Para eles a pena tem a serventia de intimidar todos os membros da sociedade, vez que ao saberem da aplicação desta  ficariam receosos de atuar em desacordo com o Direito. Teria a pena função preventiva geral negativa, seu principal expoente foi  Feuerbach. Ele formulou o que hoje conhecemos como princípio da legalidade e a teoria da coação psicológica.

Feuerbach viveu em fins do século XVIII e tinha convicção de que os crimes tinham uma motivação psicológica, pois é da natureza humana sujeitar seu semelhante a sua vontade, o que denominou de sensualidade criminosa. Está seria a chamada sensibilidade humana  voltada para o crime. Neste diapasão devem ser criados variados mecanismos de contenção da agressividade humana, posto que a sensação de medo, receio e intimidação irão atuar na psique humana, exercendo a atividade de coação psicológica. A teoria só funciona se a pena cominada pela lei for aplicada de modo efetivo. Feuerbach mostra-se menos metafísico do que Kant, buscando um postulado mais palpável e concreto na contenção da atividade criminosa.

Sabemos que as pessoas não se intimidam com a existência das leis, menos ainda com a aplicação efetiva da sanção. Assim sua teoria sofre de ineficácia empírica. Não existe formulação quanto aos limites do poder punitivo do Estado, portanto não há ligação entre a proporcionalidade do crime e da pena aplicada, dando abertura ao sistema para o cometimento de arbitrariedades. Tal postulado não tem força face as mais variadas formas de caos social, como miséria, violência, o descaso estatal face a sociedade, a impunidade, etc. Nem sempre a pena será a pior coisa que irá ocorrer na vida daquele infrator/condenado. Basta atentarmos para o mera imagem do Sistema penal, está tem uma força incontestável, mas na realidade factual sua efetividade e força reais são ínfimas, portanto não tem o Direto Penal e o Sistema Penal a capacidade de conter dadas condutas somente através da  intimidação.

Prevenção geral positiva, principais pensadores são Hans Welzel e Günther Jakobs. Para Welzel a função da pena visa fomentar valores éticos-sociais, vez que faz os indivíduos acreditarem que preservar determinados bens jurídicos é importante. Tal teoria está presente em nosso Código Penal – teoria finalista da ação.

Welzel faz uso do castigo como modo de conscientizar a sociedade, sendo neste sentido muito severo e rigoroso. Acontece uma visível ineficácia empírica no que concerne aos fundamentos valorativos que sustentam as normas, confundido aspectos jurídicos e morais. Conscientizar os indivíduos não é papel do Direito Penal, este é instrumento de pacificação social, assim observamos a imensa fragilidade de tal teoria.

Para Günther a pena é legitimada face ao seu caráter funcionalista – funcionalidade social. Os contatos sociais estabelecidos no dia-dia geram as mais infindáveis expectativas nos atores cotidianos. Este podem ou não conscientizar-se de dada medida, sendo a função do Direito Penal demostrar aos indivíduos a função normativa do Direito, não é papel do direito a conscientização das condutas perpetrada pelos cidadãos. Se o individuo frusta a expectativa normativa que dele se espera gera no seio social gera a sensação de instabilidade. Neste sentido a pena deve existir com intuito de reafirmação da lei perante ao criminoso, estabilizando o sistema social existente e garantindo a vida em sociedade.

Notamos em Günther o retorno ao pensamento de Hegel, valorizando a sociedade em detrimento ao indivíduo, o que fomenta a imposição de inúmeras arbitrariedades. Se faço uso do status de manter a ordem social face ao individuo, o ente Estado pode abusar do seu poder face ao individuo. Quem fez uso das teorias de Günther na atualidade foi o governo George W. Busch, que implantou o conhecido Direito Penal do Inimigo. Neste diapasão poderá o Estado suprimir os direito individuais em nome da “segurança”, revivendo os fantasmas dos regimes totalitários.

Prevenção especial tem olhar voltado para o criminoso. A pena tem sua legitimidade na medida em que neutraliza os impulsos criminosos daquele que incidiu no cometimento de algum delito, impedido que este volte a praticar um novo crime(reincidência). Sendo o postulado em voga na aplicação da politica de contenção criminal. Possui várias elaborações e divisões. Um dos autores mais conhecidos é Franz Von Liszt

Liszt vê na pena a função preventiva de ajustar a personalidade do indivíduo para que este não volte a infringir a norma. Mostrando para aqueles delinqüentes ocasionais uma advertência sobre o rigorismo da lei – função intimidadora. Aos que já delinqüiram busca reeducar-ressocializar e para o reincidente habitual aquele que não modifica seu comportamento nem com a reeducação aplica a pena perpetua(esqueça o delinqüente na prisão) tornando-o inócuo.

Na prática sabemos que trancafiar o delinqüente junto ao sistema prisional não tem eficácia de reeducá-lo, muitas  vezes o transforma em um criminoso ainda pior. Ademais pela experiência prática é cediço que a maioria dos ex-detentos volta a delinqüir.

Teoria unitária, eclética ou mista, diz que a legitimidade do Estado para intervir na liberdade do indivíduo pode ocorrer, desde que a retribuição do mal causado seja limitada,  afirmando que a pena pode possuir caráter preventivo. O crime é um complexo de múltiplos elementos, devendo ser analisados em conjunto. Unindo assim o que de melhor possui as teorias anteriores. Hoje é a teoria em voga e tem preocupação de adequar a pena a uma medida exata/justa, portanto o infrator deve pagar, mas na proporção de sua culpabilidade.

A teoria unitária aceita que a pena é um complexo de fatores, neste diapasão as teorias anteriores analisaram várias facetas de uma mesma moeda, qual seja a pena. Assim possui esta o condão de ressocializar o condenado, de prevenir o crime face a sociedade, de prevenir a reincidência, de retribuir o mal causado na medida da culpabilidade do agente e o fim de reintegrar o condenado a sociedade.

Percebemos que o foco é a preocupação com o combate a criminalidade, todavia nem sempre se perquire qual ou quais motivos e contextos levam a existência de um Direito Penal? E quais situações, contextos e motivos fazem com que a  estrutura social falhe ao ponto de levar um individuo a abusar de sua liberdade, pois se buscamos  segurança e cedemos parte de nossa liberdade em favor da coletividade qual a razão de precisarmos de um mecanismo de controle face a este pacto?É aquele velho mistério “Quem veio primeiro?Ovo, ou galinha?”. Ao final vislumbramos que o Direito Penal não consegue estabelecer uma resposta efetiva para sociedade, mostrando seu lado falacioso e simbólico. Há de fato um abismo entre os mandamentos deste e a realidade social.

CAPÍTULO 2

TEORIAS PENAIS CONTEMPORÂNEAS

 

 

 2.1  Razões da luta por um Direito Penal Mínimo - Existem teorias que viabilizam tanto a extinção do modelo penal vivenciado por nossa sociedade, denominado de abolicionismo penal e teorias que defendem a manutenção do sistema pregando a maximização deste. Notamos a existência de dois extremos com ideais diametralmente opostos, ao final ficaremos na análise segundo nosso juízo de valores que podem representar a viabilidade do sistema atual, fazendo uso do Direito Penal como ultima ratio de intervenção do Estado na liberdade dos indivíduos.

É cediço que existe um abismo entre a representação formal do Direito Penal  e  sua aplicação efetiva na realidade(cotidiano), vez que sua função é a de combater os problemas estruturais do Estado, mas devendo ser aplicado somente em ultima instância, ou seja somente nas situações que se mostrem realmente necessárias.

 

 

 

De fato, o enorme descompasso entre criminalidade real e criminalidade registrada- cifras negras – é intuitivo, isto é, a maior parte dos crimes ordinariamente praticados passa ao largo do conhecimento ou da efetiva atuação do sistema penal. Pense-se, por exemplo, no quanto se seduz, se adultera e se aborta diariamente; imagine-se o quanto se produz, se comercializa e se consome de entorpecentes; reflita-se sobre o sem-número de fraudes, etc., que é diuturnamente levado a cabo, e confronte-se com os números oficiais; e, embora variem tais números segundo a natureza do crime ou conforme deixem mais ou menos vestígios ou mais ou menos evidências, pense-se também no quanto se furta, se rouba e se mata, sem que tal, pelas mais diversas razões, culmine numa sentença penal condenatória.[9]

 

 

 

 Verificamos assim que o Direito Penal em si possui um papel mais simbólico do que atuante. Acrescente a este comentário o custo de um condenado para o Estado e sua reintegração na sociedade, quanta tortura é aplicada em nome do combate ao crime, quantos abusos são perpetrados sem punição, quantos infratores saem das prisões ainda piores(escola do crime).

Como estudamos no capítulo anterior a pena possui diversas funções, todavia o sistema possui intenções ocultas com interesses maiores do que os já analisados até aqui. Conforme orienta o nobre mestre Zaffaroni – o  Direito Penal tem um discurso falacioso, retórico. As leis são criadas com a função de simbolizar o trabalho do poder legislativo, mencionamos simbolizar, posto que na realidade estas leis não são criadas com intuito preventivo, mas como uma resposta ao clamor público por segurança. Sendo uma mera prestação de contas de caráter fajuto e demagogo, funcionando como a antiga politica romana do pão e circo. Basta verificamos o que ocorreu no caso da lei de crimes hediondos 8072/90 sua criação e alterações constantes ocorreram em virtude de clamor público, basta lembrarmos o caso Daniela Perez, Washington Oliveto, etc.

Existe ainda a problemática da seletividade, vez que a maior parte dos infratores encontra-se nas camadas sociais ditas miseráveis. Não é preciso ir muito longe, basta fazer uma visita ao fórum ou a cadeia de sua cidade e perceberá que os clientes penais são pessoas excluídas socialmente. O Direito Penal fomenta a desigualdade existente entre os homens, apesar de ser aparente instrumento de aplicação da lei de forma igualitária sabemos que e fato isto não acontece.

O Estado que se julga Democrático de Direito e que proclama como fundamento lógico-racional a dignidade da pessoa humana, não pode somente deixar as coisas acontecerem  ao acaso e fazer uso do Direito Penal como instrumento de ação política, deve ser atuante e implementar as políticas sociais devidas, organizar-se de modo a estruturar a sociedade, dar condições de vida a seus cidadãos com claro intuito de efetivar as normas elencadas em sua Magna Carta. Afinal a maximização do Direito Penal tal qual estamos assistindo é um dos responsáveis pelos incontáveis conflitos sociais da atualidade.

2.2 Abolicionismo Penal – Primeiramente devemos contextualizar em que momento surge a criminologia critica. Os movimentos penalistas da chamada criminologia crítica surgem na década de 60 e 70 nos Estados Unidos. Buscam analisar a problemática penal sob uma série de enfoques, principalmente no sujeito infrator que é selecionado pelo sistema através do etiquetamento –  reação social a dado comportamento humano é etiquetado pela norma penal e conseqüentemente punido, caso seja violado. Neste contexto surgem as teorias abolicionistas e minimalistas, tem  como ponto comum o ideal ou visão de deslegitimar o sistema penal

Os abolicionistas crêem na paulatina extinção do direito penal, os mais radicais pregam a imedia extinção deste sistema, pois crêem que o Direito Penal seja muito mais um problema social do que uma solução.

 

 

 

(...) verdadeiro e real poder do sistema penal não é o repressivo(poder  negativo), e sim o configurador disciplinatório(positivo), arbitrário e seletivo, vez que, renunciando à legalidade penal confia-se às agências do sistema penal um controle social militarizado e verticalizado de uso cotidiano e exercido sobra a maioria da população, que vai muito além do alcance meramente repressivo, por ser substancialmente configurador da vida social.[10]

 

 

 

Argumentam ainda que o sistema não previne os conflitos nem através da via de caráter geral, nem da especial. Basta atentar que a norma penal não intimida e não possui o condão de fazer o indivíduo deixar de cometer delitos. Crimes são cometidos todos os dias sem o mínimo pudor e a mera existência da norma não consegue impedir sua prática, observe o caso dos reincidentes.

O discurso de reintegração/ressocialização criminal é uma mentira. As prisões acabam tornando-se uma verdadeira escola do crime, não educam os detentos, os tornam seres  desumanos, perversos e marcados para a sociedade, portanto não conseguem prevenir a reincidência.

De outro lado existe a  seletividade do sistema, vez que as camadas mais miseráveis da sociedade são os clientes abarcados pelo sistema, fomentando ainda mais as desigualdades sociais. A sociedade em sua estrutura é por natureza desigual e as normas penais inevitavelmente irá abraçar aqueles sujeitos mais debilitados, que não possuem acesso as oportunidades de desenvolver suas potencialidades e acessar as fatias da riqueza produzida pela sociedade capitalista e consumista.

Neste diapasão tem o Direito Penal o condão de privilegiar as classes econômicas dominantes. Basta atentarmos para os chamados crimes de sonegação fiscal, este retiram milhões dos cofres públicos, dinheiro que poderia ser revertido para a saúde, educação, habitação, etc. Enfim ser utilizado para melhoria de vida da maior parte da população. Tais  criminosos não ficam na prisão, meramente pagam a dívida tributária e são liberados e os enormes prejuízos causados no período de sonegação ficam esquecidos! Todavia crucificamos os chamados ladrões de galinha(comete pequeno furto as vezes para comer – furto famélico).

As classes mais abastadas que formam a elite dominante chegam ao poder tendo possibilidade de continuar mantendo o sistema capitalista, portanto condutas potencialmente danosas por eles cometidas não são severamente punidas como as condutas insignificantes daqueles indivíduos socialmente débeis que acabam se desviando. A seleção ocorre pelos mais variados meios e mantem a violência social acesa.

 

 

 

A violação do princípio da legalidade penal e a sistemática violação dos direito humanos seriam, por isso, consectários lógico dessa disparidade entre programação discursiva e a realidade operativa do sistema, através de execuções sem processo, atos de tortura, pela duração extraordinária dos processos penais, das prisões “provisórias”, que acabam por se converter em definitivas, etc. E mais grave ainda, estando estruturalmente programado para não funcionar segundo a planificação discursiva, o principal e mais importante exercício de poder do sistema penal dar-se-ia fora da legalidade, vale dizer, segundo um marco de arbitrariedade concedido pela lei penal mesma(poder disciplinatório configurador).[11]

 

 

 

É um sistema falho, posto que criminaliza o maior número de condutas, ou seja possui uma vasta normativa incriminadora, ao passo que sua estrutura é debilitada. Não há número suficiente de pessoas para repreender a criminalidade e assim a demanda é maior do que a possibilidade de operacional do sistema. Existe ainda a violação constante ao chamado princípio da legalidade e de uma gama de direito humanos constitucionalmente consagrados.

Outro problema envolve as chamadas cifras negras, aqueles crimes que não chegam ao conhecimento do sistema penal, podem ocorrer por incontáveis motivos, falta de vestígios, infrator desconhecido, composição amigável, falta de provas, etc. Conforme o autor Luck Hulsman o sistema possui a imunidade como regra e de fato a penalização não chega a alcançar a todos, se o sistema intervem apenas em cifras tão desprezíveis qual razão de sua manutenção?

Vítimas e delinqüentes tem um tratamento, denominado de reificação, o Estado dá estes  uma resposta ineficaz no que tange a problemática vivenciada de cada um. Outro levantamento tem ligação com fenômeno de criação do crime, sendo este um produto social, ou seja o crime só é crime, pois o próprio sistema o criou como tal, portanto  o crime em si não possui conteúdo material que lhe dê validade ontológica.

O sistema é falho na medida em que pune as pessoas segundo grau de culpabilidade sem considerar variadas situações ambientais e sociais envolvidas em seu contexto, o processo não é célere, existe intervenção demorada não efetivando o chamado princípio da razoável duração processual(resposta penal é muito longa). Há ainda intervenção dita reativa, posto que a preventiva não acontece na realidade e o sistema é uma forma de violência institucionalizada, compensa o ato de violência do infrator com outro ato de violência a punição.

Observamos um certo ar utópico na tentativa de abolir toda a sistemática penal, pois os fatores ora abordados pela doutrina do abolicionismo não conseguem vislumbrar toda a problemática da criminalidade em si. Convém atentarmos para o fato de que o sistema penal ao ser suprimido não resolverá os demais problemas sociais que encontram-se na base da estrutura social, menos ainda terá o condão de mitigar/minimizar as desigualdades existentes entre as mais diversas classes sociais.

 

 

 

Mais graves objeções lhe faz Ferrajoli – para quem mesmo numa improvável sociedade perfeita do futuro, em que a delinqüência não existisse ou que não houvesse necessidade de reprimi-la, o direito penal, com todos os seus códigos de garantia, deveria subsistir para aquele único caso que pudesse produzir-se de reação institucional coativa a um fato delitivo, no sentido de que um normativo irremediavelmente utópico, e não exatamente uma previsão científica, idôneos, a seu ver, para acreditar sistemas sociais ainda mais repressivos e totalizantes, que só por uma falácia normativa podem ser descritos como livres de constrições e coações.[12]

 

 

 

Apesar de ser um movimento eminentemente humanitário e que preza pela liberdade do ser humano, pensar que a sociedade irá se regular sem  a presença de um mecanismo normativo é um verdadeiro sonho, mesmo na melhor e mais pacifica sociedade ainda existirá meios de regulamentação social que se assemelhem ao Direito Penal.

2.1.2  Garantismo Penal  - O garantismo penal está inserido na categoria das chamadas teorias minimalistas, segundo estas o direito penal  deve existir, todavia com uma redução sensível adstrita as situações essencialmente necessárias e gravosas. Seu principal pensador é Luigi Ferrajoli, que em sua obra Direito e Razão tece as premissas e fundamentos a respeito do tema ora em foco. O alvo desta metodologia é um dos pilares de nosso ordenamento jurídico o princípio da legalidade, segundo esta teoria a mola mestra que dá sustentáculo ao Estado Democrático de Direito.

O princípio da legalidade é enxergado como modelo normativo de direito, vez que o império da lei e sua aplicação efetiva seriam as formas mais latentes de proteção social, pois só assim o individuo estaria apto a exercer sua liberdade de forma plena e a sociedade poderia viver sem receio de se deparar com as mais variadas nuances da violência. Verificamos que seu postulado pode ser aplicado em todos os âmbitos, não se restringindo ao Direito Penal.

A legalidade deve ser observada tanto pelos indivíduos e principalmente pelo Estado. Isto acontece como forma de frear qualquer abuso a ser cometido pelo ente estatal, posto  que este é o detentor do poder de criar, editar e legislar norma penais e não penais, detêm ainda o jus puniendi(poder amplo de analisar e aplicar punições), portanto deve ser o primeiro na linha a respeitar a égide da lei, pois vivemos sobre a bandeira do Estado Constitucional de Direitos.

Muitos leigos confundem a doutrina de Ferrajoli com a doutrina do abolicionismo penal, nesta o alvo é o paulatino ou abrupto desaparecimento do Direito Penal. Os abolicionistas atribuem ao Direito Penal uma mera função simbólica, que não pode nem tem o condão de proteger a sociedade, portanto deve ser extirpado desta.

Ferrajoli mostra um profunda sensibilidade no trato com o ser humano, posto que o respeito aos mandamentos constitucionalmente consagrados garantem ao indivíduo a proteção de sua dignidade humana. Devendo esta ser refletida de forma plena no campo do Direito Penal que envolve o bem jurídico mais caro ao cidadão sua liberdade. Demostra intima ligação com o principio da intervenção mínima, posto que vislumbra o Direito Penal como ultima ratio de mecanismo de controle social. Na atualidade verificamos o uso da receita invertida sendo o Direito Penal vastamente ampliado para conter os problemas sociais.

O garantismo penal é uma alternativa realista e possível de ser alcançada pela sociedade. Se vivemos em um Estado Democrático que calça suas bases na Constituição, portanto sob império da lei e do Direito nada mais plausível que aplicar as regras do jogo conforme o estabelecido na Magna Carta de 1988. O que de fato existe no papel como uma gama de direitos e garantias sociais não chega a ser implementado, muitas vezes por falta de boa vontade política, todavia não nos compete esta análise neste breve estudo.

O garantismo ou modelo teórico minimalista para ser  de fato implantado deve observar  alguns mandamentos principais.

 

 

 

Ferrajoli prega nesse ensinamento que algumas técnicas deverão ser utilizadas no processo de minimalização do poder institucional: o aplicador do direito deve valer-se da consagração de dez axiomas, princípios norteadores do direito penal, que trazem em suas normas garantias relativas à pena, ao delito e ao processo.
Como garantias em relação à pena: 1) nulla poena sine crimine - emprego do princípio da retributividade - o Estado somente pode punir se houver prática da infração penal; 2) nullum crimen sine lege - é o princípio da legalidade, que preconiza quatro preceitos: a) o princípio da anterioridade penal; b) a lei penal deve ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a lei penal deve também ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal deve ser certa, ou seja, de fácil entendimento; decorre daí o princípio da taxatividade ou da certeza ou da determinação; 3) nulla lex penales sine necessitate ou princípio da necessidade, ou como modernamente é denominado, princípio da intervenção mínima - não há lei penal sem necessidade. O direito penal deve ser tratado como a derradeira opção sancionatória no combate aos comportamentos humanos indesejados.
Vê-se como garantias relativas ao delito: 1) nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade - não há necessidade se não há também uma relevante e concreta lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; 2) nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do homem, pois o direito penal é do fato e não do autor; 3) nulla actio sine culpa ou princípio da culpabilidade - deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para então dosimetrar a punição pela prática humana.
E finalmente determinam-se como garantias relacionadas ao processo: 1) nulla culpa sine judicio ou princípio da jurisdicionariedade - não há reconhecimento de culpa sem que o órgão jurisdicional a reconheça; 2) nullum judicium sine acusationes ou princípio acusatório - o poder judiciário não afirma o direito de ofício, devendo ser provocado; referido poder é inerte (princípio da inércia). Frederico Marques dizia que "o juiz é um expectador de pedra", ou seja, por ser inerte não pode agir; 3) nulla acusation sine probatione ou princípio do ônus da prova - não há acusação sem a existência de prova ou suficiente indício de autoria; 4) nulla probation sine defensione ou princípio da ampla defesa e do contraditório.

 

 

 Não podemos pensar em retirar do seio social o sistema penal, posto que voltaríamos a vivenciar o regime da vingança privada, vez que a função precípua do Direito Penal é instrumentalizar a reparação do mal causado, efetivando a justiça para a vítima e protegendo o réu, sendo o processo legítimo ao seguir as regras constitucionalmente consagradas.

 

 

 

Um sistema penal está justificado só se a soma das violências – delitos, vinganças e castigos arbitrários – que está em condições de prevenir é superior às violências constituídas por delitos não prevenidos e pelas penas estabelecidos para estas. Naturalmente um cálculo deste tipo e impossível. Pode dizer, porém, que a pena está justificada como mal menor – o que é tanto dizer só se é menor, ou seja, menos aflitivo e menos arbitrário – face a outras reações não jurídicas que é lícito supor que se produziriam em sua ausência; e que, em geral, o monopólio estatal da potestade punitiva está tanto mais justificado quanto mais baixos sejam os custos do direito penal face aos custos da anarquia punitiva.[13]

 

 

 

A lei penal visa tutelar o mais fragilizado, portanto ofensor e ofendido devem ficar seguros que seus direitos fundamentais serão de fato respeitados. O garantismo funciona como modelo utilitário contemporâneo reformador. Serve de garantia ao acusado diante de possíveis abusos cometidos pelo ente estatal e vem frear possíveis excessos por parte deste.

Autores como Zafarroni, apesar de sustentarem o minimalismo como uma fase de transição para o implemento do abolicionismo fundamentam que  o ideal do sistema penal como meio de prevenir a vingança pública, ou privada de fato não é historicamente comprovado, portanto se mostra ineficaz. Para o mesmo autor uma minoria de casos chega a ser solucionada pelo sistema estando as demais sujeitas ao sistema da vingança privada e da impunidade, portanto tal teoria padece de legitimidade empírica. Considera assim o sistema minimalista uma forma de minorar a violência institucionalizada, posto que os princípios funcionam no papel mais não se aplicam na realidade.

A nosso ver a teoria de Ferrajoli  tem a capacidade atual/presente e futura de se aplicada, pois é inegável que o sistema apresenta diversas falhas, mas podem estas ser suprimidas com emprego efetivo da sistemática valorativa e Constitucional. Garantir a dinâmica processual com respeito os princípios constitucionais é algo realizado na atualidade e pode ser aperfeiçoado para melhoria do sistema. Afinal é uma utopia pensar em suprimir o Direito Penal, todavia aprimorar as instituições hoje existentes e algo plenamente alcançável e pelo qual devemos lutar, vez que tais regramentos principiologicos fazem parte da realidade jurídica brasileira.

                        2.1.3 Princípio da Insignificância - Os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal possuem caráter fragmentário, vez que não protegem todos os bens jurídicos somente os mais importantes, como vida, integridade física, etc. Portanto cuida de parcela da realidade que nos cerca. Não há de fato proteção ilimitada e irrestrita da vida, da liberdade sexual, da violência vez que estas dependendo do caso concreto podem ser relativizadas. Cite-se o exemplo da legítima defesa em que o uso da violência é tolerado. Neste caso cabe ao Direito Penal cuidar daquelas condutas em que haja presença do elemento dolo, sendo esta a regra geral da sistemática punitiva.

É cediço que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, princípio da reserva legal ao qual está vinculado nosso sistema penal. Só é considerado crime aquela conduta delituosa que se encaixa no tipo penal previamente estipulado pela lei(taxatividade). Todavia ao criar a lei o legislador vislumbra um forma genérica, posto que no caso concreto podem ocorrer incontáveis variações desta realidade.

A dinâmica de valoração entre norma e caso concreto caberá aquele que interpretar a lei, notadamente o Poder Judiciário. Neste caso deve acontecer a verificação da conduta e a mensuração da lesão ocorrida in concreto, estabelecendo assim a adequação ao tipo penal  in abstrato.

O princípio da insignificância incidirá exatamente no campo jurídico entre o tipo penal exarado pela lei a intensidade/gravosidade com que foi atingido direta ou indiretamente o bem juridicamente tutelado. Podendo ainda não ter de fato sido atingido. Assim deverá se proceder a analise entre tais partes, vez que dependendo do caso a medida penal a ser aplicada deverá ser dada na exata proporção do dano causado.

 

 

 

(...) quando distingue o crime tentado do crime consumado, que do ponto de vista do desvalor da ação, não se extremam, já que, sob essa perspectiva, por exemplo, a intensidade do dolo de quem mata e de quem tenta contra a vida doutrem coincidem; quando prevê a figura do “furto privilegiado”(CP, art. 155, § 2º), dispondo que “se o criminoso é primário”, e “de pequeno valor a coisa furtada”, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa; dispositivo cuja aplicação se estende aos delitos previstos no Capítulo V, que define as várias formas de apropriação indébita(CP, art. 171, §1º) e a receptação dolosa(CP, art. 180, § 3º).[14]

 

 

 

A intervenção penal somente deverá ocorrer naqueles casos/condutas em que se verifique ofensa realmente grave a norma, deixando os chamados crimes de bagatela a aplicação de outros ramos do direito. A aplicação efetiva deste princípio por nossos Tribunais nos faz caminhar rumo a um direito penal verdadeiramente subsidiário.

CAPÍTULO 3

DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO

 

 

3.1 Contextualização - Devemos salientar que o caráter subsidiário ou minimalista do Direito penal decorre da própria lógica do sistema, posto que este é um mecanismos de proteção dos bens jurídicos fundamentais. Sendo um instrumento apto a intervir na esfera mais importante da vida do homem a liberdade deve, assim ser movimentado apenas nas situações mais gravosas e relevantes.

Existe preocupação latente dos estudiosos na seara penal em relação ao minimalismo penal, vez que na atualidade os Estados vem fazendo uso do chamado Direito Penal Máximo. Tal política criminal tem sua origem no direito norte-americano e infelizmente é aplicada também em nosso ordenamento pátrio. Tal doutrina retira o fundamento de validade do Direito Penal, a razão de ser de sua criação é a aplicação subsidiária, devendo ser acionado em caráter de ultima ratio.

A política americana pautada na tolerância zero enxerga o Direito Penal como a medida primeira a ser aplicada na proteção de um bem jurídico, mostrando assim sua agressividade e verdadeira intolerância social. Tal política ocorre na atualidade em virtude do clamor social face a realidade fática do caos urbano açoitado de violências, misérias e incontáveis problemas que levam ao aumento da criminalidade. A pseudo-segurança da sociedade acontece quando esta visualiza mais um ofensor atrás das grades, basta observamos os jornais televisionados em nosso país e verificamos tal realidade de forma contundente.

O ordenamento jurídico é uno, todavia dividido em ramos para facilitar sua instrumentalização. Direito Penal é o ramo que aplica a norma do modo mais enérgico, somente devendo manifestar-se naqueles casos de afronta gravíssima aos bens jurídicos vitais no âmbito individual e coletivo. Neste diapasão a ferramenta penal deve ser acionada somente quando os demais ramos do direito não possam de fato reparar a ofensa perpetrada contra o bem jurídico tutelado.

 

 

 

Intervenção mínima significa que o direito penal só deve cuidar de situações graves, de modo que o juiz criminal só venha a ser acionado para solucionar fatos relevantes para a coletividade. É um princípio a ser observado prioritariamente pelo legislador na criação de leis penais. Na prática, uma decorrência do princípio da intervenção mínima foi o reconhecimento do princípio da insignificância, que considera atípico o fato quando a lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal é de tal forma irrisória que não justifica a movimentação da máquina judiciária..[15]

 

 

 

Fazer uso do Direito Penal Máximo é um retrocesso histórico, pois estamos permitindo que o Estado atue do modo que lhe convir na esfera de vida dos cidadãos. Neste caso abrimos as portas para o uso da violência institucionalizada em nome da falsa sensação de bem estar social, todavia nos esquecendo que a crise social enfrentada pela sociedade contemporânea na maioria dos casos ocorre em virtude da visível falta de preparo e ação daqueles que dirigem o Estado.

O Estado é omisso, não implementa as politicas sociais adequadas para melhoria de vida de seus jurisdicionados e este mesmo ente implementa através da legitimação social  um instrumento de manutenção da ordem de forma opressora e desregrada crendo a sociedade estar recebendo segurança. Para receber esta segurança permite o uso de um aparato penal rígido e vamos substituindo a construção de escolas pela construção de presídios e vivemos felizes em nossos lares cercados de grades e câmeras de segurança, pois o Estado não atua nem mesmo consegue através do Direito Penal Máximo conter a criminalidade.

Verificando o atual estado das coisa é que na atualidade se justifica o estudo na seara penal de forma detida da chamada subsidiariedade penal, que vem sendo aplicada pela jurisprudência e pelos magistrados mais atualizados, entretanto longe estamos de na prática tal realidade que hoje é exceção tornar-se a regra do Direito Penal. Mas sustentamos que esta realidade pode e deve ser modificada e este estudo tem exatamente esta finalidade.

 

3.2 Da Subsidiariedade Penal - Conforme dito anteriormente o Direito Penal tem a função precípua de tutelar os bens jurídicos essenciais para determinada sociedade, atuando através da imposição de penas e medidas de restrição da liberdade individual, mostrando assim o teor de sua severidade.

O princípio que instrumentaliza o Direito Penal subsidiário é o da intervenção mínima. Tal princípio determina que este ramo do direito deva ser acionado em caráter de ultima ratio(ultima medida), portanto somente deve ser acionado quando os demais ramos do direito falharem na aplicação da medida normativa cabível. Sua aplicabilidade deve ser observada vez que vivemos sobre a égide de um Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento a dignidade humana. Está é desdobramento lógico de proteção a quatro princípios essenciais a igualdade, a liberdade, a integridade psico-física e a solidariedade social.

A subsidiariedade informa que o jus puniendi exercido pelo Estado deva ser limitado, impedindo que este atue de modo abusivo e arbitrário na vida dos cidadãos. Outro princípio informador da subsidiariedade é o da fragmentariedade. Este informa que nem todas as condutas e situações existentes que turbem a proteção aos bens jurídicos tutelados serão alvo da intervenção penal. Neste diapasão apenas alguns bens serão tutelados na esfera penal, aqueles fragmentos mais gravosos/relevantes, reforçando assim a determinação da mínima intervenção.

 

 

 

Do reconhecer-se o caráter subsidiário do direito penal não se segue, no entanto, que se lhe recuse autonomia cientifica, pois, como observa Maggiore, “em cada caso, a sanção imprime uma nova forma ao preceito, embora este pertença a um outro ordenamento jurídico. Ademais, convém notar que os ordenamentos jurídicos não são compartimentos estanques e incomunicáveis, e sim que se soldam uns aos outros num sistema comum de direito; coincidindo, no particular, com Zaffaroni, para quem a subsidiariedade do direito penal não afeta a sua autonomia cientifica e legislativa, mas, ao contrário, lhe permite elaborar seus próprios conceitos, a partir do particular enfoque tutelar preventivo especial ou reparador extraordinário de que carece a correção por meio da que realiza a restante tutela jurídica.[16]

 

 

 

O sistema penal, notadamente as normas incidentes sobre este são fruto da produção do legislador, que devem irrestritamente observar o caráter subsidiário, a minima intervenção e a fragmentariedade ao criarem as leis. Não podem ao seu bel prazer criminalizar toda e qualquer forma de conduta, devendo fazê-lo apenas nos casos em que outros ramos do direito não possam dar cabo de dado conflito. Cabe aos legisladores atuar como um verdadeiro filtro das condutas criminais, selecionado quais objetos de atuação de fato devem pertencer ao ramo penal, posto que toler a liberdade de um indivíduo é algo muito severo.

Quando a produção legislativa caminha em descompasso com o minimalismo o sistema penal acaba com o tempo ficando desacreditado e não é respeitado pela sociedade, perde-se a confiança e a credibilidade nas instituições jurídicas. Lado outro leva o Estado a agir de modo equivocado, fazendo uso da força e desrespeitando os direitos fundamentais consagrados em nosso ordenamento, principalmente ferindo a dignidade humana fundamento/base de nosso sistema legal. Observamos assim que o Direito Penal em si constitui um sistema de controle social institucionalizado. De fato na realidade este e outros instrumentos de controle no fundo são incapazes de regulamentar a vida em sociedade de forma veementemente pacífica, posto que a teia social é muito mais complexa do que sonhamos imaginar.

 

 

 

Quer isso significar que, para além do nexo de acessoriedade com as demais formas de intervenção do direito, a intervenção penal atua(e interatua), prévia(e/ou simultânea) e subsidiariamente, com a própria vontade de seus destinatários(autoproteção), com o pátrio poder, com a disciplina familiar, com a educação doméstica e oficial, com a informação, com a opinião pública, com a imprensa, com a disciplina no trabalho, com as regras desportivas, com a disciplina nas relações mercantis, com a disciplina do sistema financeiro, com a ciência, com a moral, com os costumes, com as convenções sociais, com a religião, etc., em cujas manifestações – manifestações da vida social – se prevêem as mais diversas sanções, formal ou informalmente, para as hipóteses de rebeldia. A repressividade é, pois, uma força onipresente no organismo social. A todos persegue, a todo tempo e em toda parte.[17]

 

 

 

Existem outras instituições de controle como por exemplo, a família e a escola que cuidam de ir moldando o indivíduo a convivência social, verificamos com isto que existem além do direito penal variados meios de contenção dos desejos individuais em detrimento dos coletivos, demostrando de pronto mais uma faceta subsidiária do sistema penal. Decorre deste fator o que os abolicionistas chamam de função simbólica do direito penal, pois na prática este é ínfimo face a realidade fática.

Os mecanismos de autoproteção criados pela sociedade não servem de parâmetro para os demais mecanismos formais de controle, vez que estes somente irão atuar quando aqueles falharem em seu propósito, portanto irão aplicar dependendo da natureza conflitiva uma resposta mais severa. Neste diapasão encontra-se a sistemática penal que tem sua justificativa na intervenção daqueles conflitos severos e agudos, os demais conflitos devem ser solucionados em outras vias de controle socialmente válidas.

O engodo da maximização penal que vivenciamos hoje, nos afasta de alcançarmos melhorias sociais em outras áreas e construir uma sociedade mais justa. Porque nossos legisladores não investem tempo e recurso na melhoria da vida do homem, através da educação, cultura, laser, do esporte, assistência social, etc. Não criando condições de vida dignas ao ser humano, mas arma a polícia, cria cadeias e continua mantendo a população na miséria. Este quadro é extremamente favorável aos poderosos que continuam no poder aumentando a massa de miseráveis e levando estes aos estabelecimentos prisionais.

É fato que o uso das medidas de proteção primárias irá minorar todo este quadro de instabilidade por que vem passando o sistema penal. Estamos através do recrudescimento do direito penal permitindo a desintegração da própria razão de ser do Estado Democrático de Direito, vez que o ente estatal atua como um verdadeiro cão de guarda, institucionaliza o uso da violência e o cidadão ao invés de sentir-se amparado pelo direito e pelo Estado vê-se ameaçado e desamparado.

Na prática verificamos que a intervenção penal tal qual vem ocorrendo não está surtindo efeitos práticos. Isto vem ocorrendo a muito tempo é chegada a hora de questionar e estudar medidas viáveis para a convivência harmônica do direito penal face a sociedade.

 

3.3 Do princípio da co-culpabilidade  - A efetivação dos dispositivos constitucionais na maior parte dos casos não ocorre. Vivemos em regime de segregação constante, sobrevivendo aquele mais apto, voraz, eficiente, possuidor de riquezas e conhecimento, podemos aplicar o postulado de Charles Darwin  ao cotidiano humano. Neste diapasão nem todos os seres humanos podem escapar da seletividade penal acabando por cometer atos atentatórios a lei.

 

 

 

(...) chama também a atenção que, na grande maioria dos casos, os que são chamados “delinqüentes” pertencem a setores sociais de menores recursos. Em geral, é bastante óbvio que quase todas as prisões do mundo estão povoadas de pobres. Isto indica que há um processo de seleção das pessoas às quais se qualifica como “delinqüentes” e não, como se pretende, um mero processo de seleção das condutas ou ações qualificadas como tais.[18]

 

 

 

O princípio da co-cupabilidade tem ligação com a noção de culpabilidade exarada no artigo 59 do CP, posto que deverá um condição a ser evidenciada pelo magistrado no momento de aplicar a sanção. Ocorrendo a análise da reprovabilidade da conduta e da chamada exigibilidade de conduta diversa, quanto maior for a necessidade social/normativa de o sujeito não agir daquela determinada forma contrariando o direito maior será o grau de reprovação da conduta de agressão a norma jurídica, quanto menor esta ligação de exigibilidade menor a reprovabilidade.  Exerce a culpabilidade verdadeira medida de proporcionalidade na aplicação da pena ao caso concreto.

  O regime de segregação social inicia-se na infância e tem seu desfecho atrás das celas de uma prisão. Afinal nosso semelhante sem oportunidades passou por múltiplas carências e misérias em sua vida, não sendo a prisão apta a demostrar aquele infrator  o lado mais obscuro, terrível e desumano da vida.

 

 

 

Reduzir as desigualdades é um comando que se coaduna com o Estado Democrático e Social de Direito, pleiteando a atuação do Direito Penal de mãos dadas com os direitos humanos. A quantidade da pena deve ser balizada, no caso concreto, levando em conta a culpabilidade e a Co-Culpabilidade. A pretensão de igualdade e imutabilidade dos seres humanos importaria a um talião, não mais compatível com o Estado Social e Constitucional de Direito.

Assim, neste novo milênio, se pretendemos repensar o Direito Penal e seu papel, devemos partir da premissa básica de que temos responsabilidades, enquanto homens, com esta geração e também com a futura. Se a pena é necessária, então que seja aplicada de maneira justa, levando em conta os princípios constitucionais penais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, evitando que se propaguem movimentos oportunistas de poder, que utilizam o direito penal numa função simbólica e promocional de conter a violência na sociedade.

O excesso de leis penais enfraquece todo o sistema, levando a uma evolução anacrônica, só servindo para a formação de mais delinqüentes, distorcendo a conquista de que todos fazemos parte do contrato social. Quanto mais leis, mais infrações e menos garantias. Resultando em uma simples conclusão matemática: mais com mais é igual a menos.[19]

 

 

 

A existência do princípio da co-culpabilidade incide exatamente no contexto supra declarado. O Estado inoperante e omisso dividirá com a sociedade o encargo dos dramas sociais modernos. Neste sentido o acusado nem sempre possui o necessário discernimento e cultura para mensurar o mal que sua conduta pode alcançar, não sabendo distinguir entre o certo e o errado, vez que poucas vezes teve oportunidade de pensar a respeito se é que este individuo realmente sabe o que é pensar, pois muitas das vezes vive como um verdadeiro bicho sendo guiado pelo instinto de sobrevivência. Este é o primeiro fundamento da co-culpabilidade, vez que este individuo não goza de liberdade de escolha tal qual a conhecemos em virtude da visível desigualdade em que vive.

A desigualdade humana é latente, portanto no momento de aplicar a penalidade a determinado sujeito faz-se necessário que o Estado-juiz desconte a parcela desta conta social da pena do acusado. Existe uma relação de débito social face ao delito perpetrado, todavia existe o crédito suscitado pela ineficiência do Estado ao não implementar as políticas públicas de dar ao ser humano um vida verdadeiramente digna.

 

 

 

Quanto à aplicação do princípio da co-culpabilidade como atenuante inominada, vindo a diminuir a pena em virtude das condições econômicas do réu, vale transcrever a ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citada por Salo de Carvalho. Ei-lo:

Roubo. Concurso. Corrupção de Menores. Co-culpabilidade. Se a grave ameaça emerge unicamente em razão da superioridade numérica de agentes, não se sustenta a majorante do concurso, pena de "bis in idem". Inepta é a inicial do delito de corrupção de menores (lei 2252/54) que não descreve o antecedente (menores não corrompidos) e o conseqüente (efetiva corrupção pela prática de delito), amparado em dados seguros coletados na fase inquisitorial.

O princípio da co-culpabilidade faz a sociedade também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. Recurso improvido, com louvor à Juíza sentenciante.

O ora decisum merece aplausos, na medida em que não olvida o princípio da co-culpabilidade, entendendo que ao lado da reprovabilidade do criminoso pelo fato, existe uma parte da culpabilidade que a sociedade deve suportar, em virtude das possibilidades sonegadas àquele que agiu contrariamente ao Direito.

Acerca da consideração da co-culpabilidade como circunstância atenuante genérica, arremata, magistralmente, Salo de Carvalho:

"... tal interpretação possibilita no interior da dogmática jurídico-penal, criar um mecanismo de minimização da cruel inefetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais, impondo ao Estado-Administração, via Judiciário, uma ‘sanção’, mesmo que residual ou simbólica, pela inobservância de sua própria legalidade no que diz respeito à estrutura do Estado Democrático de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado Liberal e do Estado Social.

 

 

 

O direito não pode ficar inerte face a estes problemas sociais, vez que está deixando de lado uma de suas características marcantes ser uma ciência zetética, que não segue regramentos absolutos, pois lida com o homem e as imperfeições deste. Tal implicação é de fato refletida na ótica penal que muita das vezes é operada de modo excessivamente dogmático por nossos magistrados.

O principio em comento vem sendo aplicado de forma tímida por nossos tribunais com base no artigo 66 do Código Penal, deixando ao arbítrio do magistrado a aplicação das atenuantes genéricas em consonância com a realidade e o caso concreto. Todavia são raras as oportunidades de aplicação concreta deste princípio, os Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul são os que mais a frente encontram-se na aplicabilidade de tal preceito.

Deixamos de apreciar o valor humano do direito e insistentemente há flagrante desrespeito a dignidade humana e em seus desdobramentos principiológicos concernentes a busca de igualdade, liberdade, proteção a integridade psico-física e a solidariedade. No papel proclamamos os direitos fundamentais como um avanço da humanidade e no cotidiano nossa Constituição é rasgada e lançada a lata de lixo, pois não cumpre suas promessas gerando o descrédito de nossas instituições e piorando a cada dia o caos social.

CONCLUSÃO

 

A obra em comento teve a singela intenção de dimensionar os pontos de relevo do Direito Penal dito Subsidiário, vez que causa assombro a imensa legislação penal existente em nosso país nos dias de hoje que retiram a característica do Direito Penal ser de fato a ultima ratio do ordenamento jurídico. Neste sentido é que procuramos demostrar a viabilidade de um sistema minimalista e garantidor dos princípios constitucionalmente consagrados.

É um equivoco cometido por toda sociedade acreditar que o modelo baseado na máxima intervenção do Direito Penal é alternativa para reprimir o cometimento de crimes e trazer a tão almejada segurança. Fato que as condutas insignificantes hoje são objeto/alvo do Direito Penal, sendo que este deveria ser aplicado a causas severas, posto que os bens jurídicos por este tutelados tem interferência direta nos direitos fundamentais do cidadão e vivenciamos o desrespeito destes direitos sobremaneira o da dignidade da pessoa humana. Consideramos normal tal desrespeito e o meio efetivo de mudar a sociedade. Idéias estas questionadas desde a época do mestre Cesare Beccaria, que em sua obra dos delitos e das penas já vinha traçando várias alternativas para mitigar o sistema de tortura e degradação humana existente nos presídios e na penas, mas que ainda hoje inacreditavelmente existe.

É notório que os problemas enfrentados pelo Direito Penal ocorrem em virtude da crescente violência dos últimos anos tendo ligação incontestável com a inatividade estatal, principalmente no quesito implementação dos direitos sociais. A fim de minimizar tal violação é que surge o garantismo penal com  intuito de estabelecer as garantias processuais penais, dando amparo ao condenado e as vítimas garantindo a estes uma justiça digna e eficaz. Face aos ofensores evita o medo de uma justiça de exceção e tortura e aos ofendidos e suas famílias o direito a uma sentença proporcional ao mal causado e que ao final seja justa para ambas as partes.

Inevitável mencionar que muitos consideram na atualidade um absurdo de pensar e falar em ressocialização, reintegração de ex detentos, alegando o fato de que a única alternativa seria dizimar os criminosos para limpar a sociedade, todavia observamos que as cadeias encontram-se cada vez mais abarrotadas e a criminalidade cresce assustadoramente dentro e fora dos muros da exclusão social. Uma das alternativas para o sistema seria de acordo com o estudo realizado até o momento garantir que o Estado atue via políticas públicas mais eficazes. Evitando assim a a catástrofe que estamos assistindo de braços cruzados.

Existem meios de desinflamos a legislação penal e de fato o Estado atuar com seu poder/dever de punir condutas que de fato sejam importantes, só assim vamos ter a tão sonhada paz e manejar a justiça distributiva em conformidade com os ideais constitucionais, posto que em nosso país os “ladrões de galinha” vão para a cadeia e os grandes criminosos que sonegam milhões e não são punidos. O capital que estes criminosos desviam poderia ser investido em políticas públicas como a educação é um dos únicos instrumentos hábeis a modificar este quadro caótico instalado e impregnado na sociedade contemporânea, que prefere dormir por detrás de suas grades e ter a pseudo-segurança do dia-dia, mas que não se comove ao ver seu semelhante morrer de fome, dormir na rua, ter de se submeter a prostituição para viver, dentre outra incontáveis atrocidades que nos rodeiam e pensamos ser natural?

A base normativa existente é de fato compatível com a realidade, todavia resta ao sistema fazer os ajustes necessários para extirpar do mundo penal condutas criminosas de cunho insignificante. É dever do Judiciário fazer uma reciclagem de seus magistrados e lançar mão de novas visões pautadas no uso dos princípios, como o da co-culpabilidade, da insignificância, da fragmentariedade, etc, com a finalidade de trazer ao sistema uma justiça condizente com a desigualdade social que está impregnada em nossa sociedade. Tal posicionamento é corolário da busca ao respeito e inviolabilidade da dignidade humana.

 Cabe ao Direito Penal tutelar os bens jurídicos essenciais, que possuem elevado valor social, sendo meio de realizar tal tarefa através da imposição de sanções/penas. Os princípios anteriormente estudados possibilitam a viabilidade do sistema penal de cunho minimalista. Deste modo poderá tal ciência readquirir credibilidade junto a sociedade, todavia na realidade o Direito Penal vem sendo utilizado como a medida imediata de controle social, desrespeitando toda a principiologia até aqui analisada.

A maximização penal tem como efeito o implemento da opressão social  e não consegue conter o avanço da criminalidade, estamos assim regredindo no tempo e permitindo o uso da vingança institucionalizada, o uso da tortura e da figura do abuso de direito. O saneamento de tais problemas está no implemento do direito penal subsidiário, que efetivamente poderá reduzir os índices de violência e trazer a baila a preocupação em aplicar os direitos sociais ao cotidiano brasileiro. Somente iremos galgar tal estágio de desenvolvimento dando a população acesso a educação de qualidade, condições dignas de trabalho, saúde, salários mais justos, enfim uma gama de medidas que é do conhecimento da maioria de nossos governantes e que não é atendida de modo satisfatório.

Os remédios acima devem ser administrados pelas ações conjuntas dos três poderes(legislativo, executivo e judiciário) e com a fiscalização da sociedade. Conforme foi demostrado no corpo de tal obra existe sim uma saída efetiva para a redução da criminalidade. Observamos que o Direito Penal opressor e agressivo tem efeito contrário ao pretendido e piora ainda mais o caos social. Devemos lutar incessantemente pelo uso do Direito Penal Subsidiário que coaduna suas escolhas em conjunto com os princípios Constitucionais.

 

REFERËNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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COSTA, Flávio Ribeiro da. A idéia de vigência e validade do direito no Garantismo Ferrajoli. Artigo extraido site www.direitonet.com.br. Acesso em 14/10/2009.

 

 

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PINTO, Simone Matos Rios – Artigo: O princípio da co-culpabilidade. Extraído do site  www.ejef.tjmg.jus.br. Acesso em 31/10/2009.

 

 

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal. Del Rey: Belo Horizonte, 1998.

 

 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4. ed,  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. 5. ed. São Paulo: Revan, 2002.



[1]    Leia-se Estado de forma genérica, no sentido de uma entidade mantenedora da ordem e do poder, posto que a estrutura de Estado do modo concebido na atualidade é fruto da história contemporânea.

[2]    A lei de Talião cria de forma rudimentar a primeira noção de proporcionalidade na aplicação do castigo, anteriormente a sanção aplicada ao ofensor era irrestrita sem nenhuma medida. Assim cria-se uma punição adequada a infração cometida, claramente inteligível na expressão da lei “olho por olho, dente por dente”.

[3]    FILHO, Manoel Goncalves Ferreira. O Poder Constituinte. 3. ed, São Paulo: Saraiva,1999, p.7

[4]    BECARRIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret,  2002, p. 20 .

[6]    http://www.immes.edu.br/artigos_dir/escolas_penais.pdf – p. 14 e 15. Acesso em 13/09/2009.

[7]              BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 99.

[8]              ASHTON, Peter Walter. As principais teorias de direito penal, seus proponentes e seu desenvolvimento na Alemanha, RT ,p.742/444.

[9]              QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal.  Del Rey: Belo Horizonte, 1998, p 29.

[10]  ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. São Paulo: Revan, 2002, p.12-13

[11]  QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal. P 51-52

[12]  QUEIROZ, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal, p58

[13]  Apud, QUEIROZ, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal, p.61

[14]  QUEIROZ, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal, p 126

[15]  GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, DIREITO PENAL PARTE GERAL, Saraiva, São Paulo, 2003, p.8.

[16]  QUEIROZ, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal, p.75/76.

[17]  QUEIROZ, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário Do Direito Penal, p.78

[18]  ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4. ed,  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.58.

[19]  PINTO, Simone Matos Rios – Artigo: O princípio da co-culpabilidade. Extraído do site  www.ejef.tjmg.jus.br.  Acesso em 31/10/2009.

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