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Empregada gestante - Direitos garantidos pelas disposições transitórias da Constituição Federal de 1988.


Autoria:

José Pedro Cunha Ianni


Biólogo; Advogado (Trabalhista, Previdenciarista); Professor Biologia/ Ciências.

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Resumo:

Este trabalho demonstrará que a empregada gestante já se encontrava sob o pálio da tutela trabalhista pela ADCT da Constituição Federal de 1988, sem contudo haver descrição de tipo de contrato para ter a estabilidade provisória a que faz jus.

Texto enviado ao JurisWay em 29/10/2012.



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A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo a avocação as disposições transitórias que já se pronunciava em tutelar direitos dos trabalhadores descritos no artigo 7º que merece destaque pelo fato de ter que ser regulamentado pela via da lei complementar.

O texto constitucional em eleger a via lei complementar para regular os direitos da empregada gestante, abarcou a disposição transitória pelo artigo 10, inciso II, alínea 'b' com o objetivo de proteger aos direitos advindos da gestação de uma empregada em face a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

No entanto, o dispositivo não alertou a qual tipo de contrato de trabalho se refere a estabilidade provisória que a empregada gestante tem direito e, portanto, para dirimir conflitos nas lides trabalhistas, a orientação jurisprudencial nº 196 da SBDI, dispôs que a empregada gestante não teria direito a estabilidade provisória se o contrato for de experiência.

Com as corriqueiras demandas trabalhistas neste tema, restou ao TST formular uma súmula referente a matéria e a OJ n] 196 culminada com a OJ nº 88 ensejou a súmula 244.

Como a matéria sobre empregada gestante havia controvérsias, a súmula 244 e seus incisos tornaram-se "lei", pois os julgados estavam todos sobrer a égide desta súmula.

Porém, em recente julgado, um magistrado decidiu proferir uma sentença favorável a uma empregada gestante com contrato por prazo determinado, fundamentado na proteção a criança em gestação que não poderia sofrer, quando a gestante mais precisa do emprego para sua manutenção e de sua prole.

Nesse entendimento houve repercussão geral e a matéria voltou a ser debatida pelas turmas do Tribunal Superior do Trabalho que, favoravelmente, atendeu ao chamado do magistrado e acarretou a mudança de entendimento que até então prevalecia.

Uma vez que no inciso III da súmula 244 se referia ao contrato de experiência, o mesmo apresenta natureza de contrato por prazo determinado e, assim, tornou ineficaz sua vigência diante da nova realidade aventada.

Não está pacífico em todas as turmas do TST, mas é considerável a mudança do entendimento que se avilta em julgados ofertando o direito, ora constitucional, a todas as empregadas gestantes.

Conclui-se que a Constituição Federal deve ser o norte das decisões, pois é meritoso que a hermenêutica se faça de modo sistemático, abrangendo os direitos e garantias do indivíduo como incorporado no texto da carta magna.

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