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Benefício LOAS - Função Social e o Critério da Miserabilidade


Autoria:

Wagner Seian Hanashiro


Advogado, Auditor no IPEM/SP, Bacharel em Direito pela Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU e Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus - FDDJ.

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Resumo:

Estudo sobre o benefício LOAS, sua função social e o critério da miserabilidade.

Texto enviado ao JurisWay em 29/09/2012.

Última edição/atualização em 08/10/2012.



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Benefício LOAS – Função Social e o Critério da Miserabilidade

 

Conceito de Benefício de Prestação Continuada

O benefício de prestação continuada, que de acordo com Marisa dos Santos Ferreira: “Denominação imprópria porque, na sua maioria, os benefícios são de prestação continuada, uma vez que pagos mês a mês desde o termo inicial até o termo final.”[1]

O individuo deverá estar dentro rol taxativo do artigo 20 da Lei estudada deverá requer junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS  para obter a uma “renda mínima” que por si só não teriam oportunidade de suprir a sua subsistência.

 

Requisitos para a concessão do benefício

Para obter o benefício, popularmente conhecido com benefício da Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), o individuo deverá se encaixar no rol do artigo 20 da Lei.

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o  Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.

 § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do Idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6o  A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

§ 7o  Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o  A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

Cabe ressaltar que o benefício estudado não poderá ser utilizado para complementar à renda, tendo em vista a finalidade estipulado pelo legislador, de prover o mínimo necessário ao indivíduo possa viver com dignidade, conforme está na Constituição Federal.

No caput do artigo, define a pessoa idosa com idade 70 anos ou mais, entretanto com a adição do estatuto do idoso, reduziu a idade para 65 anos ou mais.

No parágrafo 1º do artigo 20, trata-se do núcleo familiar domiciliado no mesmo teto, composto por cônjuge, companheiro (a), filhos menores de 21 anos, pois e irmãos menores de 21 anos.

O parágrafo 2º diz repeito ao incapacitado por deficiência física, conforme o ensinamento da autora Marisa Santos que diz: “O conceito de pessoa portadora de deficiência física está no artigo 20, §2º, da LOAS:

“(...) é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A nosso ver, a definição legal não está bem colocada, por que confunde deficiência com a incapacidade. Nem todas as pessoas com deficiência são incapazes para a vida independente e para o trabalho, e nem todas as pessoas incapazes para a vida independe  para o trabalho com deficiência.

O que tem sido abrandado pela jurisprudência é o requisito da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, tão-somente,a existência da incapacidade.”

Ainda neste tema pode citar a súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

 “Para os efeitos do artigo 20, §2º da Lei 8.742/93, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.”

Com o advento do Decreto 6.214/2007, veio a regulamentar a situação da pessoa incapacitada.

O requerente ao benefício deverá ingressar com a solicitação junto ao INSS, com os devidos documentos. Atualmente é possível realizar o agendamento via internet.

No caso do indeferimento, poderá recorrer via administrativa, ainda não obtendo êxito poderá ingressar na esfera judicial, sendo competência da Justiça Federal.

 

Causas de Cessação ou Cancelamento do Benefício

O artigo 21 da lei, é claro nas hipóteses de cessação do benefício assistência, que são: avaliação a cada dois anos das condições que deram origem a cessão do benefício, no momento em que forem superadas as condições que deram origem à concessão do benefício e cancelamento quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

Conforme Denise Ratmann Arruda Colin e Marcos Bittencourt Fowler

“Para manter o controle sobre a concessão e manutenção do referido benefício e evitar as constantes fraudes de que é vítima a seguridade social, criou-se mecanismo de renovação periódica para reavaliação das condições determinantes de seu deferimento, especialmente no que concerne à evolução da renda familiar mensal per capita. Para tanto, deverá o beneficiário novamente apresentar documentação relativa à sua renda mensal e à permanência de suas condições pessoais de portador de deficiência, se for caso.

Por se tratar de direito personalíssimo, o seu pagamento é pessoal e instranferível, ou seja, em caso de morte do beneficiário ou transposição dos motivos que ensejarama sua concessão, cessa automaticamente o benefício, sem transmissão desse direito a herdeiros ou a quem quer que seja.”[2]

Sendo assim é claro a preocupação com o risco de fraude ou ainda o pagamento para o beneficiário já falecido, causando prejuízo aos cofres públicos.

 

Benefícios Eventuais e Serviços

Os benefícios eventuais vieram substituir o auxílio – natalidade e o auxílio – funeral. Conforme o artigo 22 da Lei, receberam os auxílios, seja por natalidade ou funeral, desde que a família tenha renda inferior à ¼ do salário-mínimo.

Ficando responsável pela concessão e aos valores dos benefícios o Conselho de Assistência Social dos Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme os critérios o CNAS – Conselho Nacional de Assistência Social.

No artigo 23 do LOAS, prevê a prestação de serviços, voltados com prioridade à infância e à adolescência, os serviços devem visar à melhoria de vida população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas.

 

Programas de Assistência Social e Projetos de Enfretamento da Pobreza

Os programas de assistência social são ações integradas, definidas pelos Conselhos de Assistência Social, em base no LOAS. Como por exemplo o fome zero, bolsa escola, entre outros.

Os projetos de enfretamento da pobreza, são investimento no grupo social ou comunidade, a fim de gerar meios de capacidade produtiva e de gestão, para elevar a condição de vida.

 

Função Social e o Critério da Miserabilidade

 

Da Função Social

Tratando-se de benefício assistencial, neste caso em especial a função social é de o Estado prover o mínimo necessário para o idoso e deficiente para sobreviver, com dignidade. O intuito do legislador foi de que o benefício de prestação continuada fosse passageiro, pois se trata renda familiar. Tanto é que no artigo 22, §1° é causa de suspensão do benefício.

Pois estamos diante de famílias com extremas necessidades, de falta de remédios até mesmo de alimentos, ou seja totalmente desamparadas, podendo apenas recorrer ao poder público.

Do Critério da Miserabilidade

O conceito da miserabilidade está inserido no parágrafo 3º que estipula que renda mensal por pessoal seja inferior à ¼ do salário mínimo. Sobre este tema, Adilson Sanchez diz: “Não é só; também se discute o conceito de renda familiar. Seria somente o atributo matemático da Lei nº 8.742 o parâmetro? Lembra-se: considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja a renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo (art. 20, §3, da LOAS). Ora, quem recebe um centavo a mais poderia a possibilidade de acesso ao benefício?”[3]

Para responder à este questionamento podemos citar o acórdão preferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3º Região, pela 8º turma:

“Para concessão do amparo assistencial, mister se faz conjugação de dois requisitos, alternativamente, a comprovação de idade avançada, ou capacidade laborativa, a qual se verifica por meio de laudo médico pericial e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizado pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da sua família.

A condição de idosa foi devidamente comprovada mediante juntada do documento de identidade (fls.7).

Por outro lado, restou comprovado, por meio de estudo social (fls. 53/54), datado de 21.05.07, trata-se de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo meios de prover a sua própria manutenção nem tê-la provida pela sua família, composta por duas pessoas: autora 68 anos, sem rendimentos; e sua esposo 71 anos, aposentado; residentes em casa própria, porém simples, constituída por 3 quartos, sala, cozinha e banheiro, de alvenaria, piso cimentado, guarnecida de mobiliário bem conservado.

A renda familiar provém da aposentadoria do esposo, no valor de R$ 424,00 (quatrocentos e vinte e quatro reais), para maio de 2007 (salário mínimo: R$ 380,00) As despesas (alimentação, água, luz, gás, medicamentos) giram em torno de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais mensais).

Verifica-se, portanto, que a renda familiar é constituída pelo benefício de aposentadoria auferido pelo esposo, com 71 anos, no valor de R$ 424,00 (quatrocentos e vinte e quatro reais). Desconsiderando um salário mínimo, o que se faz analogia ao prevista pelo parágrafo 34, da Lei 10.741, de 1º de dezembro de 2003 (Estatuto do Idoso), constata-se que não ultrapassa o limite legal, previsto no artigo 20, §3º, da Lei 8.742/93, que exige comprovação da renda própria familiar, per capita, de ¼  do salário mínimo.” (TRF da 3º Região, AC – 1329488/SP, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, DJU, 09-06-2009)

A constitucionalidade deste parágrafo, pela ADIn 1.232-1, com fundamento de ofender o artigo 7º, IV da Constituição Federal, que fora julgada improcedente pelo STF.

"Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do art. 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do estado." (ADI 1.232, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 01/06/01)

De acordo com Marisa Santos: “O STJ, desde então, passou a adotar entendimento, que se tornou majoritário na jurisprudência dos TRF´s, no sentido de que a decisão do STF não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar; a renda per capita família de ¼ do salário mínimo configuraria presunção absoluta de miserabilidade, dispensando outras provas. Daí que, suplantando tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação absoluta carência de recursos para subsistência.”[4]

Por mais que o termo da lei é claro, assim o Ministro do STF, bem como os Desembargadores Federais do TRF´s, aplicando o livre convencimento motivado, bem como, o princípio da razoabilidade, em não considerar com fator exclusivamente a renda da miserabilidade, podendo assim, aplicar a justiça social, aos devidamente necessitados.

Conclusão

 

Diante da análise feita no presente trabalho, que tem como objeto de estudo a função social e o critério da miserabilidade, sob a ótica da Lei Orgânica da Assistência Social – Lei n° 8.742/93, visando sempre à diminuição das injustiças sócias e a construção de uma sociedade mais justa e democrática.

Na Constituição de 1988, houve uma aglutinação da previdência social, saúde e assistência social, no conjunto conhecido como Direito da Seguridade ou Direito Previdenciário.

Outrossim, foi estabelecido na Constituição Federal, a garantia de um salário mínimo para ao idoso, bem como, ao deficiente físico na situação onde ele não consiga e nem sua família prover suas necessidades.

Como o artigo 203, inciso V, não tem eficácia plena, mas sim eficácia contida, havia a necessidade de uma norma infraconstitucional para regularizar tal benefício, assim em 07 de dezembro de 1993, foi promulgada a Lei n° 8.742 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Assim com a promulgação da LOAS, tivemos a clara noção da justiça social, onde o Estado por meio de políticas públicas fornecerá ao idoso e ao deficiente físico o suporte necessário para o bem estar do indivíduo necessitado, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo está fundamento da Republica Federativa do Brasil.

A Lei orgânica da assistência social foi divida em definições e objetivos, princípios e diretrizes, organização e gestão, benefícios, serviços, programas e dos projetos de assistência social, financiamento e disposições gerais.

O alvo deste trabalho está no artigo 20, parágrafo 3° da LOAS, onde foi consubstanciado o critério da miserabilidade, onde a renda familiar per capita seja inferior a ¼ do solário mínimo. Gerando grandes discussões nas esferas judiciais até o Supremo Tribunal Federal julgar a sua constitucionalidade, oportunidade onde foi ratificado como norma que não afronta a Constituição vigente.

A partir do julgamento da sua constitucionalidade, o critério da miserabilidade não foi jurisprudencialmente tido com o único requisito capaz de gerar o deferimento ou indeferimento do benefício.

Vivemos em um Estado com uma grande disparidade social, onde a maioria da população é de baixa renda, com uma qualidade no ensino básico declinando a cada dia, e ainda há uma escassez de emprego para os menos letrados. Por conta disso o número de benefícios concedidos vem aumentando anualmente.

A função social deste benefício de prestação continuada é não deixar estas pessoas desamparadas, ao menos detém a garantia constitucional de requer ao Estado um salário mínimo por mês, para manter o mínimo necessário.

Podemos concluir que o critério da miserabilidade é um fator determinante na concessão do benefício no procedimento administrativo, entretanto nas esferas judiciais, está pacífico a que o critério da miserabilidade está sendo flexibilizado, pois mesmo que ganham um pouco mais do que estipulado em lei, mas passando por necessidade, ainda tem o Estado à obrigação de ajudar.



[1] SANTOS, Marisa – Direito Previdenciário. P.230

[2] COLIN, Denise Rattmann Arruda. LOAS: Lei Orgânica da Assistência Social anotada P. 100.

[3] SANCHEZ, Adílson – Xavier, Victor Hugo – Advocacia Previdenciária – p.118

[4] Santos, Marisa. Op.p. 234

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